R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

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Contraloría General de la República

T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]

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R-DCA-00802-2021

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.

San José, a las catorce horas cinco minutos del dieciséis de julio de dos mil veintiuno.---

RECURSO DE OBJECIÓN interpuesto por Transportes de Servicios de Agua TRASAGUA S.A., en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2021LN-000007-0021400001 promovida

por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para el “Alquiler de camiones cisterna a nivel nacional para reparto de agua potable para consumo humano.”---

RESULTANDO

I.- Que el dos de julio de dos mil veintiuno, Transportes de Servicios de Agua TRASAGUA S.A., interpuso recurso de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública 2021LN-000007-0021400001 promovida por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.---

II.- Que mediante auto de las ocho horas tres minutos del cinco de julio del dos mil veintiuno,

esta División otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se pronunciara sobre el recurso de objeción interpuesto, solicitando a su vez, la remisión del cartel definitivo, y en caso de ser necesario, modificar el plazo de apertura de ofertas. Dicha audiencia fue atendida por la Administración licitante mediante oficio sin número de fecha 07 de julio de 2021, documento que se encuentra incorporado al expediente de la objeción.---

III.- Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han

observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. ---

CONSIDERANDO

I.- SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. 1) Sobre el precio unitario por capacidad. La

objetante señala que el objeto contractual se compone de siete partidas compuestas por dos líneas cada una. En todas las partidas anteriores y sus respectivas líneas se considera que por error se invirtió el precio unitario por capacidad. Señala que según lo indicado en el SICOP en dicho apartado 11, se le está dando un precio mayor a la hora del alquiler de transporte del camión cisterna de 2000 a 3000 galones, el cual tiene un costo menor de operación, por su capacidad. Por otra parte, al camión de 3000g a 4000 galones se le está dando un precio menor por hora, el cual tiene un costo mayor de operación según su capacidad. Considera que lo correcto es que se le otorgue al camión de menor capacidad un menor precio, y al camión con mayor capacidad un mayor precio, de conformidad con los costos de operación. Propone que se modifiquen todas las Partidas y líneas de la siguiente manera: Partida 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7: Línea 1: Servicios de Alquiler de Camión Cisterna para transporte de agua potable, capacidad

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2000g a 3000g, precio unitario 28.250. Partida 1, 2, 2, 4, 5, 6, 7: Línea 2: Servicios de Alquiler de Camión Cisterna para transporte de agua potable, capacidad 3000g a 4000g, precio unitario 31.640. Señala que en el apartado: CONDICIONES ESPECIFICAS DE LA CONTRATACIÓN en el punto 9) Precio, se indica que el oferente deberá cotizar el precio por hora de servicio según el formulario de SICOP y afirma que si se mantiene este error en los precios en el SISTEMA SICOP, los oferentes no tendrían la opción de poder modificar el precio por hora según la capacidad del camión. Se pasaría del mínimo solicitado por la Administración y quedaría excluido el oferente. Solicita se revise esta situación y se modifique el cartel y el formulario de SICOP. La Administración señala que los precios unitarios indicados en SICOP, corresponden a la estimación presupuestaria que la Institución ha realizado de previo a la tramitación del procedimiento de contratación. De conformidad con lo indicado por la contraparte técnica institucional, mediante memorando GG-CSA-2021-01535, se señala que los precios establecidos han sido tomados de licitaciones de la institución con el mismo objeto contractual, que se encuentran actualmente en ejecución en la Subgerencia Gestión de Sistemas GAM y distintas regiones a nivel nacional, por lo cual ante la falta de fundamentación y prueba de parte del recurrente, solicita se rechace esta objeción formulada por el recurrente. Criterio de la

División: La objetante solicita se modifiquen todas las Partidas y líneas de la siguiente manera:

Partida 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7: Línea 1: Servicios de Alquiler de Camión Cisterna para transporte de agua potable, capacidad 2000g a 3000g, precio unitario 28.250. Partida 1, 2, 2, 4, 5, 6, 7: Línea 2: Servicios de Alquiler de Camión Cisterna para transporte de agua potable, capacidad 3000g a 4000g, precio unitario 31.640, atendiendo la capacidad del camión cisterna en relación con el precio por hora asignado, es decir a menor capacidad menor precio por hora y a mayor capacidad mayor precio por hora. Al momento de atender la audiencia especial la Administración no responde concretamente el argumento, siendo que se limita a indicar que los precios unitarios indicados en SICOP corresponden a la estimación presupuestaria que la Institución ha realizado de previo a la tramitación del procedimiento de contratación, sin que la explicación dada por la Administración resuelva la interrogante de la objetante, siendo que no puede pensarse que las reglas de concursos anteriores deban aplicarse de forma estricta en todos los procedimientos que se promuevan, en el tanto cada concurso debe analizarse de forma particular, de forma tal que debe esa Administración proceder a revisar el argumento de la objetante y su procedencia, e incluir la respuesta en el expediente administrativo con el fin de establecer reglas claras en el concurso; razón por la que se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo. 2) Sobre el pago de las horas de espera y retrasos ocasionados

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http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica por la Administración. La objetante señala que en el apartado CONDICIONES ESPECÌFICAS

