LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR Y LA GARANTÍA INMOBILIARIA DESDE EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
NICOLÁS GÓMEZ VILLAMIZAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DERECHO BOGOTÁ D.C.
2017
LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR Y LA GARANTÍA INMOBILIARIA DESDE EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
NICOLÁS GÓMEZ VILLAMIZAR
Director:
Fernando Pico
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DERECHO BOGOTÁ D.C.
2017
NOTA DE ADVERTENCIA
―La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por qué las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia‖.
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
RESUMEN ... 6
1. INTRODUCCIÓN ... 7
2. APROXIMACIÓN AL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR ... 9
2.1 ¿Es el derecho del consumidor una nueva rama de las ciencias jurídicas? ... 9
2.2. Aspectos generales del estatuto ... 13
2.3. Carácter de sus normas ... 15
2.3.1. Objeto y el carácter de sus normas ... 15
2.3.2 En relación al carácter de las normas ... 17
2.4 Ámbito de aplicación ... 19
3. RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR ... 21
3.1. Intervinientes de la actividad inmobiliaria ... 21
3.2. Régimen jurídico general aplicable a las personas dedicadas a la construcción de inmuebles. ... 26
3.3. Responsabilidad en el Código Civil y definición de ruina ... 29
3.4. Que es ser un profesional ... 35
3.4. El contrato de obra y la responsabilidad de su incumplimiento ... 37
3.5. Elementos de la responsabilidad civil contractual de los constructores y promotores por el incumplimiento contractual ... 39
3.6. Momentos de la responsabilidad del constructor. ... 42
3.6.1. Responsabilidad del constructor durante la ejecución de la obra ... 42
3.6.2. Responsabilidad del constructor después de entregada la obra pactada ... 44
4. ANTECEDENTES EN MATERIA DE LA GARANTIA EN COLOMBIA ... 45
5. GARANTÍA DECENAL DEL CÓDIGO CIVIL ... 49
5.1. Vicios en la construcción ... 51
5.2. Vicios en el suelo ... 52
5.3. Vicios en los materiales ... 52
6. GARANTÍA DEL CÓDIGO DE COMERCIO ... 54
6.1. Garantía de calidad y cantidad ... 54
6.2. Garantía de buen funcionamiento ... 56
6.3. Responsabilidad por vicios ocultos ... 57
7. GARANTÍA EN EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR ... 60
7.1. Alcance de la garantía legal en el Estatuto del Consumidor ... 60
7.1.1. Concepto de garantía ... 61
7.2. Causales de exoneración del régimen de garantía. ... 83
7.3. Garantías suplementarias ... 83
7.4. Modalidades de cumplimiento de la garantía ... 85
7.4.1. Reparación, Entrega, Sustitución y devolución ... 85
CONCLUSIONES ... 89
BIBLIOGRAFÍA ... 94
LA RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR Y LA GARANTÍA INMOBILIARIA DESDE EL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
RESUMEN
El presente trabajo de grado es un análisis detallado de algunos fenómenos jurídicos de gran relevancia del derecho de consumo. Analizaremos conceptos claves como lo son la Garantía, la responsabilidad de los profesionales intervinientes en la construcción, y todo lo relacionado con el ámbito de aplicación del estatuto del consumidor desde la óptica del consumidor inmobiliario. De igual forma analizarnos la doctrina y la legislación vigente en lo que respecta a estos temas, aclarando de antemano que es una doctrina limitada y que presenta grandes contradicciones en sus postulados.
PALABRAS CLAVE: Estatuto del Consumidor, Garantía, Responsabilidad, Profesional, Constructor
1. INTRODUCCIÓN
Desde el año de 1991 Colombia ha propendido por el modelo económico de la “Apertura”.
Como su nombre lo sugiere, el fenómeno ha consistido en la constante remoción de las barreras económicas proteccionistas con el propósito de que el Estado pueda fomentar los procesos industriales y comerciales y dinamizar los mercados, lo cual le ha permitido hacerse más competitivo y participar con más habilidad y facilidad en los procesos económicos a nivel local e internacional.
Ahora, si bien es cierto que las tecnologías avanzaron, que se liberalizaron los contratos laborales, que el mercadeo y las prácticas comerciales tuvieron cierto auge, también es cierto que durante un largo período de tiempo se tuvo al margen de la ecuación a un participante del mercado y la economía, sin el cual el comercio no tendría fundamento alguno: el consumidor.
Antes de la expedición del Estatuto del Consumidor mediante Ley 1480 del 2011, se habían hecho algunos avances jurisprudenciales en materia de protección al consumidor, famosa es la sentencia C-1141 de 2000 que tocaba por primera vez la calidad e idoneidad, el consumidor y el usuario, los derechos del consumidor y los efectos del productor y distribuidor, también la sentencias de la Corte Suprema sentencias 6775 de 2001 o la 6462 de 2002, de igual forma se había proferido el Decreto 3466 de 1982 mediante el cual se dictaron normas relativas a la “idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores”. Sin embargo, el
consumidor había sido una figura ciertamente inobservada, poco elaborada y sin suficiente protección y regulación especial.
Estatuto del Consumidor
Estatuto del Consumidor La Ley 1480 del 2011 reguló un sinnúmero de situaciones jurídicas relacionadas todas al consumidor y mediante la misma se pretendió dar vida y forma a los postulados de protección al consumidor que hasta el momento habían sido vagos e insuficientes.
Su promulgación resultó entonces sumamente relevante, y por ello, doctrinantes como la doctora Magdalena Correa Henao, consideran al Estatuto del Consumidor como una disposición normativa que consagra un derecho de ruptura, es decir, como la creación de una especialidad jurídica sin toques comerciales o civiles, simplemente de consumo.
Sucede, sin embargo, que la expedición de la Ley 1480 de 2011, en lugar de determinar y delimitar las normas que resultan aplicables en materia de garantía inmobiliaria y de responsabilidad del constructor, terminó por agravar el panorama, pues actualmente existen tres normas vigentes que regulan parcial y desarticuladamente esos temas: 1. El Código Civil, 2. El código de Comercio y 3. Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor. Existen entonces una serie de disposiciones jurídicas superpuestas, insuficientes y ambiguas que permiten abrir todo un abanico de interpretaciones jurídicas, siendo la escala jerárquica de las normas el elemento más intrigante.
