Universidad Andrés Bello Facultad de Derecho
Omahyra Berrios Muñoz Fernanda Román López
Autores
FLEXIBILIDAD LABORAL ¿UN DEBILITAMIENTO A LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL TRABAJADOR?
Tesina para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas dirigida por la Profesora doña Magaly Correa Farías
__________
Santiago de Chile Año 2013
2 ÍNDICE
Introducción…….……….Página 4 Capítulo I: Origen de la flexibilidad laboral
1. Factores que condicionan el surgimiento de la flexibilidad laboral….Página 6 2. Desarrollo histórico de la flexibilidad laboral en Chile………..Página 8
Capítulo II: Aspectos generales
1. Derecho laboral y flexibilidad……….…Página 13 2. El concepto de flexibilidad ………...Página 15 3. Tipos de flexibilidad………... ………....Página 17
3.1. Flexibilidad numérica o externa 3.2. Flexibilidad interna
3.2.1. Flexibilidad cuantitativa interna 3.2.2. Flexibilidad funcional
3.2.3. Flexibilidad salarial
3.3. Flexibilidad estatal y pactada
Capítulo III: Flexibilidad laboral en el ordenamiento jurídico chileno
1. Flexibilidad en el actual sistema de contratación y sus
condiciones...Página 22 2. Flexibilidad numérica externa………..……Página 23
2.1. Naturaleza de los contratos 2.2. Necesidad de la empresa
3. Flexibilidad numérica interna………...Página 29 3.1 Flexibilidad en la organización del trabajo
3.2 Flexibilidad en las remuneraciones 3.3 Flexibilidad en el tiempo de trabajo
3 4. Proyecto de ley sobre flexibilidad laboral………Página 31 5. Críticas al proyecto de ley………..………...Página 35
Capítulo IV: Ventajas y desventajas en la relación laboral al adherirse a la flexibilidad laboral
1. Flexibilidad laboral empresarial: los pro y los contra……….….Página 37 2. Efectos positivos y negativos para el trabajador:……….Página 40
2.1. Incentivo del empleo
2.2. Incremento de la tasa de rotación de trabajadores a nivel empresarial 2.3. Mejores condiciones para la incorporación de grupos como las mujeres y joven es al mercado de trabajo
2.4. Reducción del promedio de permanencia en el empleo 2.5. Precarización y peores condiciones del empleo
Capítulo V: Debate de la flexibilidad laboral en el contexto Latinoamericano y Europeo
1. Experiencias comparadas de flexibilidad………..Página 47 1.1. Unión Europea
1.2. España 1.3. Argentina 1.4. México
2. Recomendaciones de la OIT……….……..Página 58 Conclusiones.……….…………...Página 61 Bibliografía………Página 63
4 INTRODUCCIÓN
Los cambios originados por la aceleración tecnológica y el sistema de mercado a nivel de oferta y demanda, han insertado a los países en un ambiente comercial más competitivo, provocando innovaciones en el orden normativo laboral, las cuales han propiciado un proceso llamado flexibilidad laboral.
Chile no ha quedado ajeno a este ambiente comercial internacional con exigencias de eficiencia y competitividad, con lo que el país intenta equiparar los estándares de los países desarrollados en cuanto a la calidad de vida de sus trabajadores y niveles de eficiencia de las empresas en cuanto a su producción y costos, subsistiendo numerosas normas flexibles dentro del Código del Trabajo y de nuestra legislación en general.
Dentro del ámbito del derecho del trabajo, la flexibilidad, ha generado diversas consecuencias para lograr tales propósitos se ha apostado por mecanismos de flexibilización laboral, los cuales alteran la disminución del tiempo de jornada o de contratación o la reducción del costo de mano de obra ordinaria. Así también, justifican la reducción de derechos de los trabajadores, tales como mínimos salariales, precariedad en el trabajo y límites a la duración de la jornada de trabajo, en el entendido que es necesario reducir costos laborales para incentivar la utilización empresarial de mano de obra.
Por otro lado, la flexibilidad laboral como un fenómeno jurídico de reregulación o reformalización, ha originado una atenuación de los vínculos legales rígidos, lo que implica incentivar la contratación, aumentando la cantidad de empresas que puedan acceder a distribuciones especiales de la jornada de trabajo, motivadas por necesidades internas, períodos estacionales, variaciones en los ritmos de producción o requerimientos de ajuste y reducción de costos laborales, otorgando mayores facilidades a los empresarios para la contratación de trabajos temporales, adaptando su plantilla de trabajadores a los cambios en la producción.
El criterio fundamental que orienta al derecho del trabajo es el principio protector, ya que éste en vez de inspirarse en un propósito de igualdad responde al objetivo de
5 establecer un amparo preferente a la parte más débil de la relación laboral, que es el trabajador.
Por lo tanto, la búsqueda de flexibilidad, la cual permite una mejor adaptación de las empresas en un mundo globalizado y competitivo como el de hoy, no puede significar un detrimento en los derechos de los trabajadores, tanto en aquellos sustantivos como en aquellos administrativos y judiciales eficaces para el ejercicio de aquéllos. Por esta razón es que, la flexibilidad laboral es un tema menester de aclarar, limitar y profundizar en nuestra sociedad. Cabe preguntarse entonces, ¿la flexibilidad laboral implica un debilitamiento a la protección jurídica del trabajador?
6 CAPITULO I
ORIGEN DE LA FLEXIBILIDAD LABORAL
1. Factores que condicionan el surgimiento de la Flexibilidad Laboral
Al concluir la Segunda Guerra Mundial los países de Europa Occidental entraron en una fase de treinta años de crecimiento económico y de crecimiento productivo, período conocido como los “Treinta Gloriosos”1. El tipo de economía de la época implicó la utilización de grandes grupos de mano de obra, razón por la que se generó una economía de plena ocupación de los factores económicos, susceptible de favorecer las alzas de los salarios de los trabajadores sin descender los beneficios de la empresa.
Este período se caracterizó por tener progresos sociales en materias de mejoras salariales y normativa protectora, debido a que se expresó una mayor igualdad en la distribución de los ingresos. Además, estos progresos no sólo tuvieron proyecciones sociales sino también políticas, debido a que aportaron los elementos básicos de un nuevo contrato social entre los individuos, los grupos y las clases sociales. Sin embargo, aquellos progresos suponían grandes cargas financieras a los empleadores, y ellos sólo las podían afrontar en un entorno de crecimiento económico sostenido.
Ahora bien, a comienzo de los años setenta este entorno de progresos sociales y políticos comenzó a variar, debido a que las economías occidentales sufrieron un cambio drástico en lo que se refiere a sus economías. Por esta razón, muchos sectores económicos debieron hacer reestructuraciones industriales, suprimir empleos y reorganizar la fuerza de trabajo que las empresas podían mantener.
Desde los primeros momentos de la crisis se pensó que su origen estaba en tres posibles causas. En primer lugar, tenemos la introducción de nuevas tecnologías, lo que dio lugar a la reaparición del debate sobre “paro tecnológico”, el cual tiene como efectos
1 Bronstein, Arturo S. La flexibilidad del trabajo: panorama general en “la flexibilización del trabajo un estudio internacional”, p. 378.
7 negativos reducir la necesidad de mano de obra para un nivel de producción dado y dejar anticuados los conocimientos y las habilidades de los trabajadores, que habrán de ser sustituidos por otros si no se reeducan.
En segundo lugar, se habló de la creciente competencia que ejercían las importaciones de los países en proceso de industrialización en los mercados de los países más industrializados. Varios de estos países, además, adoptaron una estrategia exportadora, con una fuerte colaboración por parte del sector público; además de poseer una mano de obra cuantiosa, disciplinada y dispuesta a trabajar extenuantes jornadas por salarios claramente bajos.