DE LA CONTRATACION en el punto 4.2 página 8 se establece lo siguiente: “(…) Las horas, se

empezarán a contabilizar a partir del que el camión cisterna ingrese al sitio donde el funcionario coordinador designado por parte del A y A le indique que debe comenzar sus servicios de abastecimiento y terminarán cuando el funcionario coordinador por parte del A y A le indique (…)” Sobre el punto señala algunos ejemplos y supuestos que se han dado en la ejecución

contractual en este tipo de servicio y que no son regulados y contemplados en el cartel por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. 1. En el caso de que se solicita el camión por parte del A y A en una hora y lugar específico y por causas no imputables al proveedor se le indica que ya no se necesita ese día, se tiene que devolver el camión cisterna a su base, sin que se reconozca al adjudicatario el pago por el tiempo incurrido del desplazamiento desde el lugar de la empresa al lugar indicado por la Administración. Ni las horas de espera. En el caso de que se solicite el camión en algunas ocasiones vía correo electrónico para una fecha y lugar específico, una vez que se envía el camión conforme las indicaciones de la Administración y este llega al lugar, se indica por parte del A YA que ya no se requiere el servicio porque ya se solucionó la emergencia y lo devuelven. Donde la empresa proveedora incurrió en gastos operativos que conlleva el servicio, entre otros (combustible, desplazamiento, tiempo, viáticos, pago de salarios, cargas sociales, disponibilidad, entre otros). En ese supuesto no se contempla en el cartel el pago de esas horas de espera, así como las horas de ida y regreso al plantel del camión cisterna a su base, siendo estas, causas no imputables al proveedor, donde el adjudicatario podría incurrir en gastos operativos de ida y traslado, combustible y pagos de salarios, entre otros y donde no hay un equilibrio económico entre las dos partes de la contratación, esto podría acarrear una clara violación al principio de legalidad, seguridad jurídica y publicidad, dejando en indefensión a los oferentes y posibles adjudicatarios en situaciones imprevisibles y no imputables. Es por lo anterior que se solicita se regule esta situación en el cartel. 2. Se solicita el camión para trabajar una hora o dos horas diarias, en zonas alejadas del país, lo cual se indica no es rentable para el proveedor, viajar por ese lapso de tiempo a lugares tan alejados por solo una hora de trabajo. No se reconoce en el cartel el pago de la hora de ida y regreso principalmente en zonas alejadas. Ni el pago de un mínimo de horas diarias. El monto indicado por la administración cómo máximo a pagar por el servicio, no cubre los costos mínimos de operación (pago de salario del chofer, gasolina, viáticos, cargas sociales entre otros), por lo cual no es rentable para el oferente. Esto es certero, real y ajustado a los principios de la ciencia, la razón y la técnica. Otras situaciones que

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se dejan sin regular en el presente cartel y que podría afectar considerablemente a los oferentes en cuanto a determinar el monto a ofertar, se indican como ejemplo: Primer

supuesto: En el caso que no se encuentra el personal del A y A en la fecha, lugar y horas

señaladas por la institución donde comunican que debe presentarse el camión cisterna, podría provocar que la empresa adjudicada deba esperar hasta que llegue el encargado, minutos y horas de atrasos que no son contemplados en el pago o las horas señaladas. Esto provocaría horas de espera que no deberían de ser asumidos por la empresa que se adjudique y no se contemplan dentro de las horas a pagar. Es por esta razón que se solicita se indique en el cartel estos supuestos y se señale que la hora debe contabilizarse a partir de que el A y A solicita el servicio y el camión se presente a la hora respectiva, independientemente si está el encargado o el operario en el lugar. Segundo supuesto: Se ha presentado excepcionalmente el caso de que los encargados u operarios asignados por el A y A se fueron a otros hidrantes o lugares de carga distintos al que fue comunicado al proveedor, por lo que la empresa cumple en presentarse en el lugar y hora designado previamente, sin embargo, después se le da otra indicación de trasladarse a otro lugar a cargar. Estas horas de retraso y de traslado del camión a otro punto de carga no están contempladas en el Cartel y deberían regularse su pago por seguridad jurídica en el momento de la ejecución contractual. Tercer supuesto: También se ha dado el caso de que el camión se presenta al punto designado por el A y A previamente y no hay suministro de agua en ese lugar. Donde se le indica al chofer que tiene que desplazarse a otro punto a cargar. Estas horas de retraso no son contempladas dentro del pago respectivo y no se indican nada al respecto en el cartel, de cómo se va a regular o pagar estos tiempos que no son imputables al adjudicatario. Es importante por el principio de seguridad jurídica se contemplen estos supuestos en el cartel para mayor claridad de los oferentes a la hora de ofertar y en la ejecución contractual. Cuarto supuesto: Que se retrase considerablemente al camión a la hora de cargar y que dure más tiempo del requerido por causas no imputables al proveedor. Son horas que no son canceladas por la Administración al contratista. Por otra parte, la Administración no aporta ningún criterio técnico que justifique el precio máximo a pagar por hora que establece en SICOP. Solo se limita a señalar el mismo precio por hora en todas las partidas, sin hacer diferenciación, abarca todas las zonas del país, sin que se ajuste a criterios técnicos, o estudios previamente analizados. Según los principios de la contratación administrativa, no es lo mismo brindar un servicio en el Área Metropolitana que en las zonas rurales y fronterizas del país. Los costos de operación se elevan en estos supuestos. Sin embargo, el AYA está proponiendo un monto fijo para toda la región del país, sin una