Esa coexistencia de normas, inevitablemente nos conduce a plantearnos el interrogante que sirvió de base para la elaboración del presente trabajo de grado: ¿existió una derogatoria tácita de las normas civiles y comerciales desde la expedición del Estatuto del Consumidor en lo que se refiere a la garantía inmobiliaria y a la responsabilidad del constructor?
Para efectos de resolver ese interrogante, el presente escrito abordará el estudio del Estatuto del Consumidor a partir de la figura del consumidor inmobiliario y de su relación con el constructor como ente responsable de la estabilidad y calidad de la edificación. Además, se identificarán, de forma minuciosa, las garantías existentes a favor del consumidor inmobiliario, haciendo un breve repaso de las legislaciones comerciales, civiles y de consumo, para posteriormente analizar el régimen de responsabilidad aplicable a la relación jurídica existente entre consumidores y productores inmobiliarios.
2. APROXIMACIÓN AL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
2.1 ¿Es el derecho del consumidor una nueva rama de las ciencias jurídicas?
Este interrogante resulta ser de suma importancia ya que, para algunos autores, la creación de una ley especial referente exclusivamente al derecho del consumo implicó, obligatoriamente, hablar de un nuevo cuerpo normativo, totalmente especializado e independiente de los preceptos civiles y comerciales.
Sobre esto no hay claridad y no hay una verdad única, lo cierto es que el Estatuto del consumidor expresamente enuncia al código de comercio y subsidiariamente al civil como
normatividad supletiva en materia de consumo cuando el estatuto no tenga claridad o no regule el tema en específico.
El derecho que llamamos privado, es una disciplina que comprende tanto al derecho civil como al comercial y que, por su naturaleza, se ha ido diferenciando paulatina, aun cuando radicalmente del derecho de consumo. Así, el derecho privado propende por poner a las partes de un conflicto o de una relación jurídica en igualdad de condiciones, y de la misma forma autoriza y promueve la aplicación del principio de la libertad la autonomía de la voluntad privada, características que resultan ser más restringidas en el derecho del consumidor, ya que como evidenciaremos la parte productora es la parte fuere en esta desigual relación. (Henao. 2013. Pag 84).
Por otro lado, la fuente primaria del derecho de consumo no es la del derecho privado, puesto que este encuentra su fundamento en las disposiciones normativas del derecho de la competencia, en las cuales se refleja la idea de que las partes son desiguales por naturaleza, ya que el productor siempre estará en una posición de privilegio en lo que respecta a conocimiento de información o simplemente porque es la parte dominante de un contrato de adhesión.
La anterior afirmación tiene cabida en profesores como la doctora Correa Henao quien textualmente afirma:
“El derecho de consumo como parte del gran derecho de la competencia, se estructura a partir de la idea de la desigualdad de las partes y en ese tanto, como sistema normativo de protección al sujeto débil de la relación jurídica que se traza en el proceso de adquisición de bienes y servicios para la atención de las necesidades humanas, familiares o de subsistencia” (Henao. 2013. Pag 84).
Lo anterior significa que la disciplina legislativa de consumo no pretende proteger la seguridad jurídica ni los acuerdos finales de voluntades, sino que busca brindarle una protección al destinatario final, al protagonista real de la cadena comercial: el consumidor.
Además, en punto de análisis de las características de las acciones propias del derecho del consumo, debemos mencionar que, en contraposición a las acciones que tienen que realizar los demandantes civiles y comerciales, en extremo engorrosas, las acciones del derecho de la competencia resultan ser mucho más prácticas y efectivas. Desde un tiempo para acá la jurisdicción especial que recae en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio ha demostrado notorios avances y se ha desmarcado como una herramienta muy eficiente para la solución de conflictos, de igual forma se caracteriza por la facilidad en sus procesos y por los tiempos de respuesta a las inquietudes y los procesos que ellos diriman, aun cuando los procesos de consumo no pierden sus características de procesos especiales si podemos afirmar que son notoriamente más sencillos y prácticos, disminuyendo costos de transacción.
Para materializar la protección a los consumidores se necesita del poder intervencionista del Estado sumamente aplicado y juicioso poder que intenta ser ausente en el tráfico civil pero muy activo en las actividades de competencia o públicas. En otras palabras, el derecho del consumo
―tiene al Estado como parte principal de su configuración, pero también del aseguramiento de sus principios y reglas, puesto que la ruptura de las diferencias en el mercado de libertades y privilegios y de acceso de información, no se logra fácilmente o de manera espontánea por los empresarios, productores y comercializadores, o por la valentía y dedicación de los consumidores, sino en especial a partir de la actuación decidida de los poderes públicos llamados a reducir los desequilibrios entre tales sujetos actores del mercado” (Henao, 2013, pág. 83).
Esas actuaciones que emanan del poder estatal se pueden identificar como límites a la autonomía de la voluntad privada que se reflejan en restricciones a la libertad contractual, principios que van en total contravía del derecho privado. En este tema, en el que se trata la posibilidad de un derecho de ruptura sería, oportuno traer a colación una breve reflexión de doctora Correa Henao:
“Es [el derecho del consumo],en fin un sistema normativo propio del pluralismo, porque su composición no ha tendido a reducirse a ordenar las relaciones entre consumidor y productor, sino que ha contemplado adicionalmente herramientas distintas, no para trabar conflictos interpartes y representativos de intereses particulares, sino acciones derivadas de la participación de los consumidores,
directa o a través de organizaciones y del apoyo que el estado ofrece a esta forma de liberación del mercado. Es decir, un derecho, donde la mínima igualdad que crea por vía de sus normas jurídicas, no solo brinda poderes individuales sino también colectivos, que no requieren de instancias del estado para asegurarse el cumplimiento de los derechos y obligaciones desconocidos, sino que de modo fundamental, administran una suerte de justicia por propia mano de los consumidores, desde las nuevas formas de acceder a la información” (Valderrama, 2013, p. 84,85).
El derecho del consumo se configura entonces como un sistema propio que cobra vida en el pluralismo jurídico. Sin embargo, ese hecho no quiere decir, con total certeza, que sea un derecho completamente autónomo que se aleja de todos los principios civiles y comerciales pues, como se verá más adelante, son, entre todos, un cuerpo normativo que se complementa.
Precisamente por ese hecho, el Estatuto del Consumidor establece expresamente la remisión a las normas comerciales y civiles como lo establece el artículo 4 del Estatuto del consumidor.