Finalmente, en tercer lugar, se puso de manifiesto el intenso aumento de los precios internacionales del petróleo en 1973. Esta crisis en el precio del petróleo relacionado al aumento de los precios de otras materias primas reforzaba la idea de que el mundo industrializado se enfrentaba a problemas internos propios y no sólo a un cambio provisional de la relación oferta-demanda en un mercado concreto.
Sin embargo, estas causas no explicaban las diferencias que se observaban en diversas zonas del mundo desarrollado en materia de recesión económica y sus efectos en los niveles de empleo. De modo que, a mediados de la época se planteó que los mercados de trabajo europeos eran poco adaptables o rígidos, lo cual deriva de las excesivas intervenciones del poder público en la economía y de los grupos de presión en los mercados, y un grado insuficiente de innovación.
Esta situación produjo que la mayoría de los países europeos adoptaran una serie de medidas normativas que empezaron a debilitar uno de los principios básicos sobre los cuales se había venido construyendo el derecho del trabajo, que es el proteccionismo laboral amparado en una “excesiva rigidez”2 en materia de salarios, empleo y duración de las jornadas de trabajo; toda vez que sostuvieron que la legislación laboral constituía un
2 Chávez Ramírez, Paulina. Texto publicado en la revista de la Facultad de Economía BUAP, año VI, número 17, p. 59. “la excesiva rigidez estaría dada por la especial configuración del marco institucional que prevalece en Europa, que se caracterizaba por una mayor presencia tanto en sindicatos como de la intervención de los poderes públicos, presencia que se manifiesta tanto en los procesos de determinación de los salarios absolutos y relativos, como en los procesos de ajuste, al alza o a la baja, del empleo”.
8 obstáculo para la evolución de la economía impulsada por la globalización y el desarrollo de las técnicas de información y comunicación.
A partir de esta crítica a la estricta rigidez normativa, se consideró la necesidad de iniciar un proceso de flexibilidad en el mercado laboral y en el proceso de trabajo, por lo que se adoptó un concepto que ya se había difundido en Europa Occidental unos años anteriores, que es el de “Flexibilidad Laboral”, el cual implicaría la reapertura de la autonomía privada como elemento configurador del contrato de trabajo y de las relaciones en la empresa, para ajustar la regulación a la realidad de un mercado de trabajo, en el que se ha ido produciendo la ruptura del modelo anterior.
Así, durante la década de los ochenta, el tema fundamental del debate entre académicos, autoridades públicas y el movimiento sindical, fue el de la flexibilidad laboral. A tal grado que este concepto ha ocupado un lugar central en las políticas relacionadas con el mercado de trabajo y en la estructura del empleo en general.
2. Desarrollo histórico de la Flexibilidad Laboral en Chile
El inicio de la legislación laboral en nuestro país se caracterizó por la dictación de leyes aisladas sobre materias específicas, época que abarca desde el año 1906 al 1924, las que obedecían a la presión social de determinados sectores político-económicos3, debido a la desigualdad y condiciones paupérrimas que imperaba en la clase trabajadora. Pero, es a partir de las leyes promulgadas en el año 1924 donde se reconoce una real intervención del Estado en las relaciones de trabajo.
Desde 1924 hasta el día de hoy, la legislación laboral chilena ha experimentado importantes cambios. Por lo que se pueden distinguir cuatro etapas que marcan las relaciones de trabajo4:
3Lanata Fuenzalida, Gabriela. Contrato individual de trabajo. Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, editorial Lexis Nexis, Santiago, 2006.
4 Mizala, Alejandra y Romaguera, Pilar. La legislación laboral y el mercado de trabajo: 1975-2000. Documento de trabajo n° 114, Centro de Economía Aplicada, Universidad de Chile, Santiago, 2001.
9 a) Primera etapa, que concluye en 1973. Este período se caracteriza por tener una legislación proteccionista tanto de la estabilidad en el empleo como de la sindicalización y de la negociación colectiva.
Desde 1924 hasta 1931 se dictaron una serie de leyes que mejoraron las condiciones salariales de los trabajadores, lo que produjo que finalmente en 1931 se dictara el primer código del trabajo de Chile, el cual consto en 576 artículos distribuidos en cuatro libros, tratándose sobre el contrato de trabajo, la protección de los obreros y empleados en el trabajo, las organizaciones sindicales y de los tribunales e inspección general del trabajo.
El texto reguló las normas laborales desde su publicación hasta el 11 de septiembre de 1973, el cual correspondió a un período de estabilidad política, bajo regímenes democráticos y de amplias libertades públicas. Una de las normas de mayor peso jurídico y social fue la Ley N° 16.455 de 1966, sobre inamovilidad, que impedía al empleador despedir sin una causa justificada.
También, se dictó la Ley N° 17.074 de 1968, sobre negociación colectiva por ramas de actividad.
b) Segunda etapa, que va desde 1973 a 1978. Este período reflejó una legislación con claros objetivos políticos, consolidando el régimen autoritario imperante en aquella época. Aun cuando se mantuvieron las normas proteccionistas que regulaban los contratos individuales de trabajo, el fuerte grado de represión a la actividad sindical y la menor fiscalización a las normas vigentes permiten hablar de una desregulación de facto. Ejemplo de esto son las limitaciones a las normas de Derecho Colectivo, como la facultad de negociar colectivamente. En este mismo sentido el Decreto Ley N° 198 de, 1973, impuso importantes restricciones a la libertad sindical, puesto que les estaba prohibido a los sindicatos elegir sus directores, aplicándose un sistema de directores designados.5
5 Lanata Fuenzalida. Op. cit., p. 25.
10 c) Tercera etapa, de 1978 a 1989. Con la publicación del Decreto Ley N° 2.200 de 1978 que norma acerca del contrato individual del trabajo y el conjunto de leyes denominado “Plan Laboral”6 de 1979, se cambió la legislación dando paso a una desregulación en el mercado laboral.
Las modificaciones introducidas en este período incluyo varias materias7. Por una parte, se modificó la “ley de inamovilidad” de 1966. Se reimplantó el desahucio de la relación laboral, permitiendo al empleador despedir sin expresión de causa, pero indemnizando al trabajador con un mes por año de servicio. En 1981, se redujo la indemnización a un mes por años de servicio con un tope de cinco años.
Por otra parte, fueron autorizados los contratos de trabajo de duración determinada, por un máximo de dos años ininterrumpidos. Además, se flexibilizó el tiempo de trabajo fijando un tope semanal de 48 horas que podía ser cumplido en jornadas diarias diversas según las necesidades del empleador.
A su vez, el Plan Laboral restableció la negociación colectiva, la actividad sindical y la huelga, pero en condiciones muy diferentes a las existentes hasta 1973.
d) Cuarta etapa, desde 1990 en adelante. En este período se logra llegar a un acuerdo para reformar la legislación laboral, acuerdo que fue entre el Estado, los empresarios y los trabajadores con el fin de corregir las desventajas con que los trabajadores negociaban, sin afectar negativamente la flexibilidad y el dinamismo del mercado laboral. Para ello se modificaron algunas normas del contrato individual de trabajo, de la negociación colectiva y del funcionamiento de las organizaciones y centrales sindicales.
6 Se conoce como “Plan Laboral” a las reformas al Derecho Colectivo del trabajo plasmadas en el DL 2.756 sobre organizaciones sindicales y el DL 2.758 sobre negociación colectiva, ambos de 1979.
7Arrau C, Fernando. La Flexibilidad Laboral en los países de economías avanzadas y de América Latina. El Caso chileno. Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones (BCN), 2005, p. 9.