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justificación previa que se les haya mostrado a los oferentes, para poder objetar el cartel o presentar adecuadamente sus ofertas. Por seguridad jurídica para los posibles oferentes y la Administración y con el fin de mantener el equilibrio financiero y contemplar estos supuestos (principio de legalidad seguridad jurídica y publicidad), se sugiere con todo respeto se incorpore al cartel lo siguiente: “-Se contabilice y se pague una hora correspondiente a ida y otra hora de regreso del camión cisterna a su base, una vez dado el servicio. -Se incorpore en el cartel el pago de horas de espera. -Se incluya en el Cartel un mínimo de 6 horas por día, cuando se solicita el servicio principalmente en zonas alejadas. -Se justifique con criterios técnicos los montos propuestos por partida y por línea en esta contratación, tomando en consideración que el objeto contractual y el servicio que se va a brindar abarca todo el territorio nacional. Esta justificación técnica no consta en el cartel ni en los anexos.” Solicita por el principio de seguridad jurídica se incorpore el pago de horas de espera en el presente cartel, el pago de horas de ida y regreso del camión cisterna y que la Administración justifique formalmente, su no incorporación al cartel, con criterios técnicos previamente establecidos. La Administración señala que remite la respuesta acorde a cada línea de peticiones, considerando que el recurrente enlista ejemplos y supuestos que podrían llegar a darse, en la ejecución del contrato, en el mismo orden señalado por el recurrente: a) “(…) Se contabilice y se pagué una hora correspondiente a ida y otra hora de regreso del camión cisterna a su base, una vez dado el servicio. (…)” En cuanto la solicitud de que se contabilice y se pague una hora correspondiente a ida y otra hora de regreso del camión cisterna a su base, una vez dado el servicio. Para la parte técnica estos posibles gastos de movilización al lugar donde se solicita el servicio deben ser contemplados en la oferta, dado que la relación es contractual y no laboral. Es importante señalar que el cambio solicitado no tiene un fundamento o base para su cálculo, puede ser que el desplazamiento desde el lugar donde se encuentra el cisterna al lugar donde se solicita llegar sea unos pocos minutos a como puede ser una hora por lo cual sería indeterminado. Señala que el recurso no presenta fundamentación, ni señalamiento expreso de la normativa que supuestamente se está violentando, residiendo el alegato del recurrente únicamente en una intención de éste de adecuar las condiciones del cartel a lo que considera debería ser plasmado dentro de las condiciones, probablemente por condiciones específicas y particulares de su empresa, por lo rechaza este alegato del recurso. b) “(...) Se incorpore en el cartel el pago de horas de espera (…)”.- Respecto a que se incorpore al cartel el pago de horas de espera en situaciones no imputables al proveedor, la contraparte técnica institucional considera que este punto es válido y será certificado por el funcionario de A y A del área solicitante del servicio,

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recordando que existen 2 modalidades de solicitudes de ejecución del contrato: 1. Desabastecimiento de agua potable por cortes programados 2. Desabastecimiento de agua potable por emergencia. Por ende, conforme al criterio técnico institucional, se acepta parcialmente esta objeción, realizando la modificación al pliego de condiciones en este punto específico mediante circular que se emitirá al cartel. -Se incluya en el Cartel un mínimo de 6 horas por día, cuando se solicita el servicio principalmente en zonas alejadas. En este punto, institucionalmente considera que la empresa realiza la objeción únicamente con supuestos de situaciones de casos que la Administración del contrato desconoce y nuevamente no adjunta prueba, ni fundamentación al respecto, para poder resolver el asunto y tomar medidas sobre el caso, aunado a que es carente de imputación específica a la violación a la normativa que podría estar causando este aspecto del cartel. La Administración considera que en la etapa de ejecución contractual, un debido escalamiento del contratista al Administrador del contrato a tiempo, puede resolver situaciones o casos especiales que ocurran durante la contratación. Además, esta es una contratación según demanda y no se podría determinar una base mínima de horas de servicios, así como tampoco un máximo, por lo que, al respecto, solicita se declare sin lugar este alegato del recurso.-Se justifique con criterios técnicos los montos propuestos por partida y por línea en esta contratación, tomando en consideración que el objeto contractual y el servicio que se va a brindar abarca todo el territorio nacional. Esta justificación técnica no consta en el cartel ni en los anexos. A y A señala respecto del alegato que los montos presupuestados fueron proyectados de licitaciones que actualmente se encuentran en ejecución en la región metropolitana y en las regiones. En las cuales el recurrente funge como adjudicatario, por lo que todos los precios establecidos en el presente pliego cartelario están ajustados a la realidad del mercado nacional. Carece igualmente de fundamentación sus alegatos y de imputación directa a la normativa que podría estarse violentando. -Se hace referencia como prueba de lo anteriormente indicado, algunas contrataciones del A y A donde se pagan algunas horas de ida y de antes de empezar el servicio. A y A considera, con fundamento en el criterio técnico institucional que los posibles gastos de movilización al lugar donde se solicita el servicio, señalados por el recurrente, deben ser contemplados en la oferta, esto ya que el tiempo de una hora solicitado no tiene un fundamento o base para su cálculo, puede ser que el desplazamiento desde el lugar donde se encuentra la cisterna al lugar donde se solicita llegar sea unos pocos minutos a como puede ser una hora por lo cual sería indeterminado. De la misma manera al contemplar servicios a nivel nacional, la modalidad de ejecución fue modificada en el cartel con los tiempos de llegada con el fin de que no exista