2.2. Aspectos generales del estatuto
Estatuto del Consumidor
El artículo 5 numeral 3 del Estatuto del Consumidor define al consumidor como “toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un
determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica”.
Desde su expedición, el Estatuto se ha convertido en la principal herramienta de protección para esas muchas personas que, estando dentro de la caracterización de “consumidor” dada por la disposición jurídica en cita, ven vulnerados sus derechos después de haber adquirido un bien o servicio.
Para tal efecto, dicha ley ordinaria tiene una serie de principios, deberes y obligaciones que surgen y deberán respetarse por los partícipes de la cadena de consumo. De ese modo estableció de forma sistemática la total protección sobre:
1) el respeto por la dignidad humana,
2) la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, 3) el respeto pos los intereses económicos de los consumidores,
4) el acceso a una información adecuada que permita hacer elecciones bien fundadas, 5) la educación del consumidor,
6) la libertad de constituir organizaciones de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus críticas en los procesos que afecten a estos productos.
7) todo lo relacionado con la protección a los niños, niñas y adolescentes en su calidad de consumidores.
Esos principios son la base de la pirámide del derecho de consumo.
Además, seguidamente el Estatuto contiene algunos de los principios generales del Derecho cuya aplicabilidad en materia de consumo resultan especialmente relevantes así: a) Principio de respeto a la dignidad humana del consumidor, -el cual estará totalmente ligado a la seguridad de los productos-; b) Principio de buena fe y transparencia -que abarca otras nociones como la educación del consumidor, la correcta información y publicidad, la reparación integral entre otras-; y, c) el principio de libertad -el cual encuentra conexidad con el libre ejercicio de los derechos de libertad contractual y de representación o de organización-.
Entre todos estos se crea un cuerpo armónico que sirve de fundamento para la protección integral de los derechos del consumidor.
2.3. Carácter de sus normas
2.3.1. Objeto y el carácter de sus normas
El artículo 2 de la Ley 1480, establece cuál es al ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor, al definir los tipos de transacciones y determinar de cuáles son las que se ocupa esta ley. Este artículo es necesario pues pretende delimitar la normatividad aplicable a cada caso en concreto según el tipo de relación jurídica de que se trate.
De esta forma, la persona que está encargada de realizar el análisis jurídico evaluará si la conducta hace parte de lo que cobija el estatuto o si, por el contrario, se encuentra simplemente dentro del ámbito de la normativa comercial o civil.
Y ¿cómo se hace esta evaluación? Este examen se basa en la verificación de los elementos de la relación de consumo, si se está frente a una relación, o frente a alguna forma de responsabilidad derivada de las acciones u omisiones de un productor o proveedor sobre la cual no exista una regulación especial, caso en el cual, aplicaría sin lugar a duda la Ley 1480, ya que si existiera una regulación especial se convertiría en la norma aplicable sin defecto de las demás normas de consumo.
El artículo 2 del Estatuto del Consumidor menciona el objeto de la ley y, así mismo, dispone la obligatoriedad de sus artículos cuando se trate de relaciones jurídicas entre proveedores - productores y consumidores. Además, menciona que el estatuto tiene autonomía para interactuar con las personas que intervengan en una posible relación de consumo.
―Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores, así como la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.
Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados (Ley 1480, 2011, art.2).
Es necesario mencionar que el artículo pretende no dar equívocos en su interpretación, ya que el inciso 1 del mencionado artículo dispone expresamente que “los derechos y
obligaciones surgidas entre los productores y proveedores tanto sustancial como procesal”
son reguladas por la normas de esta ley
Es decir que existe una clara interpretación de la norma en lo que refiere a la responsabilidad de los productores y proveedores y frente a su ámbito de aplicación., (Congreso de la República, Ley 1480, 2011, art.2).
Esta conclusión del artículo trae consigo ciertas consecuencias, siendo la principal un cierto distanciamiento respecto de la normatividad comercial y civil. Así mismo, demuestra claramente el carácter general y residual de las disposiciones del Estatuto el Consumidor, esto, sin menoscabo de las regulaciones especiales. En consecuencia, la ley 1480 de 2011 tiene aplicabilidad en los eventos donde una de las partes de la relación jurídica tenga la calidad de consumidor, y sea este como menciona el artículo segundo del Estatuto del Consumidor, el destinatario final del producto o servicio.
2.3.2 En relación al carácter de las normas
El artículo 4 de la Ley 1480 de 2011 es el que se encarga de enunciar el carácter de las normas de consumo, y regula expresamente tres presupuestos básicos.
Concretamente dispone:
“Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. Sin embargo, serán válidos los arreglos sobre
derechos patrimoniales, obtenidos a través de cualquier método alternativo de solución de conflictos después de surgida una controversia entre el consumidor y el proveedor y/o productor. Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor. En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las actuaciones administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso verbal sumario” (Congreso de la República, Ley 1480, 2011, art.4).
Salen entonces a la luz tres presupuestos provenientes de la literalidad de la norma, así: 1) lo regulado en el estatuto tiene carácter de orden público y, en razón de esto, no es posible realizar ninguna estipulación en contrario, 2) la normativa de derecho de consumo deberá ser interpretada siempre en la forma más favorable para el consumidor y 3) en caso de que exista duda, se deberá resolver a favor del consumidor, “regla que se deriva del principio de asimetría en desarrollo del imperativo constitucional consagrado en al artículo 78 de la constitución” (Caycedo, López & Madriñan, 2012, p. 26).
Es importante en este punto decir que, en el momento que se presenten lagunas o vacíos sustanciales, se deben aplicar las normas comerciales y subsidiariamente, las normas
civiles, siempre y cuando el vacío jurídico no pueda ser subsanado mediante la aplicación de los principios generales del Estatuto.
2.4 Ámbito de aplicación
El artículo 2 de la Ley 1480, cuando se refiere al ámbito de aplicación de sus normas, deja un vacío sustancial pues no define de manera expresa lo que debe entenderse por “relación de consumo”, motivo por el cual se tiene que acudir a la interpretación del objeto de la misma ley.
Es preciso establecer entonces que el Estatuto otorga una categoría jurídica propia en atención a los protagonistas que están involucrados en la relación jurídica particular, es decir que la Ley 1480 de 2011 es aplicable cuando una de las partes actué en condición de consumidor, como destinatario final del bien o servicio y con una finalidad ubicada por fuera del círculo empresarial.