11 La Ley N° 19.010 introdujo en 1990 varias modificaciones vigentes hasta el día de hoy. Así, se requiere que todo tipo de despido debe ser justificado, aunque el restablecimiento de la causal “necesidades de la empresa”, que había sido eliminada en 1984, otorga gran flexibilidad a los empleadores para ajustar el número de trabajadores en situaciones de crisis. También, se aumentó de cinco a once años el tope de la indemnización por despido para los trabajadores contratados posteriormente a 1981.
En cuanto a la negociación colectiva, hubo un cambio significativo respecto de la legislación anterior. La negociación puede ser por empresa o para un conjunto de empresas cuando las partes así lo acuerden voluntariamente, como también puede ser realizada por organizaciones sindicales o por trabajadores que se unen para tal efecto.
Y respecto a la sindicalización, la reforma mantuvo los mismos tipos de sindicatos, pero amplió la posibilidad de constituir sindicatos eventuales o transitorios en cualquier área de actividad económica y disminuyó el quórum para formar sindicatos con menos de 50 trabajadores en las empresas.
En definitiva, como se puede apreciar, a partir del año 1978 la flexibilización laboral operó en chile de diferentes maneras, aplicando tanto una desregulación como también incorporando una regulación de las normas, reduciendo el contenido tutelar de la ley del trabajo.
Ahora bien, en lo que respecta en la actualidad en nuestro país, la legislación laboral contempla un conjunto de normas flexibles, algunas de las cuales fueron establecidas por la Ley N° 19.7598. Podemos citar como ejemplos los artículos 40 bis y siguientes del Código del Trabajo, los cuales consagran la jornada a tiempo parcial y la posibilidad de
8 Ley publicada en el Diario Oficial el 5 de octubre de 2001, cuya vigencia en lo principal entró a surtir efectos el 1 de diciembre de 2001.
12 acordar jornadas alternativas de distribución. También, podemos mencionar, el artículo 183 bis, que estatuye normas que fomentan la capacitación de los trabajadores jóvenes.
13 CAPITULO II
ASPECTOS GENERALES
1. Derecho laboral y flexibilidad
El derecho laboral ha experimentado transformaciones fundamentales en estas últimas décadas, siendo una de ellas la flexibilidad laboral, la cual ha otorgado un carácter netamente económico al derecho en sí.
Tradicionalmente el derecho laboral ha tenido como fin regular la relación de trabajo que se produce entre empleador –trabajador, restituyendo la equidad o equilibrio entre ambos, a través diversos derechos y obligaciones creados para esto.
Durante la crisis de la década de los setenta, el derecho laboral es cuestionado al ser considerado excesivo en su tutela normativa al surgir nuevas formas de empleo, por lo que se propone una flexibilización laboral que cobra relevancia en períodos de dificultades económicas. Como una crítica a una legislación laboral rígida y protectora en demanda de una adaptación ante las dificultades acaecidas para generar empleos, exigiéndole provocar estímulos empresariales para esto.
Desde una perspectiva económica esta normativa protectora del trabajador ha sido interpretada por diversas doctrinas como rígida, lo cual ha conducido a la flexibilización, implicando cambios como: el tiempo del trabajo, lo que ha significado adaptar la jornada laboral para facilitar las labores de la empresa, para adecuarse a las necesidades del trabajador y o para disminuir los tiempos totales del trabajo incrementándose el trabajo en tiempo parcial en desmedro de la jornada completa; en las funciones de los trabajadores, accediendo a que el trabajador cambie de funciones, siempre que esta alternativa se encuentre establecida en su contrato, de modo de evitar abusos; en los despidos y contratos, proporcionando el despido de trabajadores al disminuir los requisitos para hacerlo, generando cambios en el número de contrataciones. Asimismo, autorizando los contratos de trabajos atípicos o precarios; implantando vínculos entre el salario y las utilidades de la empresa.
14 La rigideces que obstaculizan la adaptación empresarial son sistemáticas y por lo tanto, no sólo imputables a la existencia de las normas protectoras del trabajo. Tales conductas se encuentran a su vez entre los distintos actores laborales; ya sea por el sector empresarial que excluye a los trabajadores para participar de ciertas circunstancias tales como control de trabajo, decisiones sobre capacitación, desarrollo de tareas, negándose a llegar acuerdos colectivos en materias que proporcionan cambios para una mejor adecuación empresarial.
Dentro del ámbito del derecho del trabajo, la flexibilidad, ha generado diversas consecuencias. Una de ellas es la desregulación, término que alude a la muerte del derecho laboral, toda vez que implica la derogación de la legislación jurídica del trabajador, debido a que está íntimamente relacionado con el derecho individual del trabajo. La desregulación se trata de “una distinta calidad de la relaciones entre las fuentes para hacer disponible, derogable y flexible aquello que el derecho del trabajo tradicionalmente ha hecho indisponible, inderogable y rígido”9. Tal desregulación supone la inestabilidad, la pérdida de derechos laborales y sociales para facilitar la eficiencia económica, como única forma plausible de obtener el máximo bienestar social. En otros términos, la noción desreguladora de la flexibilización laboral plantea la eliminación de normas jurídicas del trabajo y con ello la supresión de derechos como fórmula para el éxito empresarial, atentando contra normas tan trascendentes como, la ley 19.250 que enmendó una serie de normas relativas al derecho individual del trabajo con el fin de mejorar la protección hacia el trabajador y las leyes 19.049 y 19.069 que mejoran el marco de la autonomía colectiva.
Muy por el contrario para los que entienden la flexibilidad laboral como un fenómeno jurídico de reregulación o reformalización, el que origina una atenuación de los vínculos legales rígidos y que no puede significar un aumento de la informalidad, implica incentivar la contratación de jóvenes entre 18 y 24 años que busca su primer empleo, de tal forma que, con la capitación adecuada puedan lograr una competitividad apropiada en el mundo laboral. A esto se suma que, la flexibilidad tiene por objeto aumentar la cantidad de empresas que puedan acceder a distribuciones especiales de la
9 Ermida, Oscar. La flexibilidad en algunas experiencias comparadas. “Experiencias de flexibilidad normativa”
Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1992, p. 27.
15 jornada de trabajo, motivadas por necesidades de la empresa, períodos estacionales o variaciones en los ritmos de producción.
En nuestro país subsisten distintas normas flexibles, una de ellas que modifica el contrato laboral, es el artículo 12 del código del trabajo, que consagra el ejercicio del empleador del Ius Variandi, el que establece que, el empleador tiene la facultad para modificar las condiciones de trabajo, ya sea la naturaleza de los servicios, sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores o en la distribución de la jornada de trabajo. Esta norma tiene como finalidad flexibilizar la aplicación práctica del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra, no obstante, esta posibilidad de modificación supone un quiebre a lo estipulado en el artículo 1545 del código civil, en virtud del cual, los contratos no pueden ser modificados sino por mutuo consentimiento, debido a que se faculta al empleador para modificar de forma unilateral determinados aspectos del contrato.
En conclusión el Código del Trabajo promulgado el año 1994 es bastante flexible en muchas de las normas contenidas. Se trata de una legislación heterogenia, pues establece un conjunto de normas que responden a distintos objetivos. Por lo tanto cabe decir que nuestra legislación sin perjuicio del aporte positivo introducido por las leyes números 19.010, 19.049, 19.069 y 19.250, posee una legislación suficientemente flexible.
2. El concepto de flexibilidad laboral
La flexibilidad en el ámbito laboral trae asociados elementos de distinta naturaleza, por lo que su definición no resulta univoca, por el contrario, se caracteriza por ser un concepto polisémico. Ella puede definirse según los objetivos que se persigan y está sujeta a diferentes acepciones y valoraciones. El término de flexibilidad tiene una fecha de 1981 y deriva del latino flexibilis-felxio, término que a su vez deriva de flexus, participio del verbo flectare que significa curvar.
16 Desde una perspectiva económica, la flexibilidad se centra en mantener el equilibrio perfecto entre oferta y demanda, existiendo dos grandes corrientes al respecto.