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afectación ni para la administración ni para el contratista. -Solicita a la Administración que justifique formalmente, su no incorporación al cartel, con criterios técnicos previamente establecidos. Técnicamente, la Administración ha considerado que al realizarse una Licitación pública con atención a todo el país, se modificaron los plazos en la metodología de ejecución, ajustándose de manera tal que no exista afectación para el oferente y para la administración, por lo que solicita se rechace esta objeción. Criterio de la División: La objetante solicita una serie de aspectos en relación con las horas a contabilizar para el servicio del camión cisterna, entre ellos -se contabilice y se pague una hora correspondiente a ida y otra hora de regreso del camión cisterna a su base, una vez dado el servicio; -se incluya en el Cartel un mínimo de 6 horas por día, cuando se solicita el servicio principalmente en zonas alejadas; se justifique con criterios técnicos los montos propuestos por partida y por línea en esta contratación, tomando en consideración que el objeto contractual y el servicio que se va a brindar abarca todo el territorio nacional; -se incorpore el pago de horas de espera en el presente cartel, así como el pago de horas de ida y regreso del camión cisterna, y se justifique formalmente, su no incorporación al cartel, con criterios técnicos previamente establecidos, sin justificar y fundamentar los motivos por los cuales ve limitada la participación y tampoco expone cómo con el cambio que propone es posible alcanzar con el interés público perseguido. Por su parte la Administración señala que los posibles gastos de movilización al lugar donde se solicita el servicio deben ser contemplados en la oferta, dado que la relación es contractual y no laboral, así como que el cambio solicitado no tiene un fundamento o base para su cálculo, puede ser que el desplazamiento desde el lugar donde se encuentra el cisterna al lugar donde se solicita llegar sea unos pocos minutos a como puede ser una hora por lo cual sería indeterminado, así como que la contratación es bajo la modalidad de entrega según demanda y no se podría determinar una base mínima y máxima de horas de servicios. Al respecto debe indicarse que el oferente de frente a su experiencia y a su modelo de negocio asume el riesgo de presentar una oferta técnica y económica adecuada que implica un riesgo que necesariamente debe ser asumido por el oferente. En ese sentido debe tener claro la objetante que el recurso de objeción no debe ser visto para que potenciales oferentes ajusten el cartel a su particular realidad o características del objeto que comercia, ya que el recurso de objeción no es un mecanismo para que un recurrente procure adaptar el cartel a las particularidades propias del producto que ofrece, pues de ser así, estaríamos supeditando el cumplimiento del interés público a los intereses propios de un particular. Adicionalmente debe recordar la objetante la importancia que mantiene un adecuado ejercicio de fundamentación por parte de quién acciona en esta vía, en

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los términos del artículo 178 RLCA, siendo deber del objetante presentar toda aquella documentación o análisis técnico que permita tener por cierto cada uno de los argumentos que con su recurso señale, ejercicio que no se evidencia en el presente caso en tanto que no se demuestra la afectación, recurriendo más bien a supuestos construidos hipotéticamente y que pretenden evitarle riesgos a él como oferente, trasladándolos a la Administración. De tal manera, que su argumento resulta en una serie de manifestaciones que procuran –sin demostrar la afectación a los principios de contratación - un cambio en la forma de ejecutar el objeto de la contratación. Asimismo, la empresa objetante no demuestra de qué manera el cartel de la licitación limite su participación o le infrinja un perjuicio de frente a los demás potenciales oferentes, sin demostrarse por ejemplo, que esos costos que reclama debieran serle reconocidos, y no deben ser asumidos por ella al momento de estructurar su oferta. De conformidad con lo expuesto, se rechaza de plano en este extremo. Con relación a la solicitud de incorporar en el cartel el pago de horas de espera, la Administración señala que la contraparte técnica institucional considera que este punto es válido y será certificado por el funcionario de A y A del área solicitante del servicio, recordando que existen 2 modalidades de solicitudes de ejecución del contrato: 1. Desabastecimiento de agua potable por cortes programados 2. Desabastecimiento de agua potable por emergencia, por lo que acepta parcialmente esta objeción, realizando la modificación al pliego de condiciones en este punto específico mediante circular que se emitirá al cartel. Al respecto debe indicarse que la solicitud del objetante es que se incorpore en el cartel el pago de horas de espera, aspecto que la Administración considera que este punto es válido por lo que se declara con lugar el recurso en este extremo, dejando bajo la responsabilidad de la Administración las valoraciones realizadas al efecto, así deberá realizar la modificación propuesta y darle la debida publicidad.