Por otro lado, una manera alternativa de definir el verdadero alcance de la ley es mediante el análisis y determinación de los sectores económicos que se encuentren involucrados, pues la relación de consumo puede incluir sectores con regulaciones especiales o sin la misma. En todo caso, se deberá entender al Estatuto del Consumidor como parte del Derecho Común, en concordancia a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los que no exista regulación especial.
En caso que llegara a existir una regulación especial sobre una materia específica, la Ley 1480 operará en principio como una norma suplementaria, puesto que así lo dispone al artículo 2, en su segundo inciso.
Para esta ley existen unas excepciones, definidas por la doctora Correa Henao de la siguiente manera:
“…lo previsto en la ley 1480 de 2011 se entiende a favor de los consumidores o usuarios de bienes y servicios sujetos a regímenes especiales. Así ocurre: 1.en materia de acción de protección al consumidor, como mecanismo judicial aplicable con fundamento en la vulneración de derechos de los consumidores…2los orientados a lograr que se haga efectiva la garantía, 3. Los encaminados a obtener la reparaciones los daños causados a los bienes en la prestación del servicio, o por información o publicidad engañosa… 4.igualmente y sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar el consumidor de bienes y servicios información de instrucción sobre el correcto uso y conservación etc…” (Henao, 2014, pág. 85).
Se entiende entonces que la Ley 1480 es una ley general aplicable a todos los sectores económicos y productivos, siempre y cuando no exista una ley especial que regule el tema, y también aún con la existencia de una norma especial, en los eventos en los que se trate del ejercicio de la acción de protección al consumidor, de cumplimiento de garantías, por usos
de información o publicidad engañosa y en razón al poder sancionatorio de la SIC, pues en estos casos se le deberá dar el carácter de general al Estatuto.
Lo anterior significa que, la norma especial podrá regular las demás situaciones jurídicas, sin alterar estos preceptos que, como debemos recordar, son normas de orden público y no una simple enunciación de eventos en los cuales no aplica el Estatuto.
3. RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR
3.1. Intervinientes de la actividad inmobiliaria
La responsabilidad civil que se les aplica a los profesionales de la construcción es un subsistema de la responsabilidad civil que establece los requisitos y criterios según los cuales se deben indemnizar los perjuicios que se causen en desarrollo de la actividad de construcción de inmuebles.
Resulta importante decir a ese tipo de responsabilidad le resultan aplicables todos los criterios generales de la responsabilidad civil, sin perjuicio de la normatividad especial que regula la actividad inmobiliaria en particular.
Es importante mencionar que la actividad de la construcción de inmuebles es una actividad comercial por cuanto en desarrollo de la misma se ejecutan actos mercantiles para los efectos legales.
Siguiendo esa línea, se debe entender a los constructores como empresarios profesionales, los cuales cuentan con una preparación y habilitación especial, que poseen técnicas y conocimientos especializados que por regla general son desconocidos para el consumidor.
Dado este alcance se debe entender que los constructores se encuentran en una situación de ventaja, motivo por el cual la ley busca aplicar un régimen de responsabilidad más estricto que el aplicable a la mayoría de ciudadanos en los cuales el patrón es el de “un buen padre de familia”. Por su parte, en el caso de los profesionales de la construcción se entenderá que sus actuaciones deben ser correspondientes a las que realizaría un buen empresario.
A la hora de hablar de la responsabilidad civil del profesional y, en este caso particular, la del constructor, hay que decir que no es posible una delimitación de la responsabilidad profesional, ya que los términos de responsabilidad son muy distintos dependiendo de la profesión que se tenga, razón por la cual es menester hacer evaluaciones particulares sobre cada profesional en concreto.
En materia de la construcción de inmuebles, debe considerarse que intervienen un sin número de profesionales de todas las áreas del conocimiento. A simple vista se pueden enumerar a los arquitectos, ingenieros promotores, constructores, vendedores, curadores, interventores, entre muchos otros, que trabajan en la construcción.
Se debe tener en cuenta, además, con relación a lo anteriormente analizado, que en este tipo de mercado intervienen diversas personas, las cuales en su mayoría poseen el carácter de
profesionales, razón por la cual lo pertinente es analizar el ámbito de sus responsabilidades particulares a la luz de las normas propias de la disciplina de que se trate.
Sobre lo anterior la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia C-193 de 2006, ha explicado, de forma muy detallada quiénes son los intervinientes responsables en la actividad constructora, y ha dejado constancia de la importancia de la profesionalidad en cada uno de sus campos de acción, ya que reconoce que es una actividad multidisciplinaria.
Literalmente considero la corte:
“La profesión de ingeniero, la profesión de arquitecto así como la profesión de constructores en arquitectura e ingeniería son todas ellas profesiones que involucran un claro riesgo social; la exigencia de aportar un título académico de idoneidad se predica de todas estas profesiones sin excepción; lo anterior no significa, sin embargo, que el ámbito de ejercicio de la profesión de ingeniero, la de arquitecto y la de constructores arquitectos e ingenieros sea el mismo. Si bien es cierto algunas de las tareas desempeñadas por todos estos profesionales se traslapan, el contexto en el que efectúan su tarea cada uno de ellos es distinto; se exige, para tales efectos, habilidades y capacitación diferentes. Cada una de estas profesiones genera, a su turno, unas responsabilidades específicas. La aplicación del principio de división de trabajo se ha vuelto ineludible en los tiempos actuales.
Es evidente que cada uno de estos profesionales – ingenieros civiles, arquitectos,
constructores en arquitectura e ingeniería - puede contribuir y de hecho aporta en el proceso de construcción de edificaciones sismo resistentes. La contribución de cada uno de estos profesionales es ineludible, pero se despliega en distintos campos. Cada uno coopera a la realización de la obra según el perfil de su profesión, el nivel de formación y la experiencia obtenida en la práctica” (Corte Constitucional, Sentencia C-193, 2006).
Sabemos entonces que la actividad de la construcción exige unos niveles de preparación y de sinergia entre los operadores que lo realizan, y no solo basta con la calidad de intervinientes, sino que tiene que demostrase la idoneidad de las personas y eso se hace evaluando el profesionalismo de los mismos.