En primer lugar la corriente neomonetarista, los cuales sostienen que la capacidad del mercado de trabajo necesita de instrumentos institucionales que le permitan autorregularse para adaptarse a las fluctuaciones que experimenta la demanda, debido a los ajustes de la oferta. En segundo lugar, los neokeynasianos, por su parte postulan el incentivo de la demanda, para que exista un punto de equilibrio entre la oferta y esta.
Ahora bien, desde el punto de vista empresarial, la flexibilidad laboral tiende a relacionarse con la necesidad imperante de excluir o reducir impedimentos legales al empleo de mano de obra a través de la ampliación de prerrogativas de la dirección de la empresa, con el objetivo de adaptarse rápidamente a las modificaciones realizadas en las condiciones de mercado.
Desde una óptica vinculada a las políticas públicas, se tiende a supeditar al problema del desempleo, siendo menester una intervención para moderar el ciclo económico de manera estable y equilibrada. En otros términos, se suele considerar como un método de creación de empleo o reforma de las condiciones de trabajo que se les ofrece a determinados sectores.
La flexibilidad laboral en términos amplios ha sido definida como “proceso de generación de condiciones económicas, legales y culturales que permitan al conjunto del sistema productivo, las empresas y los trabajadores adaptarse al escenario de competencia comercial que surge del proceso de globalización de la economía y del desarrollo de las nuevas tecnologías, especialmente de la informática y en las comunicaciones”10. Echeverría posee una noción generalizada de lo que es la flexibilidad, abarcando estándares económicos, socio-políticos y culturales, que si bien, aun cuando se trata de nuevas fuentes laborales debido al proceso de globalización, se trata de un proceso de emergencia que considera las consecuencias que esta trae arraigada.
10 Echeverría, Magdalena. Aportes para el debate sobre flexibilidad laboral. Dirección del Trabajo. Boletín Oficial, Santiago, 2003, p. 6
17 Robert Boyer ha definido flexibilidad como “la debilidad de las restricciones jurídicas que regulan el contrato laboral y, en particular, las decisiones de despido”11 o como “la sensibilidad de los salarios (nominales y/o reales) a la situación económica propia de cada empresa o general, en lo referente al mercado de trabajo”12. El concepto que plantea Boyer está enfocado desde una perspectiva negativa, pues se refiere a esta como una deficiencia que poseen las normas jurídicas laborales hacia los trabajadores, pues aun cuando sea sistema que promueva mayor empleabilidad, vulnera derechos que tutelan la protección de estos últimos.
Otro autor que ha formulado una definición ha sido Dahrendort, el cual a través de un informe la define “como la capacidad de los individuos en la economía y en particular, en el mercado del trabajo, de renunciar a sus costumbres y adaptarse a nuevas circunstancias”13. Tal autor la conceptualiza desde un punto de vista conductual de los individuos sometidos a la flexibilidad y como deben estos enfrentar tal situación, encauzándola como un concepto fundamentalmente ambiguo.
Oscar Ermida Uriarte definió que “la propuesta flexibilizadora consiste en aflojar, eliminar o adaptar, según los casos la protección laboral clásica para aumentar el empleo, la inversión, la competitividad internacional”14. Esta noción establece directa relación entre los conceptos de flexibilidad y empleo, no considerando otras áreas del trabajo, a las cuales también va apuntada la flexibilidad en sí.
3. Tipos de flexibilidad laboral
Por otra parte, así como resulta un tanto complicado e infructuoso buscar un concepto único de flexibilidad laboral, hay que enfatizar que ocurre lo mismo cuando se intenta hacer una distinción de los tipos de flexibilidad que existen, debido a que esta se puede clasificar de diversas maneras. De ahí que, haremos referencia a las modalidades más típicas y esenciales que asume la flexibilidad.15
11 Boyer, Robert, La flexibilidad del trabajo en Europa, Madrid, Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1986, p. 280.
12 Boyer, Robert. Op cit., p. 281.
13 Bronstein, Arturo S. La flexibilidad del trabajo panorama general en “la flexibilización del trabajo un estudio internacional”, p. 16.
14 Ermida, Oscar. Op. cit., p. 23.
15 Chávez Ramírez. Op. cit., p. 70.
18 3.1. Flexibilidad externa o numérica
La flexibilidad externa o numérica se refiere al número del personal con que operan las empresas en función de sus necesidades y al uso efectivo que se hace de la fluctuación de variar el número o volumen de empleados. En otros términos, se refiere a la ocupación empresarial de mano de obra fuera del esquema de contrato de trabajo de duración indefinida, mediante la utilización de modalidades contractuales que permiten disponibilidad fácil y barata del despido, como forma de adecuar el personal contratado a las variaciones de la demanda.16
Existen numerosos indicadores de flexibilidad externa, que operan sobre la base de aquellos que revelan la naturaleza de los contratos respecto de su duración; la inestabilidad en el empleo que entregan las unidades productivas; la externalización, la cual a su vez recae en la subcontratación de actividades y el personal contratado por terceros.
Como vimos anteriormente, uno de los indicadores de este tipo de flexibilidad es la externalización, la cual se refiere a la posibilidad de subcontratar trabajo a empresas o a personal con el que la empresa no estaría ligada por un contrato de empleo regulado por las leyes laborales, sino por un contrato comercial. Se trata entonces de dar trabajo o contratar personal temporal con agencias o con personas independientes.
Se acudiría a la externalización para cubrir puestos periféricos requeridos por necesidades estacionales o demandas inesperadas, así como para atender actividades subsidiarias como las de limpieza, mantenimiento y mensajería. También, se podrían externalizar los requerimientos de habilidades específicas que el personal central de la empresa no posee, como el procesamiento de datos o el análisis de sistemas.
3.2. Flexibilidad interna
16 Echeverría, Magdalena y López, Diego. Flexibilización laboral en Chile: las empresas y las personas. Cuaderno de investigación número 22, Dirección del Trabajo, Santiago, 2004, p. 5 y 6.
19 La flexibilidad interna apunta a la capacidad de adaptabilidad y de movilidad que las empresas desarrollan con su personal sin modificar su plantilla, ni recurrir al despido o a la externalización; sino que, a través de la modificación de las condiciones de trabajo, previamente pactadas en el contrato individual de trabajo.
Esta flexibilidad, toma en consideración a las distintas prácticas de organización del trabajo que contribuyen a desbloquear la adscripción rígida de los trabajadores a un puesto de trabajo y a un único modo de desempeñar sus tareas.17 Es decir, estas gestiones organizativas permiten la rotación interna de los trabajadores, los cuales podrán desempeñarse en diversos procesos productivos de forma de generar la óptima utilización de recursos, tiempo y maquinaria.
Este tipo de flexibilidad, además de modificar las condiciones laborales que permiten la rotación en los puestos de trabajo y la ampliación de tareas, también, puede recaer sobre el sistema de remuneraciones y sobre la distribución del horario de trabajo y los descansos. De ahí que se subdivide en tres grupos:
3.2.1. Flexibilidad cuantitativa interna
Se alcanza modificando la cantidad global del trabajo utilizado, con variaciones en el tiempo efectivo de trabajo realizado, lo que conduce a variar el tiempo de trabajo previsto para las actividades de producción, así se puede recurrir a variaciones colectivas o individuales de los horarios de trabajo, utilización del trabajo a tiempo parcial.18
Al flexibilizar el tiempo de trabajo, lo que se busca es adaptar la jornada laboral y las normas protectoras mínimas para facilitar las labores de la empresa, adecuar el trabajo a las necesidades del trabajador y disminuir los tiempos totales de trabajo.19
17 Arrau C. Op. cit., p. 2.
18 Canales Nettle, Patricia. Flexibilidad laboral. Biblioteca del Congreso Nacional (Chile). Departamento de estudios, extensión y publicaciones. Santiago, 2003, p. 12.