3) Sobre la revisión periódica de precios. La objetante señala que en el Apartado

Condiciones específicas de la contratación, ítem 8, denominado REVISIÒN PERIODICA DE PRECIOS, se indica lo siguiente: “(…) 8. REVISIÓN PERIÓDICA DE PRECIOS EL A y A realizará sondeos en el mercado de los precios del servicio contratado, comparándolo con los precios de otros similares o afines, localizables en el mercado. Si producto de dicha práctica se determina que el precio contratado es superior al precio promedio logrado según dichos sondeos de mercado; el A y A exigirá del contratista el ajuste inmediato de esos precios y en caso de que ello no se logre, se reserva el derecho de excluir el o los servicios bajo estudio, si así lo estima conveniente (…)”. Considera que la cláusula deja en indefensión a los posibles oferentes y adjudicatarios, causando una incertidumbre en la presente contratación, se

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considera abusiva y arbitraria tomando en consideración que el A y A está fijando en este momento el máximo a pagar por el servicio por hora, sin que se rescate u observe algún estudio técnico previo que respalde dichos montos. Esto deja en indefensión a los oferentes y posibles adjudicatarios. Se considera contrario al artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, a los principios de la ciencia, técnica y seguridad jurídica. Adicionalmente, no se contempla en el cartel el procedimiento o la forma en que se realizará esta situación y si se le dará el debido proceso al contratista para oponerse. Esto causa incertidumbre y una clara violación al ordenamiento jurídico, al principio de legalidad, publicidad, transparencia y seguridad jurídica. Por otra parte, se indica que el A y A realizará sondeos en el mercado comparándolo con los precios similares o afines, sin indicar o aclarar a cuáles se refiere, determinando un parámetro claro de comparación o una metodología para realizarlo. No queda claro cuál va hacer el procedimiento a aplicar, metodología, fórmula u otro mecanismo (publicidad, incerteza jurídica). La Administración señala que la Institución revisará periódicamente los precios de mercado durante toda la ejecución del contrato, con el fin de buscar el equilibrio económico, mismo equilibrio que busca no causar afectación al contratista y a la Administración, siendo que ante cualquier diferencia de precios se realizará el debido proceso de defensa al contratista. Por ello solicita se rechace este alegato de la objeción.

Criterio de la División: La objetante considera abusiva y arbitraria la cláusula que regula la

revisión periódica de precios y señala que el A y A está fijando en este momento el máximo a pagar por el servicio por hora, sin que se rescate u observe algún estudio técnico previo que respalde dichos montos. Sobre este punto debe indicarse que el artículo 162 inciso b) regula la posibilidad de incluir en su cartel mecanismos que le permitan variar los precios originalmente contratados, cuando éstos no reflejen las variaciones sustanciales y sostenidas del mercado, que se hayan producido con posterioridad, estableciendo, claro está, reglas claras que garanticen una adecuada y equilibrada aplicación de esta facultad. En ese sentido si bien se tiene que la posibilidad referida en la cláusula “8. REVISIÓN PERIÓDICA DE PRECIOS” se encuentra prevista en la normativa referida como posible, no encuentra este Despacho que la Administración cuente con reglas claras que garanticen una adecuada y equilibrada aplicación del mecanismo, siendo que se limita a indicar que realizará de previo el debido proceso, pero no establece las reglas o parámetros que permitan entender el mecanismo de revisión de precios que aplicará, por lo que deberá esa Administración proceder a incorporar en el cartel la justificación de la forma y procedimiento que permita una correcta revisión del precio, por lo que se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo. 4) Sobre el cloro

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http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica residual. La objetante señala que en el Apartado OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA, inciso

10) se establece lo siguiente en el cartel: “(…) 10. Deberá contar con un probador de cloro

residual y aplicar el uso según lo indica el decreto ejecutivo N. 40419-S denominado Reglamento para el transporte y distribución de agua potable camión cisterna (…)” Señala que

el objeto contractual es el alquiler de camión cisterna por horas, donde el AyA se encarga de suministrar el agua potable la cual debe venir clorada, es por lo anterior que el contratista no debería de aplicar el cloro residual. En cuanto a contar con un probador no tenemos objeción. Solicita se elimine la palabra “aplicar el uso” del cartel. La Administración señala que debe recordarse que el objeto contractual de la licitación responde a “ALQUILER DE CAMIONES CISTERNA PARA REPARTO DE AGUA PARA EL CONSUMO HUMANO”, por lo que de conformidad con el Decreto N°40419-S denominado Reglamento para el transporte y distribución de agua potable, artículo 4 inciso (a) que dispone: “(…) a) El ente prestatario del servicio deberá garantizar que el agua de entrega o destino mantenga cloro libre residual, de acuerdo con el Reglamento para la Calidad del Agua Potable vigente, lo que deberá ser comprobado en el sitio de distribución, previo al inicio de la misma (…)” el contratista asume el rol de prestatario, por lo que se tiene que ajustar a toda la normativa descrita en el decreto ejecutivo 40419-S, por lo que solicita rechazar este alegato del recurso. Criterio de la