Sobre este punto es necesario analizar a cada parte del proceso constructivo o, por lo menos, a los referentes más participativos y por ende los que mayor grado de responsabilidad tendrán al finalizar la construcción.
Ahora es preciso mencionar la ley 400 de “por la cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes”, modificada por la Ley 1229 de 2008: sobre la cual dicha ley enumera ciertos participes de la actividad contructiva.
1. Constructor: Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación‖.
2. Interventor: Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que ésta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores
3. Promotor y gerente de proyecto: La figura del gerente o del promotor de proyectos inmobiliarios es una noción sumamente importante y que trae consigo un número extenso de responsabilidades y obligaciones, en efecto el doctor Tamayo Jaramillo, experto en el tema y autoridad en estos temas tratados sostiene sobre la definición :
“Pensamos que, en el derecho colombiano, el promotor inmobiliario debe considerarse como un constructor y, en consecuencia, le son aplicables los artículos 2060 y 2351 del Código Civil. En efecto, en la práctica, la actividad del promotor inmobiliario está tan ligada a la ejecución misma de la obra, que éste perfectamente está en posibilidad de controlar la calidad de la misma. Él, como conocedor de su profesión, tiene la posibilidad y la obligación de garantizar la calidad de los trabajos. No se trata, pues, de un simple mandatario que solo se encarga de asesorar a los dueños de la obra y a gestionar los diferentes contratos de la obra. Dicho de otra manera, en materia contractual su obligación es de resultado. Y lo es porque cuando la aleatoriedad del resultado buscado por el acreedor es mínima, la obligación es determinada y no de simple diligencia. En materia extracontractual le es perfectamente aplicable la responsabilidad del
artículo 2351 del Código Civil por los mismos motivos. El promotor inmobiliario tiene la obligación de garantizar que las obras concebidas y dirigidas por él, no causen daños a terceros” (Tamayo, 2010, 1381).
4. Propietario: Es la persona, natural o jurídica, dueña del predio, a nombre de la cual se expide la licencia de construcción y quien contrata los diferentes profesionales que intervienen en el diseño, la construcción y la supervisión técnica de la estructura de la edificación y de los elementos no estructurales contemplados por esta ley y sus reglamentos (Congreso de la República, Ley 400, 1997).
3.2. Régimen jurídico general aplicable a las personas dedicadas a la construcción de inmuebles.
La actividad de construcción tiene un gran número de normas aplicables tanto de carácter constitucional como legal, las cuales denotan gran importancia, pues en ellas se encuentran consagrados los deberes específicos de prevención y evasión de daños que deben ser aplicados por los constructores para que se considere que sus conductas han sido diligentes.
Por el contrario, la inobservancia de estas normas conduce a que se considere que el constructor ha incurrido en culpa.
Se trata entonces de un criterio de culpa profesional.
Las normas de protección constitucional en al ámbito de construcción se podrían enunciar, someramente, de la siguiente forma.
ARTICULO 51. Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. (Const., 1991, art.51
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…)7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda (Const., 1991, art.313).
ARTICULO 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano…(Const., 1991, art.334).
Ahora bien, entre las normas de carácter legal se encuentran:
Ley 9 de 1989: por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones (Congreso de la República, Ley 9, 1989).
Ley 546 de 1999: Por la cual se dictan normas en materia de vivienda, se señalan los objetivos y criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular un sistema especializado para su financiación, se crean instrumentos de ahorro destinado a dicha financiación, se dictan medidas relacionadas con los impuestos y
otros costos vinculados a la construcción y negociación de vivienda y se expiden otras disposiciones (Congreso de la República, Ley 546, 1999).
Ley 400 de 1997 y modificada por la Ley 1229 de 2008 leyes de Sismorecistencia.
Por la cual se modifica la reglamentación del
ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones.
Ley 435 de 1998: Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se crea el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dicta el Código de Ética Profesional, se establece el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructura el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones.
Decreto 1469 de 2010: Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.
Ley 1796 de 2016 por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la función pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la superintendencia de notariado y registro y se dictan otras disposiciones.
No son las únicas fuentes normativas en la materia, pero sí podrían considerarse como las más importantes. Entre ellas se deben rescatar, como se ha mencionado anteriormente, los regímenes especiales del ingeniero y del arquitecto como protagonistas de la actividad inmobiliaria, además de las leyes de sismo resistencia que existen en el país y que han sido tratadas por las altas cortes, por ejemplo, mediante la sentencia C-964 de 1999, la cual se ocupa de los riesgos de la construcción y de la necesidad de aplicar la ley sísmica.
Por otro lado, es necesario referirse a la nueva Ley 1796 de 2016. Por la cual se crean medidas de protección al comprador de vivienda “
Dicha ley propende establecer nuevas medidas para la protección del comprador de vivienda, y lo hace mediante el incremento de los estándares de calidad de las edificaciones. Como se explicará con mayor profundidad más adelante, la misma contiene un articulado que se enmarca en el ámbito de la protección al consumidor y, de alguna manera, complementa al Estatuto del Consumidor y a las leyes comerciales y civiles.
Es por esto que se sigue adoptando la postura de creer que las leyes civiles y comerciales no se derogan, sino que, por el contrario, empiezan a crear un ordenamiento mucho más completo y sinérgico entre todas las leyes, solo con la finalidad de proteger al consumidor.
3.3. Responsabilidad en el Código Civil y definición de ruina
La responsabilidad del constructor será abordada en este ensayo sobre la evaluación de sus elementos, los cuales ya conocemos son la culpa el daño y el nexo causal, de igual forma
daremos explicación a los regímenes contractuales y extracontractuales en materia de responsabilidad profesional.
En punto de análisis de los daños atribuibles al empresario, es necesario hablar del artículo 2060 del Código Civil, el cual, explícitamente se refiere a la construcción de edificios por precios únicos y enumera unas reglas.
Así, por ejemplo, el numeral 3 del mencionado artículo, se refiere a la amenaza de RUINA, noción que resulta relevante para efectos del presente escrito:
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario”
De la lectura del artículo en cita, se evidencia que el mismo no contiene una definición del concepto de “ruina”, motivo por el cual es necesario dirigirse a la doctrina o a la jurisprudencia, pues el mismo determina el ámbito de la responsabilidad del constructor por todos los daños generados por la ruina del edificio.