19 Gamonal Contreras, Sergio. La flexibilidad laboral, apuntes críticos. Revista Laboral Chilena, Enero 2003, p.
60.
20 3.2.2. Flexibilidad funcional
Este tipo de flexibilidad trata de utilizar a los empleados en funciones variables según las necesidades de la cadena de producción. La capacidad de los hombres o de los equipos de asumir distintos trabajos puede crear las flexibilidades necesarias. Eso implica un esfuerzo particular de formación profesional a fin de que los trabajadores interesados tengan varias aptitudes y sean capaces de ejecutar diversas tareas.
Esta situación proporciona ventajas tanto para el trabajador como el empleador. A este último le permitirá hacer frente a los cambios imprevistos del mercado y, también, absorber más fácilmente los cambios de productos y de las técnicas, debido a que podrá desplazar a los trabajadores de una actividad a otra. En cuanto al trabajador, se le da la posibilidad de acceder a una diversidad de habilidades y ejecutar diferentes funciones.
Al requerir que el empleador provea a sus trabajadores con entrenamiento específico para más de una tarea, hará necesario que se determinen contratos de largo plazo para permitir a las empresas recuperar los rendimientos de las inversiones en la formación de tales recursos humanos, lo que traerá como consecuencia que los trabajadores disfruten de mayor estabilidad.
3.2.3. Flexibilidad salarial
En ella se vinculan los niveles retributivos de los trabajadores a la evolución de las utilidades o ingresos de la empresa. Es decir, la flexibilidad salarial es un medio de hacer repercutir sobre los salarios de los trabajadores la evolución de los negocios y de los costos de las empresas en función de los movimientos coyunturales, o sea, que se vinculan los salarios de los trabajadores a la evolución de los resultados empresariales.20
Dicha interrelación implica un aumento de la información a los trabajadores y sindicatos, a fin de evitar futuros abusos. Además, esta vinculación no puede ser total, caso en el cual el trabajador sería una especie de socio industrial del empleador, pero sin
20 Chávez Ramírez. Op. cit., p. 71.
21 ninguna de las facultades que el derecho societario les otorga en la sociedad en comandita.21
3.3. Flexibilidad estatal y pactada
Es estatal la flexibilidad que se asigna por disposición legal y que, en la práctica, supone pérdida de derechos previamente reconocidos en la ley. Por paradójico que parezca, la disminución de reglas sobre el trabajo requiere la intervención de leyes que despojen de derechos a los trabajadores, para instalar una individualización de las relaciones laborales que privilegie el acuerdo individual sobre el colectivo, para lo que se limita la autonomía colectiva y la libertad sindical.
Por otro lado, la flexibilización pactada apunta a que sean los propios sujetos sociales, empleados y trabajadores, quienes busquen de común acuerdo y mediante una negociación, las condiciones de trabajo que permitan márgenes de movilidad a las empresas y a la vez, resguarden las garantías de los trabajadores. En esta modalidad, también llamada compensatoria o condicionada, las partes interesadas acuerdan la suspensión o la disminución de algunos beneficios a cambio de garantizar otros, lo que da lugar a un compromiso pactado y jurídicamente exigible.
21 Gamonal Contreras. Op. Cit., p. 61.
22 CAPITULO III
FLEXIBILIDAD LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
1. Flexibilidad en el actual sistema de contratación y sus condiciones
Tal como indica el primer capítulo de este trabajo, la legislación laboral nacional ha contemplado un conjunto de normas flexibilizadoras, las cuales se han incorporado a través de los años y se encuentran contenidas en nuestro código del trabajo y otras fuentes normativas.22
Es por ello, que en el actual sistema de contratación, en lo que respecta a los dos tipos de flexibilidad más típicos y esenciales, que son la externa y la interna, encontramos diferentes normas consagradas ampliamente.
En cuanto a la flexibilidad externa de entrada, el empleador tiene absoluta discrecionalidad para elegir la modalidad de contratación de sus trabajadores, la cual puede ser indefinida, a plazo fijo o por obra o servicios determinados. Por otro lado, nuestra legislación contempla multiplicidad de contratos atípicos con ventajas legales para los empleadores, por ejemplo: los contratos de aprendizaje, de formación, a plazo fijo, de obra o faena, etcétera.23
En lo que respecta a la flexibilidad externa de salida, el empleador tiene libertad de despido, puede poner término al contrato de trabajo invocando necesidades de la empresa. También, existe la posibilidad de pactar el fraccionamiento del pago de la indemnización por término de contrato si el despido se fundamenta en necesidades de la empresa.
22 Gamonal Contreras. Op. Cit., p. 63.
23Ugarte Cataldo, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria, Santiago, 2004, p. 172.
23 En cuanto a la flexibilidad interna, se permite la modificación unilateral del contrato de trabajo, por la vía del denominado Ius Variandi, que permite la alteración de aspectos fundamentales en las condiciones laborales, tales como la función, la jornada o lugar de trabajo, sin el acuerdo del trabajador, y a condición que no exista menoscabo.
En materia interna funcional, se permite la polifuncionalidad: el contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias. Por otro lado, se estatuyen normas que fomentan la capacitación de los trabajadores jóvenes.
Y por último, en materia interna salarial, el código del trabajo permite la remuneración en base a productividad: la remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra; y, la ley N°
20.614, que reajusta el monto del ingreso mínimo mensual, contempla remuneraciones mínimas diferenciadas por edad (menores de 18 y mayores de 65).
2. Flexibilidad numérica externa
Flexibilidad numérica externa denominada igualmente flexibilidad cuantitativa externa, dice relación con la capacidad que otorgan las normas laborales para alterar la cantidad de trabajadores de una empresa de forma ágil y sin gastos excesivos asociados, a través de la contratación de fuerza de trabajo con modalidades de contrato distintas al contrato de duración indefinida.
En otros términos, se refiere a las prácticas de continua disminución y o ampliación de las plantillas laborales de las empresas, sea haciendo directamente uso habitual de contrataciones y despidos, sea incorporando y retirando trabajadores a través de terceros, subcontratados o suministrados por empresas prestadoras de servicios temporales.
Decae por lo tanto en las empresas el número de personas empleadas de plantas, y se da lugar a contratos de plazo fijo, temporales, por obra o faena, a medio tiempo, eventuales, por hora, subcontratados, ente otros, los que permiten al empleador ajustar el número de trabajadores disponibles, con mayor prontitud y menos costos, de acuerdo a
24 las necesidades requeridas por la empresa.
En virtud de lo mencionado anteriormente es que la flexibilidad externa no sólo debe tomar en cuenta el rol de los contratos distintos al de plazo indefinido, sino que además deberá poner especial énfasis a las cláusulas de despido, instauradas por la legislación laboral, y su eventual capacidad para una rápida desvinculación contractual respecto de los trabajadores.
En la actualidad estas necesidades, de las que depende la producción requerida por una empresa, se encuentran estrechamente relacionadas con las variaciones del mercado, lo que a su vez tendrá una repercusión directa en el número total de trabajadores que el empleador estime que es preciso emplear o desemplear.
2.1. Naturaleza de los contratos
Las estrategias de flexibilidad externa se pueden medir de distintas formas. Una de ellas dice relación con la duración de los contratos, esto es, en qué medida se opta por contratos de carácter permanente o de duración limitada y qué proporción del empleo en las empresas corresponde a uno u otro tipo.
Ahora bien, existen distintos tipos de contratos de duración definida, tales como contratos a plazo fijo, de obra o faena, transitorio y eventual, los que permiten a las empresas utilizar mano de obra por tiempo limitado sin pagar indemnización por término del contrato. A estos se suma también, el contrato a tiempo parcial, a través del cual las empresas pueden contratar trabajadores en lapsos específicos de tiempo de forma diaria o sólo algunos días a la semana, con la reducción salarial que corresponda.