División: La objetante solicita eliminar el requerimiento de aplicar el uso del cloro residual. Al

respecto se tiene que tal aspecto se encuentra regulado en el Decreto N°40419-S denominado “Reglamento para el transporte y distribución de agua potable en camiones cisterna”, dicho reglamento establece en el artículo 4 inciso (a) que dispone: “(…) a) El ente prestatario del servicio deberá garantizar que el agua de entrega o destino mantenga cloro libre residual, de acuerdo con el Reglamento para la Calidad del Agua Potable vigente, lo que deberá ser comprobado en el sitio de distribución, previo al inicio de la misma (…); adicionalmente el artículo 2 inciso m) Ente prestatario del servicio: Personas físicas y jurídicas, públicas, privadas o mixtas encargadas directamente de la administración, operación y distribución del agua potable por medio de camiones cisternas, por lo que ante la claridad de lo dispuesto en la normativa, no lleva razón el recurrente por la que se rechaza de plano el recurso en este extremo. 5) Sobre el sistema de evaluación. La objetante señala que en el apartado CONDICIONES PARTICULARES DE LA CONTRATACION en el punto 19) se establece lo siguiente: 24 “(…) Evaluación y Selección de ofertas: Toda oferta deberá ajustarse a las

condiciones establecidas en este cartel, para determinar su elegibilidad. Los aspectos de selección y evaluación de ofertas, se detalla en las Condiciones Específicas de la Contratación.

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http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica En caso de existir un empate, se aplicará lo siguiente: a.- Si el objeto contractual es divisible, se

adjudicará en forma equitativa entre los posibles adjudicatarios. b.- Si el objeto contractual no es divisible, se convocará por escrito a los posibles adjudicatarios, con tres días hábiles de anticipación, indicándoles la hora, día y lugar en que se realizará un sorteo entre ellos, que determine la adjudicación. Para dicho sorteo se dispondrá de un recipiente en el cual se colocarán los nombres de los oferentes que se encuentren en la posición de empate, posteriormente, el funcionario encargado de la contratación en presencia de los oferentes (si es que quisieran estar presentes) que se encuentren empatados, sacará el adjudicatario respectivo y levantará un acta que será rubricada por todos los presentes que deseen hacerlo o bien dejando constancia de quienes no firman (…). Resalta que en el cartel en las condiciones

específicas no vienen los aspectos de selección y evaluación de ofertas cómo se indica en dicho apartado. En este apartado no se contempla como en otras contrataciones del A Y A el desempate por el sistema PYMES, dando la posibilidad de que pequeñas y medianas empresas de que se vean incluidas en este tipo de contrataciones, en apoyo a las mismas. Sugiere se valore incorporar este supuesto en el cartel y se incluya este punto en caso de desempate, con algún porcentaje a asignar. Solicita se analice y se incluya en el cartel en el proceso de valoración otros supuestos que no sean solo la valoración del precio, tomando en cuenta la complejidad del servicio, la experiencia en el mismo y el monto tan alto del presupuesto asignado. Esto con el fin de evitar que empresas sin experiencia en el servicio puedan quedar adjudicadas solo ofertando un menor precio. La Administración debería de asegurarse que sea adjudicada al mejor y más idóneo oferente y que este cuente con toda la capacidad instalada para este servicio (Ejemplo más de 10 camiones en caso de que participe en las dos líneas, y se presenten desperfectos mecánicos de alguno de los ofrecidos por zona y deba sustituirse inmediatamente por el proveedor otros camiones) esta situación no se contempla en el cartel. Sugiere se dé un puntaje a las ofertas que aporten un mayor número de camiones cisterna para el servicio, previniendo la situación anterior y en casos de emergencia nacional, cómo se presentó ahora con el COVID. Ejemplo: Empresas que ofrezcan y tengan a su nombre más camiones. Se exponen algunos ejemplos: De 1 a 10 camiones: Un 5%. De 10 a 15 camiones: Un 10%. De 15 a 20 camiones: Un 15% Supuestos que se pueden dar en la ejecución contractual: Si todos los camiones están trabajando y más de uno presenta algún desperfecto mecánico el oferente debe tener capacidad instalada, de sustituir estos camiones por otros, para que no se dé la paralización del servicio. Estos supuestos no están contemplados en el cartel. Por lo que se sugiere sean tomados en consideración en la etapa de valoración de

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ofertas y se le dé un puntaje adicional que pueda presentar el oferente para dar un servicio de acuerdo a las necesidades de la institución y ante emergencias. Sugiere se analice, se incorpore y se reconozca como porcentaje de valoración lo siguientes rubros, se dan algunos ejemplos para que sean analizados por la institución: 1-Precio 60%, 2-Años de experiencia acreditada 20% De 5 a 10 años 5%. De 11 a 30 años 10%. De 31 a 50 años 20% 3-Cantidad de camiones a disposición 20%. De 5 a 10 camiones 5%. De 10 a 16 camiones 10%. De 15 a 20 camiones 20%, y que no sea solo el precio, tomando en consideración la cuantía de la contratación y el servicio vital que brinda el A Y A. Exponerse a que cualquier persona participe podría provocar un mal servicio al usuario y que se den situaciones cómo las expuestas anteriormente, principalmente que no tenga capacidad instalada de hacerle frente a una contratación de esta magnitud. La Administración señala que referente al tipo de evaluación, la parte técnica institucional considera que para el tipo de servicio que se pide, lo más importante es que la empresa que obtenga la adjudicación cumpla con todos los permisos de funcionamiento, requisitos legales, aspectos de seguridad, y experiencia que se piden, además de la cantidad mínima de camiones cisterna que se les puede solicitar diariamente que se mencionan en el cartel. Por lo cual solicita que este alegato del recurso sea rechazado. Criterio

de la División: Las condiciones cartelarias de la contratación consta en el expediente