Sobre el artículo anterior existe una gran discusión y se ha llegado a entender que el constructor será responsable solidariamente ante la ruina del edificio, aun cuando este no haya sido quien adquirió los materiales para la construcción del mismo, pues, como se ha
visto, este posee la calidad de profesional que de alguna forma tiene que acreditar un conocimiento sobre la materia.
Es por esto que, si le llegaran con materiales defectuosos o de una calidad inferior a la requerida por los estándares técnicos, el constructor también se verá responsable solidariamente por tener la aptitud de profesional.
Ahora bien, los empresarios dedicados a la actividad de la construcción incurren en responsabilidad civil en los términos del artículo 2060 del Código Civil, específicamente cuando el contrato de obra se haya celebrado por un precio único prefijado.
Sin embargo, si se trata de arquitectos o profesionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 2061, tales profesionales incurrirán en la misma responsabilidad independientemente de la modalidad contractual en virtud de la cual se hayan obligado.
De igual forma, la doctrina y la jurisprudencia arbitral han considerado que la responsabilidad civil a la que se hace alusión, puede ser aplicada analógicamente a los constructores que actúan por administración delegada, en cuanto a su actuación como directores de la obra. (Laudo arbitral de 16 de febrero de 2004 en el caso Conavi vs.
Conconcreto)
Por otro lado, y continuando con el concepto de ruina, la Corte Constitucional, sin dar una definición clara, en su sentencia T-256 de 1994 menciona a la “Ruina” en los siguientes términos:
“El estado en que se encuentra el inmueble que perturba la seguridad y la tranquilidad pública, pues para los vecinos, los propios habitantes y los transeúntes, significa un factor de intranquilidad estar en presencia permanente de un inmueble que en cualquier momento puede causar una tragedia. Y representa inseguridad por las graves consecuencias que podría tener la ruina del inmueble, no sólo para quienes lo habitan, sino para los vecinos” (Corte Constitucional, Sentencia T-256, 1994).
En otra actuación, la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto de la ruina de la siguiente manera:
“En efecto, para que tenga lugar la reclamación se requiere, ante todo como presupuesto para indagar la causa generadora del daño que dentro del término de vigencia de la garantía decenal se haya producido el desplome del edificio o presentado la amenaza de ruina total parcial” (Corte Suprema de Justicia, 2009, Exp C-0800131030061993-08770-01).
Es evidente, por lo anterior, que no es fácil encontrar una definición concreta de ese concepto. Y con fundamento en lo anterior es plausible decir que por el mismo se entiende la destrucción total o parcial de los materiales que conforman la estructura de un edificio.
Por desgracia, las definiciones encontradas pertenecen a doctrinantes de otros países específicamente Argentina y Chile, sin embargo, por efectos netamente investigativos, se traen a colación para realizarles el respectivo examen.
Sobre la noción de Ruina el tratadista chileno Arturo Alessandri Rodríguez expone que:
“Para que exista el daño es necesario que provenga de la caída de los materiales incorporados al edificio, de los materiales que lo forman o constituyen, solo ahí hay ruina” (Alessandri, 1949, pág. 348).
Por otro lado, la doctrina argentina, especialmente el doctor Roque Fortunato Garrido, menciona que no se debe entender el concepto de ruina como algo restringido.
Concretamente señala que:
“No es necesario que se produzca el derrumbe o el edificio o la destrucción total de la obra, bastando un deterioro de tal importancia que determine un peligro cierto o inmediato o signifique una amenaza-próxima o remota- de que la cosa puede llegar a arruinarse o deteriorarse, comprometiendo la existencia, la solidez y duración de la obra, es decir su estabilidad…” (Garrido, 1984, pág.).
El concepto anterior es más apropiado, puesto que la norma es clara al enunciar tanto a la ruina propiamente dicha, como a la simple amenaza de ruina, motivo por el cual el ámbito
de aplicación de ese artículo 2060 del Código Civil debe considerarse de manera amplia.
Ahora bien, ¿qué sucede en la normatividad colombiana si los daños producidos no provienen del concepto de ruina?
Frente a estos casos, y en el aspecto jurídico local, hay que mencionar al reconocido jurista Tamayo Jaramillo el cual formula la tesis de la necesidad de hacer extensiva la garantía a daños diferentes a la ruina, en los siguientes términos:
“No vemos porque en el derecho colombiano no pueda hacerse extensiva la garantía a daños diferentes a los de la ruina. La voluntad del legislador de consagrar la garantía decenal es la de obligar a los constructores a edifica en forma adecuada. Piénsese así mismo que la mayoría de los defectos de construcción solo se pueden percibir al cabo de los años, por lo tanto, prácticamente le es imposible al comprador o al dueño del edificio detectar los defectos de construcción que, en cierta forma son imperceptibles al momento de la recepción de los trabajos o durante los primeros meses posteriores a la entrega. Sin embargo, creemos que el vacío legal no tiene mucha importancia, por cuanto nuestro articulo 2060 habla de que la garantía decenal es aplicable si el edificio perece o amenaza en ruina. Esto quiere decir que cualquier defecto de construcción que haga eventual la producción de un daño debe considerarse amparado por la norma. En conclusión, podemos decir que la garantía decenal de los artículos 2060 y 2451 del código civil es aplicable a todos los daños provenientes de un vicio en la construcción independientemente de que haya ruina” (Tamayo, 2010, pág.1369).
3.4. Que es ser un profesional
Al iniciar este tema sobre la responsabilidad del constructor, se tocará de manera corta algunos conceptos sobre el profesional. Por este motivo, se ampliarán las definiciones existentes sobre quién es profesional y, posteriormente, se analizará cuáles son los factores de imputación que se les realiza a estas personas cuando ocurre un incumplimiento derivado de un contrato.
La doctrina ha marcado una diferencia conceptual a la hora de enunciar al profesional, pues, por un lado la definición tradicional señala que se trata de “aquella persona que se graduó en una universidad reconocida por el estado y que realiza al acto o servicio de una manera liberal”,- como explica Alma Ariza sobre un artículo de Vallespinos- (Ariza, 2010, 312) (Vallespinos, 2009, 424) y, por otro lado, se refiere al concepto del que realiza o ejecuta la materia profesional, “es profesional aquel que por su profesión o habito desempeña una actividad que constituye su principal fuente de ingresos‖, - como explica también Ariza sobre palabras de Mosset, (Ariza, 2010, 312)-. (Mosset, 2004, p. 23)
Si bien es un poco confusa la división conceptual, la diferencia radica en que, para el primer autor, la profesionalidad va ligada al título universitario mientras que, para el segundo, la profesionalidad hace referencia al ejercicio continuo de su actividad laboral, la cual le otorga los conocimientos y las competencias para ejercer su profesión.