Las normas laborales contemplan además la externalización de servicios a través de los contratos a domicilio y la subcontratación laboral, que permiten a la empresa encargar la confección de una obra o la prestación de un servicio, en forma permanente a un taller o a otra empresa, sin asumir las obligaciones de empleador.
Para los contratos de trabajo de duración indefinida, que son la regla general en
25 términos de contratación, existe libertad de despido invocando necesidades de la empresa establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo. En este caso el trabajador puede reclamar judicialmente sólo el monto de la indemnización que proceda por la terminación del contrato pero no la validez del despido. Excepcionalmente, el trabajador despedido tiene derecho al reintegro si judicialmente se declara que el despido vulnero el derecho a fuero sindical o que se trató de una práctica antisindical.
Respectos a los contratos de duración limitada, en la práctica de amplia aplicación, no son indemnizables si terminan por el fin del tiempo pactado. Además, el articulo 159 N° 4 del Código de Trabajo establece que la duración del contrato a plazo fijo no podrá exceder de un año. Sin embargo, si el trabajador continuase prestando servicios con conocimiento del empleador expirado el plazo del contrato de duración limitada, lo transforma en un contrato de duración indefinida de acuerdo a lo expresado en el artículo mencionado.
Otra forma de evaluar los niveles de flexibilidad externa en las empresas es identificar si acuden al uso de personal externo, sea bajo la forma de subcontratación de actividades o bajo la forma de subcontratación de personas o suministro de personal, que se encuentra regulado en el Título VII del Libro del Código del Trabajo, el cual lo define como “aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando este, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas”24.
En otros términos, los trabajadores están bajo las órdenes de la empresa usuaria de la prestación laboral, pero el contrato de trabajo debe ser suscrito con el tercero que proporciona el personal a la empresa. Así, entre la empresa principal y la contratista se suscribe un contrato de servicios, que se rige por el Código Civil, aunque la Dirección del Trabajo tiene la facultad de fiscalizar los contratos y el cumplimiento de las normas
24Santiago, Código del Trabajo, Editorial Jurídica de Chile, 2013, p. 51.
26 laborales entre las partes involucradas. Además, todas las actividades de una empresa pueden ser realizadas por trabajadores en régimen de subcontratación, salvo los cargos de gerentes y directores y no existen plazos fijos determinados para prestar servicios bajo esta circunstancia, por lo que su duración será determinada en el contrato de trabajo que haya suscrito el trabajador con la empresa contratista o subcontratista. Por lo tanto, la subcontratación de la producción y servicios y, el suministro de personal son dos formas de reducir la plantilla de personal ampliamente utilizado por las empresas chilenas.
Es menester tener en cuenta que el término de un contrato, según el Código del Trabajo, puede ser ocasionado por cinco causas principales, estipulaciones específicas del contrato en cuestión, causales de despido atribuibles al trabajador, necesidades de la empresa, y causales atribuibles al empleador, establecidas en los artículos 159, 160 y 161.
Asimismo cuando se trata de causales propia del contrato, se está haciendo mención al mutuo acuerdo de las partes, a la renuncia del trabajador con aviso al empleador con 30 días de anticipación, a la muerte del trabajador, al vencimiento del plazo convenido, a la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato, y por último al caso fortuito o fuerza mayor. En todas las circunstancias señaladas, su término no concibe derecho al pago de compensaciones, del mismo modo que en el caso de un despido por conductas indebidas del trabajador.
Una situación disímil se presenta cuando la causal invocada es aquella que hace alusión a las necesidades de la empresa, ya que en este caso, el empleador está obligado a dar un aviso por escrito al trabajador con 30 días de anticipación o bien pagar una indemnización sustitutiva del aviso previo, así como el pago de indemnizaciones por años de servicios. Similares derechos se generan en el caso del despido indirecto, cuando es el empleador quien ha incurrido en alguna de las causales de término de contrato, aun cuando estos sean casos aislados.
Por otra parte, la alternativa del contrato indefinido, si bien desde el punto de vista de la protección del trabajador, al menos formalmente, es mayor; también es posible observar algunos efectos que tienden a acentuar la tendencia a su menor uso relativo en
27 el tiempo. Este es el caso cuando, por razones de funcionamiento de la empresa, resulta necesario modificar alguna de las condiciones de establecidas en el contrato de trabajo para lo cual se requiere del consentimiento del trabajador. Si éste no existiere, la alternativa disponible es dar término al contrato de trabajo, mediante el pago de indemnizaciones por años servicios, lo que crea en la práctica una rigidez derivada de un desembolso no previsto ni buscado, y se torna en una barrera para el desarrollo de la flexibilidad interna en las empresas.25
En síntesis, la flexibilidad externa afecta de manera íntegra las normas del contrato de trabajo, alterando la relación laboral tradicional, generando como problema central la
“erosión de la relación laboral normal o tradicional y su reemplazo por el empleo atípico, mientras, los niveles de protección legal siguen siendo ligados a la normalidad del empleo tradicional”26. El grado de flexibilidad o protección que otorgan los tipos de contratos, se obtiene de su duración, entendiendo que un contrato indefinido sugiere mayor estabilidad que el de corta duración. Se trata de un criterio general, pues es evidente que los contratos de corta duración se justifican plenamente cuando se aplican en los casos de actividades de naturaleza esencialmente transitoria.
2.2. Necesidad de la empresa
Desde una amplia perspectiva, la flexibilidad es una estrategia empresarial diseñada para enfrentar la incertidumbre del mercado y de la tecnología a través de un mayor control del trabajo, pues debido al fenómeno de la globalización se ha ido incrementando la incertidumbre respecto a las tecnologías existente en relación con el mercado. En otros términos, los mercados se hacen inestables y la tecnología va evolucionando con rapidez, por lo que se rompen con las reglas de equilibrio, al crear estrategias con el fin de controlar el trabajo.
Por otro lado, se entiende que algo es flexible cuando presenta la capacidad de cambiar o adaptarse ante condiciones externas o muy poco habituales. Por lo tanto, la flexibilidad en cuanto a las empresas se refiere a la capacidad de organización que estás
25 Velásquez Pinto, Mario, Flexibilidad, protección y políticas en Chile, CEPAL, División de desarrollo económico, 2009, p.22.
26 Yáñez, Sonia, Consideraciones sobre flexibilidad laboral planteadas desde una mirada de género, Santiago, 1999, p.9.
28 se plantean para responder eficazmente a un entorno competitivo, como lo es el libre mercado, lo que permite mantener o mejorar su capacidad competitiva. Por lo tanto una organización flexible persigue determinados objetivos; a corto plazo, utilizar eficazmente los factores disponibles para adaptarse a los cambios inmediatos, y a largo plazo, facilitar la adaptación en el entorno competitivo y lograr un mejor desarrollo organizativo permanente.
Ahora bien, las necesidades de las empresas reflejadas en la forma de flexibilidad externa, está orientada a lograr que la cantidad y calidad de la mano de obra se adapte a las necesidades de cada momento, recurriendo al mercado externo y por lo tanto a la realización de diversos contratos, entre los cuales es menester destacar aquellos de duración determinada.
De acuerdo a lo señalado anteriormente, la flexibilidad no solo aporta horas de trabajo, a través de las distintas tareas, sino que también sirven para incorporar temporalmente a nuevas personas, con capacidades específicas no disponibles en la organización de la empresa, evitando aquellos costos que implican formar trabajadores permanentes. Además las tareas exigen un breve lapso de adaptación y aprendizaje por parte del trabajador para lograr un desempeño adecuado y eficiente, y no requieren interacción con otros miembros de la empresa, lo que puede implicar un costo emocional o psicológico.