administrativo mediante documento Condiciones Específicas (Camiones cisterna).pdf, documento que no regula en su contenido el apartado de “CONDICIONES PARTICULARES DE LA CONTRATACION en el punto 19) se establece lo siguiente: 24 “(…) Evaluación y Selección de ofertas (…)” señalado por la objetante como parte del cartel. Es en el VOLUMEN III, que se regula lo relacionado con selección de las ofertas e indica: “SELECCIÓN DE OFERTAS. Toda oferta (Incluso ofertas en consorcio) deberá ajustarse a las condiciones establecidas en el cartel, para determinar su elegibilidad. Se adjudicará a aquella oferta que, cumpliendo con lo solicitado en el cartel, resulte ser la de menor precio en cada partida.” (Lo subrayado no corresponde al original). Ahora bien la objetante solicita se analice y se incluya en el cartel en el proceso de valoración otros supuestos que no sean solo la valoración del precio, tomando en cuenta la complejidad del servicio, la experiencia en el mismo y el monto tan alto del presupuesto asignado, con el fin de evitar que empresas sin experiencia en el servicio puedan quedar adjudicadas solo ofertando un menor precio, más no explica como la forma establecida para determinar la oferta adjudicataria, es decir los requisitos de admisibilidad establecidos en el cartel como primer tamiz para verificar la elegibilidad de las ofertas y después ponderar el precio el precio, resultan elementos inaplicables, o intrascendentes, aunado a esto debe

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indicarse que la definición de la selección de las ofertas es parte de las facultades discrecionales con las que cuenta la Administración, y en el caso concreto se estableció como base el precio para dicha selección. Lo anterior debe ligarse con el artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta, aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. En ese sentido debe indicarse que el argumento de la recurrente resulta escaso de una adecuada fundamentación, en tanto no logra demostrar porqué los requisitos de admisibilidad y el precio no resultan suficientes para la selección de la oferta adjudicataria, y por ende, lo procedente es el rechazo de plano por falta de fundamentación del recurso incoado. Finalmente debe indicarse que la experiencia de la empresa, aspecto objetado, se encuentra regulado en el sistema de evaluación y este constituye dentro del cartel de una contratación, el mecanismo por medio del cual la Administración mediante factores previamente definidos y ponderables, analiza las ofertas de los competidores en igualdad de condiciones, otorgando puntaje a cada uno de estos elementos de acuerdo con la evaluación que se realice a cada oferta. Este sistema de evaluación para ser impugnable por medio del recurso de objeción, implica por parte del recurrente, la obligación de acreditar que los factores incorporados en este no cumplen con las características propias de dicho mecanismo a saber, proporcionado, pertinente, trascendente y aplicable, visto que de entrada el sistema de evaluación no limita la participación por no tratarse justamente de condiciones de admisibilidad. Bajo este orden de ideas, en la resolución R-DCA-210-2013 del 22 de abril del 2013, este órgano contralor señaló sobre el tema: “(…) Sobre este aspecto deben considerar los objetantes como primer orden, que la

Administración goza de una total discrecionalidad para definir los factores de ponderación dentro un sistema de evaluación, debiendo observarse únicamente que los factores incorporados en el mecanismo resultante cumplan con cuatro reglas esenciales: proporcionados, pertinentes, trascendentes y que el sistema como tal resulte aplicable. El primero de ellos refiere al equilibrio o proporcionalidad que debe existir entre cada uno de los factores a evaluar, de manera que cada uno tenga su justo peso dentro del sistema de evaluación. El segundo y tercero corresponden respectivamente, a que los factores a evaluar deben ser pertinentes, es decir, que guarden relación con el objeto contractual y trascendentes o sea, que estos factores represente elementos que ofrezcan un valor agregado a la

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http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica calificación. Finalmente, tenemos la aplicabilidad, que consiste en que este sistema de

evaluación debe resultar aplicable por igual a las ofertas, pues puede ser que cumpliendo con los tres puntos anteriores, el sistema al momento de desarrollarlo o “correrlo” resulte de imposible aplicación. La anterior referencia es importante, por cuanto para tener por cuestionado algunos o todos los elementos del sistema de evaluación de un concurso, el objetante debe demostrar con claridad que ellos resultan contrarios a alguno de los cuatro

puntos brevemente referenciados (…)" Ahora, si bien la definición del sistema de evaluación es parte de las facultades discrecionales con las que cuenta la Administración, también es cierto que esta definición debe enmarcarse dentro de los supuestos antes explicados y asimismo, dentro de los límites del principio de legalidad y lo estipulado en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Lo anterior debe ligarse con el artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el cual impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta, aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. En ese sentido debe indicarse que el argumento de la recurrente resulta escaso de una adecuada fundamentación, en tanto no logra demostrar en forma alguna por qué la experiencia de la forma en la que regula como el factor de evaluación resulta desproporcionado, intrascendente, o inaplicable por ejemplo, y por ende, lo procedente es el rechazo de plano por falta de fundamentación del recurso incoado. En relación con el sistema de desempate que sugiere la objetante tomando en cuenta las PYMES, debe indicarse que tal aspecto se encuentra regulado en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en el Artículo 55 bis°, que dispone: “-Sistema de evaluación. Se considerará como factor de evaluación de desempate para la contratación, una puntuación adicional a las PYME que han demostrado su condición a la Administración según lo dispuesto en el presente reglamento, la Ley 8262 y sus reglamentos. En caso de empate, las Instituciones o Dependencias de la Administración Pública, deberán incorporar la siguiente puntuación adicional: PYME de industria 5 puntos. PYME de servicio 5 puntos. PYME de comercio 2 punto. En caso de que el empate persista se definirá por lo dispuesto según el presente reglamento o el cartel respectivo”. De frente a la normativa indicada debe la Administración valorar si el objeto contractual resulta susceptible de empate, y de ser así deberá fijar cláusulas de desempate tomando en cuenta las PYMES en la forma en la que dispone el artículo 55 bis de cita, razón por la que el recurso se declara parcialmente con