En Colombia es clara la comparación entre profesional y comerciante ya que los comerciantes son la forma en la que se expresan las actividades profesionales de quienes ejecutan actos comercio.
La profesionalidad de cualquier disciplina va ligada a unos conceptos rectores, los cuales limitan el carácter profesional, estos son: a) La onerosidad en sus transacciones, b) la habitualidad en su trabajo, c) existencia de una organización que preste los servicios y d) la experticia en su trabajo, siendo estos los requisitos para imputársele el carácter de profesional a una persona. (Le Tornenau y Cadiet 1998)
Ahora bien, si se tienen que tratar los criterios de imputación sobre las responsabilidades en los profesionales, hay que decir que no existe una teoría clara al respecto, pues los intervinientes en relaciones profesionales y, en particular, la de construcción hacen que existan una pluralidad de personajes, cada uno calificado para un tema específico. Esto implica que las evaluaciones de culpa que se realicen sobre estos se conviertan en un análisis complejo.
Para efectos del presente trabajo de grado, se comparte la idea del doctrinante Vallespinos, quien ve inviable la existencia de una responsabilidad profesional unificada. Él entiende que existe la necesidad de dividir los riesgos por profesiones y, de esta forma, se aleja de los regímenes únicos de responsabilidad.
Pero por otro, lado existen autores como Viney, que ven la necesidad de crear una responsabilidad unificada en los eventos que se causen daños a terceros (Viney,2007).
Lo que sí es una realidad es que nuestro ordenamiento se basa en la noción de culpa probada que, en otras palabras, se refiere a la necesidad del demandante de demostrar la
culpa del causante del daño, esto, sin dejar a un lado la polémica doctrinal sobre la carga dinámica de la prueba que, en reclamo de muchos autores, es la forma más coherente de imponer la obligación de indemnización ya que si una persona parte de un proceso tiene la posibilidad de contar con mejores herramientas probatorias, esta será la encargada de desvirtuar las pretensiones.
Así, el punto de partida que se propone para definir los criterios de atribución de responsabilidad profesional está justamente en la determinación de obligaciones profesionales, entendiendo por tales aquellos vínculos jurídicos que se generan de la prestación del servicio de un profesional y que pese a la particularidad de cada actividad pueden generalizarse.
Como se mencionó anteriormente, sobre este tema no hay una única postura y, si bien existe la culpa probada como medio de prueba, hay que decir que los regímenes de responsabilidad profesional no se distinguen de la responsabilidad civil general y de sus principios rectores, por lo cual se puede afirmar que no existe una división especial para imputarle la culpa a los profesionales.
3.4. El contrato de obra y la responsabilidad de su incumplimiento
Para seguir exponiendo la responsabilidad civil del constructor, es necesario hacer la precisión respecto a qué tipo de contratos son los realizados por los intervinientes edificadores. Aquí es necesario decir que, si bien es cierto que existe un número limitado de contratos los cuales hacen posible la construcción, el más importante es el contrato de obra.
El contrato de obra es una forma especial del contrato de arrendamiento y se basa en un acto jurídico, en virtud del cual, una persona encarga a otra la realización de una obra material a cambio de una remuneración, sin que existan entre las partes relaciones de dependencia o subordinación (Código Civil, Artículo 2060, 2010, vigesimocuarta edición).
Dicho contrato tiene diversas modalidades para pactar el precio. La forma que se decida para el pacto del precio tendrá una altísima repercusión en la incidencia de los cambios de los precios unitarios de los materiales, sobre el valor total de la obra, ya que en unos casos
—que se explicarán a continuación— es deber del constructor asumirlos:
Contrato de obra por precio único o precio global fijo: en esta modalidad se paga una suma fija y determinada por toda la construcción de la obra, en este precio se incluyen los materiales, la mano de obra, y la remuneración al contratista. En este caso, el constructor asume el riesgo del incremento de los precios de los materiales.
Contrato de obra por precios unitarios fijos: Este tipo de contrato discrimina cada precio de cada uno de los elementos de la obra, y el precio final de la obra dependerá del número de unidades que finalmente se utilicen. En este caso, el contratante asume el riesgo del incremento de los precios de los materiales.
Contrato de obra por presupuesto o administración delegada: es una figura mixta entre el contrato de obra y el contrato de mandato, ya que en este caso el constructor desempeña el papel de mandatario del dueño de la obra. En este caso, el constructor asume el riesgo del incremento de los precios de los materiales.
Como se mencionó anteriormente, la elección de la forma no es una nimiedad ya de su elección se cambiará la ecuación de responsabilidades y obligaciones. Según lo establecido en el artículo 2060 del Código Civil, los empresarios incurren en responsabilidad civil cuando el contrato de obra lo han celebrado por un precio único prefijado.
Pero, ¿qué sucede en los otros casos? Hay que decir que la jurisprudencia ha avanzado en este tema y relaciona las otras dos modalidades con la responsabilidad y la garantía, de esta forma brinda protección a las personas que decidan hacer uso de estos tipos contractuales.
3.5. Elementos de la responsabilidad civil contractual de los constructores y promotores por el incumplimiento contractual
En los casos de presentación de una demanda de responsabilidad civil debido al incumplimiento contractual del constructor, el demandante deberá necesariamente probar ciertos elementos así:
a) La existencia de un incumplimiento del contrato:
Incumplimiento se entiende como la falta de ejecución, la ejecución tardía, o la ejecución parcial o incompleta de alguna de las partes del contrato. Sobre este tema la ley es clara al enunciar, en su artículo 2056, la indemnización por incumplimiento, haciendo especial énfasis al contrato de obra por precio único prefijado:
“Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra” (Código Civil, Artículo 2056, 2010).
No hay lugar a interpretaciones puesto que la norma es muy clara. Además, se debe recalcar que una característica supremamente importante es la obligación principal del constructor como una de resultado con todos los efectos jurídicos que de ese hecho se pueden derivar. Sin embargo, se deberá tener en cuenta que si la adopción contractual es la de la administración delegada, las obligaciones que surjan para el constructor serán obligaciones típicas de medio, cambio sustancial.