En definitiva, para las empresas, la flexibilidad supone tener certeza sobre el factor trabajo y más y mejor disponibilidad sobre la fuerza de este, por lo que no es extraño en la actualidad ver a las empresas chilenas utilizar niveles considerables de flexibilización laboral con una marcada inclinación hacia la flexibilidad externa a través sucesivas contrataciones, alta incidencia de despidos, ajustes permanentes de la planilla de trabajadores y consolidación de las estrategias de externalización de actividades y de personal.
29 3. Flexibilidad numérica interna
Se refiere a la capacidad de adaptabilidad y de movilidad del recurso humano a través de la modificación de las condiciones de trabajo pactadas previamente en el contrato individual de trabajo. Este tipo de flexibilidad permite la rotación en los puestos de trabajo y ampliar las tareas que deben desempeñar los trabajadores y, también, puede recaer sobre el sistema de remuneraciones y sobre la distribución del tiempo de trabajo y los descansos.
3.1. Flexibilidad en la organización del trabajo
En la organización tradicional del trabajo, la división de funciones es muy alta y los procesos y cada una de las actividades son planificadas desde un nivel central. Las actividades de los trabajadores son simples y repetitivas. En cambio, la flexibilidad organizacional se aparta de este esquema rígido, para adoptar prácticas laborales más variadas. Cuando las demandas de trabajo varían la empresa puede desplazar a sus trabajadores a desempeñar distintas funciones, es decir, en un esquema de organización flexible se minimizan las definiciones y clasificaciones de puestos de trabajo.27
Las normas de flexibilidad organizacional contempladas en el Código del Trabajo son las siguientes:
a) Facultad del empleador para modificar la naturaleza de los servicios, sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores del trabajador (Art. 12).
b) Posibilidad de pactar pluralidad de funciones en el contrato de trabajo (Art. 10 n°3).
c) Capacitación a los trabajadores jóvenes (Art. 183 bis).
3.2. Flexibilidad en las remuneraciones
27 Echeverría, Magdalena. Aportes para el debate conceptual sobre flexibilidad laboral. Colección ideas año 4 N°
29, 2003, p. 14.
30 Consiste en condicionar los salarios a las variaciones de productividad y a las presiones competitivas de los costos ejercidas por el mercado. En este tipo de flexibilidad los aspectos más importantes son: los sistemas de negociación salarial, el papel de los salarios mínimos, la remuneración al rendimiento y la indexación de los salarios.
Hay diferentes normas contempladas en nuestro ordenamiento que tratan la flexibilidad salarial y algunas de ellas son:
a) La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra (Art. 44 inc. 1°).
b) El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo (Art. 44 inc.3).
c) La remuneración de los trabajadores de casa particular se fijará de común acuerdo entre las partes (Art. 151).
d) La ley N° 20.614 contempla remuneraciones mínimas diferenciadas por edad.
Los trabajadores menores de 18 años y mayores de 65 años, legalmente sólo pueden acceder a un ingreso mínimo mensual inferior.
3.3. Flexibilidad en el tiempo de trabajo
Este tipo de flexibilidad busca adaptar la jornada laboral y las normas protectoras mínimas con tres finalidades: facilitar las labores de la empresa, adecuar el trabajo a las necesidades del trabajador y disminuir los tiempos totales de trabajo.
Hoy en día la flexibilidad de horarios se ha extendido a varios grupos de actividades y trabajadores, desde la anulación del tiempo de trabajo hasta la ampliación de la hora de cierre del comercio y los servicios públicos, semanas laborales comprimidas y normas más flexible frente a las vacaciones.28
28 Echeverría, Magdalena. Op. Cit., p. 13.
31 En el Código del Trabajo hay varios artículos que tratan la flexibilidad en cuanto a la jornada laboral y los descansos:
a) Facultad del empleador para alterar la distribución de la jornada de trabajo (Art.
12).
b) Trabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo (Art. 22).
c) El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio durante las festividades de navidad (Art.24).
d) Facultad del empleador para extender la jornada ordinaria de trabajo (Art. 29).
e) Trabajadores sin descanso para colación, para aquellos que efectúen trabajos de proceso continuo (Art. 34 inc. 2°).
f) Libertad empresarial para establecer sistemas de turnos rotativos de trabajo (Art.
36).
g) Se establecen importantes excepciones al descanso dominical (Art. 38).
h) Se permiten sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos (Art. 38 inc. final).
i) Las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, si la prestación de servicios debiera efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (Art. 39).
j) Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial (Art. 40 bis y ss.)
k) Posibilidad de pactar fraccionamiento o acumulación de feriados anuales (Art.
70).
l) El empleador podrá determinar que en su empresa se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal haga uso del feriado en forma colectiva (Art. 76).
4. Proyecto de ley sobre flexibilidad laboral29
Con fecha 14 de octubre de 2003, el Presidente de la República Ricardo Lagos Escobar, en uso de sus facultades constitucionales, presentó al parlamento un proyecto
29 http://www.olach.cl/home/olach2/www/images/storiesLey_sobre_flexibilidad_laboral.pdf
32 de ley sobre flexibilidad laboral, el cual contempló un conjunto de iniciativas orientadas a fomentar el empleo y la productividad.
Los principales contenidos del proyecto de ley, fueron los siguientes:
a) Normas promocionales para jóvenes.
En chile, la cesantía en el tramo entre 18 y 24 años supera con creces los porcentajes en relación al resto de los grupos etáreos, lo que provoca una amplia preocupación pública y nacional, al afectar la integración juvenil a la sociedad, sus oportunidades de desarrollo, los ingresos de los hogares y la renovación de la fuerza de trabajo.
Por ello, el proyecto propone incentivos para el acceso de los jóvenes entre 18 y 24 años a su primer empleo, reduciendo sus costos de contratación y mejorando sus competencias laborales a través de la capacitación y la formación.
En particular, se establece un sistema de contratación de personas que estén dentro de este tramo de edad, en el cual se exceptúe al empleador de pagar indemnización por años de servicio en caso de despido. Esta excepción sería aplicable en contratos celebrados con posterioridad a la vigencia de la ley y duraría por un periodo de tres años. Como contrapartida, el empleador que haga uso de esta posibilidad, deberá acreditar que dichos trabajadores han sido beneficiados por actividades de capacitación definidas y reconocidas por el Estado.
Con esta iniciativa se trata de ampliar y promover la figura del contrato de formación, incorporado en las reformas laborales, pero dado a lo insuficiente del descuento que el empleador puede hacer a las indemnizaciones por los gastos en capacitación del trabajador, no ha tenido aplicación práctica.
b) Ampliación del sistema de autorización de jornadas especiales.
33 El tiempo de trabajo es uno de los ejes principales de la relación laboral entre empleadores y trabajadores. Por ello, uno de los objetivos esenciales de este proyecto es generar una normativa eficaz y adecuada referente al tiempo de trabajo. Ya que, esto permitiría hacer frente a los desafíos de mayor productividad de las empresas y sus trabajadores. Del mismo modo, se pretende para los trabajadores lograr una disminución de su jornada de trabajo y, también, alcanzar mayores opciones de satisfacer sus preferencias individuales respecto al uso del tiempo, y así incrementar sus posibilidades de elección.
El proyecto se centra en la posibilidad de perfeccionar el actual sistema de autorización de jornadas de trabajo y descansos excepcionales. Lo cual se busca suprimiendo los incisos finales del artículo 38 del Código del Trabajo que hoy regulan esta materia. En lugar de esos incisos se propone un artículo nuevo
“Art. 38 bis” para regular las jornadas especiales, cuyas características principales son las siguientes:
- La Dirección del Trabajo podrá autorizar, mediante resolución fundada y previo acuerdo entre el empleador y los trabajadores, sistemas especiales de distribución de jornada, siempre y cuando éste sea compatible con la salud de los trabajadores y se mantengan las condiciones de higiene y seguridad en las faenas.