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lugar en este extremo.6) Sobre la declaración jurada de experiencia. La objetante señala que en el Apartado REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD, REQUISITOS DEL OFERENTE, en el punto 2) Declaración Jurada inciso d) se indica: “(…) b) Que cuenta con 5 años de experiencia en el

transporte de agua potable. En dicha declaración deberá indicar, como mínimo, el nombre de contacto y número de teléfono del administrador de cada empresa donde se prestó el servicio (…)”. Indica que en este aspecto es importante que se solicite a los oferentes no solo la

declaración jurada, sino también constancias o cartas de experiencia que se requiere en el servicio, indicando no solo el nombre del contacto y teléfono, sino también el servicio, el período que brindó el mismo y si fue a satisfacción. Por el principio de buena fe de las partes, muchas veces la Administración solo pide declaración jurada, sin embargo, se han dado casos de muchos oferentes que incluyen datos falsos e inducen a error a la Administración. Es por lo anterior que se solicita se respalde esa información con alguna constancia de servicios brindados o la Administración verifique la información suministrada. Se solicita se incluya este aspecto en el cartel. Indica que no se trata de una mera declaración de principio carente de aplicación práctica o de carácter puramente formal sino, por el contrario, de una ineludible obligación legal que la Administración debe cumplir a cabalidad, confeccionando un cartel cuyas especificaciones reúnan las características mencionadas, en particular que sean amplias en cuanto a la oportunidad de participar, pues como también lo dispone el numeral 51 del Reglamento citado: “El cartel, no podrá imponer restricciones, ni exigir el cumplimiento de

requisitos que no sean indispensables o resulten convenientes al interés público, si con ello limita las posibilidades de concurrencia a eventuales participantes (…)” La Administración

señala que es suficiente prueba la declaración jurada que se solicita, para poder realizar un posible estudio de comparación de ofertas. Todo lo anterior, demuestra que no lleva razón el recurrente, el cual no comprueba de qué forma las disposiciones del cartel limitan la participación o si, por el contrario, son condiciones que le afectan particularmente por las condiciones propias de su empresa, es decir, el objetante considera que el cartel limita su posibilidad de participación específica, al no contar con los requerimientos establecidos por AyA, pero no porque el cartel sea limitante a una amplia participación, sino porque sus condiciones técnicas de especialización no le alcanzan para ser calificable a efectos de adjudicación. Tampoco existe indicación puntual de las normas o principios que considera se violenten con lo estipulado en el cartel, por lo que solicita declarar sin lugar este punto del recurso de objeción interpuesto, dado que AyA se apega a la legislación vigente y el pliego de condiciones contiene los requerimientos que permiten una libre e igualitaria participación.

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http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica Criterio de la División: La objetante solicita se requiera a los oferentes no solo la declaración

jurada, sino también constancias o cartas de experiencia que se requiere en el servicio, indicando no solo el nombre del contacto y teléfono, sino también el servicio, el período que brindó el mismo y si fue a satisfacción, es decir solicita se amplíen los requisitos para acreditar la experiencia requerida sin explicar, justificar y fundamentar cómo dicha declaración jurada resulta de imposible cumplimiento o limita la participación por ejemplo. Debe recordarse que el requerimiento de la declaración jurada como instrumento para verificar la experiencia forma parte de la esfera de la discrecionalidad de la Administración Esto por cuanto se parte de la presunción de que la Administración es la mejor conocedora de sus necesidades y por ende quien sabe cómo plasmar los requerimientos en el cartel en atención a sus necesidades, motivo por el que se rechaza de plano el recurso en este extremo.---

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 178 y 180 de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de

objeción interpuesto por Transportes de Servicios de Agua TRASAGUA S.A., en contra del

cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA 2021LN-000007-0021400001 promovida por el Instituto

Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para la “Alquiler de camiones cisterna a

nivel nacional para reparto de agua potable para consumo humano”. 2) Prevenir a la Administración para que proceda a realizar las modificaciones indicadas al cartel, dentro del término y condiciones previstas en el artículo 180 del citado Reglamento. 3) Se da por agotada la vía administrativa.---

NOTIFIQUESE. ---

Edgar Herrera Loaiza Andrea Serrano Rodríguez

Gerente de División Fiscalizadora

ASR/mtch NI: 18488,18972.

NN: 10632(DCA-2801-2021) G: 2021002454-1

Expediente: CGR-ROC-2021004157

Firmado digitalmente por ANDREA SERRANO RODRIGUEZ

Fecha: 2021-07-16 14:51 Firmado digitalmente por

EDGAR RICARDO HERRERA LOAIZA