- La autorización del sistema especial debe ser otorgada dentro de un plazo de 45 días de presentada la solicitud.
- El sistema se autorizará por un plazo de hasta 4 años, el cual puede ser renovado si los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Sin embargo, la autorización de obras y faenas transitorias, no podrán exceder el plazo de ejecución de las mismas.
- La jornada de trabajo no podrá exceder de 45 horas promedio en cómputo semanal y la jornada ordinaria diaria de 12 horas máxima.
- Se podrán trabajar horas extraordinarias sin la limitación impuesta por el artículo 32 inciso 1°. Sin embargo, el tiempo máximo de trabajo diario, no podrá exceder las 12 horas diarias.
- El número máximo de días continuos de trabajo será de 7 días para las faenas ubicadas en centros urbanos. Para el caso de las faenas apartadas de los
34 centros urbanos, será de 12 días para las actividades permanentes y de 20 días para las actividades transitorias.
- En lo que respecta a los descansos, tratándose de faenas de jornada diurna el descanso mínimo será de 1 día por cada 2 días trabajados. Si se trata de trabajo nocturno y/o exposición intensa de contaminantes, el descanso mínimo será de 1 día por cada día trabajado.
- Por cada día festivo trabajado se deberá conferir un día de descanso compensatorio. Sin embargo, este día compensatorio podrá ser objeto de acuerdo entre las partes, pero este no podrá ser inferior a lo previsto en el artículo 32 inciso 3° del Código del Trabajo.
- En las empresas con procesos continuos o que atiendan directamente al público, las partes podrán acordar que el segundo día de descanso dominical pueda otorgarse acumulándolo dentro de un periodo de hasta 12 meses o, también, podrá pactarse una forma especial de remuneración, la cual no puede ser inferior al recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria.
- Para acceder a estos sistemas, la Dirección del Trabajo deberá emitir una certificación que las empresas no tienen multas impagas por infracciones a la legislación laboral y previsional y de buena conducta laboral.
En conclusión, podemos decir que el objetivo de este proyecto de ley era, por una parte, fomentar el empleo y la productividad permitiendo a las empresas a ajustarse con rapidez a las transformaciones propias del mundo moderno y el avance tecnológico. Por otra parte, tenía como finalidad permitir que las empresas pudieran efectuar contrataciones adicionales de mano de obra en forma temporal o parcial en vez de intensificar su capital; y que en la fase recesiva, el peso del ajuste no repercutiera en el volumen de empleo a través de despidos, sino que la planilla de trabajadores pueda ajustarse a reducciones transitorias de salarios o de la jornada laboral30.
Además, buscaba incentivar el acceso de los jóvenes a su primer empleo, al reducir sus costos de contratación y mejorando sus competencias laborarles a través de la
30 Sanfuentes, Andrés. Flexibilidad laboral: los traumas del pasado. Asuntos Públicos, Informe N° 350, 7 de noviembre de 2003, p. 5.
35 formación y la capacitación, a fin de rentabilizar social y económicamente su inserción en el empleo.
5. Críticas al proyecto de ley
Este proyecto fue bastante discutido, debido a que desde un principio recibió críticas de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), la Confederación de la Producción y el Comercio (CPC) y algunos partidos políticos.
La flexibilidad o adaptabilidad laboral se acordó entre el gobierno y la Sociedad de Fomento Fabril en el año 2002, en el marco de la Agenda Pro Crecimiento. Pero, en aquella oportunidad no quedaron claros aspectos específicos del proyecto. Con el tiempo, el Ministerio del Trabajo afinó la propuesta recogiendo algunas impresiones tanto de los empresarios como de los trabajadores, y redactó una minuta que presentó a la CUT y a la CPC. La multisindical optó por rechazar cualquier cambio legal mientras se mantuvieran las violaciones al Código Laboral. Aun cuando la iniciativa recibió un rechazo profundo por parte de la CUT, el mandatario igual dio el vamos al polémico proyecto.
Si bien, en un principio el gremio empresarial se mostró muy satisfecho con la iniciativa de un proyecto de ley sobre flexibilidad, hicieron muchas salvedades a las modificaciones que se estaban proponiendo, debido a que sus intereses eran respecto a que los contratos individuales de trabajo fueran menos restrictivos, que se debilitara a los sindicatos y que se reduzcan las atribuciones de la Dirección del Trabajo. Por lo que, veían al proyecto bastante limitado.
Por otra parte, algunos políticos de la Comisión Económica y Social plantearon que el reparo central de este proyecto era la excesiva influencia de la Dirección del Trabajo en la “certificación” que debe efectuar para las jornadas especiales de trabajo y sobre todo la “buena conducta laboral”, la cual consideraban una calificación subjetiva.
36 La CUT, una de las partes interesadas que más crítico aquella iniciativa, dijo que respecto a las jornadas extraordinarias que intentaba perfeccionar este proyecto, dejaban la puerta abierta para instaurar en Chile una jornada laboral de 12 horas diarias durante 9 días corridos. En el fondo, ellos temían que con las modificaciones aparecieran contratos menos rigurosos y que las horas de trabajo se extendieran más allá de lo debido. En cuanto, al acceso juvenil al empleo que perseguía el proyecto, la CUT criticó que al crear más empleos para los jóvenes estos serían de mala calidad, lo mismo pensaba respecto a la capacitación que se les sería entregada para mejorar sus competencias laborales.
Como vemos, este proyecto fue bastante discutido por todas las partes interesadas, y ello se debe en gran medida a que el Gobierno, los trabajadores y los empresarios entienden de distintita manera lo que significa flexibilidad laboral. Y es justamente por el debate que se generó y por el rechazo absoluto que dio la CUT que este proyecto de ley sobre flexibilidad laboral no prosperó.
37 CAPITULO IV
VENTAJAS Y DESVENTAJAS EN LA RELACIÓN LABORAL AL ADHERIRSE A LA FLEXIBILIDAD LABORAL
1. Flexibilidad laboral como estrategia empresarial: los pro y los contra
La flexibilidad en el trabajo es un concepto que abarca todo tipo de actuaciones por parte de esta, tales como actuaciones en el mercado, modificación de la distribución de tareas y el contenido de los procesos dentro de la organización de una empresa, la capacidad de adaptación de la producción sin que sea menester realizar costos elevados y por último, la adecuación eficiente de los recursos humanos que se tiene a disposición, lo que produce en conjunto una mejor eficiencia de la empresa.
Ahora bien, como se mencionó con anterioridad una empresa es flexible cuando logra dos puntos íntimamente atañidos; utilizar de forma mejor posible los factores a los que se tiene acceso para adaptarse de manera inmediata a los cambios y que esta adaptación pueda lograr un desarrollo competitivo y organizativo en el mercado de forma permanente. Logrados estos dos puntos, la empresa será capaz de modificar los recursos de los cuales dispone y adaptarse con mayor rapidez a los cambios que provoca el mercado. Es menester señalar además que, existen cuatro ámbitos a través de los cuales las empresas logran promover tal flexibilidad; el estratégico, el organizativo, el productivo y el esencial que es el laboral.
Al hablar de estrategia, se está haciendo mención a la participación activa de la empresa como un todo en el mercado, por medio de la capacidad para modificar proactivamente la naturaleza de sus actividades finales o a su vez de responder de manera inmediata a los cambios o fluctuaciones que se producen en el mercado, de manera tal que estos no alteren su desarrollo y la mantengan en una ventaja competitiva.
A través de ella también la empresa puedo modificar la organización actual por nuevos términos, como nuevas tecnologías o sencillamente la incorporación de nuevos productos.