En este punto es necesario abordar el tema del ―factor de atribución de la responsabilidad”, ya que el incumplimiento del contrato debe tener una calidad específica, pues en nuestro ordenamiento se prevé un criterio subjetivo lo que implica un comportamiento reprochable a título de culpa o dolo del deudor. Por regla general la responsabilidad civil de los constructores es subjetiva, lo cual quiere decir que se le atribuye la culpa. Además, es importante reiterar que obligación del constructor es una obligación de resultado, lo cual implica una presunción de culpa del empresario, razón por la cual no es aceptable hablar de diligencia para omitir su responsabilidad.
La culpa en estos casos se ha de determinar por la culpa profesional, lo cual implica que se deben examinar los deberes de conducta expuestos en los estatutos especiales para cada profesión. En este acápite, hay que decir que la subcontratación del constructor por cualquier modalidad en el contrato de obra implica no lo eximen de la responsabilidad por los daños que pudieran ocasionarse por estas personas, ya que el código en su artículo 1738 menciona la responsabilidad civil contractual por el hecho de otro señalando que “… el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”.
a) b) Daño:
El daño es un elemento esencial para la configuración de la indemnización, ya que solo existirá responsabilidad civil si el incumplimiento anteriormente mencionado origina una lesión o menoscabo en el patrimonio o personalidad de quien reclama la indemnización. Dichos daños deberán ser patrimoniales o extra patrimoniales y de mismo modo deberán ser: 1) personales, 2) ciertos, 3) directos, es decir, que tengan relación con el incumplimiento.
Si en la ecuación no se presenta o no se comprueba el daño antijurídico, no se puede hablar entonces de responsabilidad civil sea contractual o extracontractual.
c) Relación de causalidad:
Este elemento hace referencia a que el deudor incumplido responderá por los perjuicios causados que sean consecuencia directa de su incumplimiento. Si el incumplimiento es culposo, responderá por los daños que se hayan previsto o podido prever al celebrarse el contrato, mientas que, si son dolosos, responderá también de los perjuicios imprevisibles siempre y cuando sean daños directos.
Si no se puede imputar dolo al deudor, este solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero, si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. (Código Civil, Artículo 1615, 2010).
Evaluados los elementos nos queda decir que la verdadera finalidad de un proceso de responsabilidad civil es la de indemnizar los perjuicios que pudieran haber sido causados por un determinado agente, esto se traduce en que se le pague a la persona que demanda una pretensión el daño emergente y el lucro cesante.
3.6. Momentos de la responsabilidad del constructor.
3.6.1. Responsabilidad del constructor durante la ejecución de la obra
La responsabilidad contractual del constructor se encuentra determinada por la obligación contractual que el empresario asume de entregar una obra de acuerdo con los parámetros que le fueron encargados. Como se ha mencionado anteriormente, esta obligación es
entendida por la doctrina y la jurisprudencia como una obligación de resultado, puesto que es la entrega de la obra el objeto mismo de la obligación.
Al respecto debe mencionarse que:
“El deudor de la prestación se obliga a producir un resultado específico y si no da, se presume en culpa al deudor y solo se libera demostrando una causa extraña. Es así el caso del empresario-constructor su obligación es de Resultado. En estos casos de incumplimiento hay una presunción de culpa pues se ha considerado que la obligación del constructor es de RESULTADO” (Barrientos, 1997, pág. 46-47).
Sobre lo anterior, ha habido una serie de pronunciamientos doctrinales y unos cuantos laudos arbitrales, de modo que se trae a colación uno muy significativo, con el cual culminó la controversia e Conavi Banco Comercial y de Ahorros S.A y Conconcreto S.A:
“La obra debe ejecutarse en los términos convenidos, asumiendo aquel, como se dijo, la obligación de resultado: la entrega en la forma prevista y sin que adolezca de defectos o imperfecciones que atenten contra la estabilidad en integridad de la obra. De ese modo, la responsabilidad se radica en cabeza del constructor por el resultado buscado” (Tribunal de Arbitramiento, Laudo del 16 de febrero de 2004, [Árbitros Rafael H. Gamboa Serrano, José Alejandro Bonivento Fernández, Ramón Eduardo Madriñán de la Torre]).
3.6.2. Responsabilidad del constructor después de entregada la obra pactada
Esta responsabilidad es mucho más clara que la anterior ya que tiene su sustento en los artículos 2060 y 2061 del Código Civil, dichas disposiciones por su interpretación son solamente aplicables cuando se hable del fenómeno de ruina.
La verdadera discusión que surge es si solo se puede interpretar de forma literal la norma, lo cual implica que los contratos de obra a precio único prefijado serán los únicos eventos de responsabilidad.
Esta última es la postura que comparten los autores Gómez Estrada y el doctor Alejandro Bonivento.
Sin embargo, profesores como Tamayo Jaramillo creen que no es la forma adecuada de interpretar esa norma y por ende se debe hacer una analogía con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el cual señala que ―cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” (Congreso de la República, Ley 153, 1887, artículo 8). (Tamayo Jaramillo, Javier & Ossa Gómez, Daniel, La responsabilidad civil y los seguros en la construcción de inmuebles: una aproximación comparativa entre el derecho colombiano y francés, 43 RIS, 171-191 (2015).
http://dx.doi.org/10.11144/ Javeriana.ris43.rcsc doi:10.11144/Javeriana.ris43.rcsc)
Sobre el debate jurídico mencionado anteriormente hay que decir que es muy difícil adoptar una postura única. Ahora bien, puede considerarse que lo que mencionan los doctores Gómez y Bonivento tiene a su favor la certeza de la literalidad de la norma, sin perjucio del gran trabajo que hace el doctor Tamayo mediante el cual trata de articular de forma más practica las leyes existentes. No obstante, esta postura no pasa de la simple coyuntura doctrinal.
4. ANTECEDENTES EN MATERIA DE LA GARANTIA EN COLOMBIA
Antes de la expedición del Estatuto del Consumidor la legislación en relación al derecho de consumo era muy vaga y fue durante mucho tiempo el Decreto 3466 de 1982 el que reguló las normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores.
Ese es un decreto amplio, y de gran importancia ya que su articulado sustenta los pilares del actual derecho de consumo.
Además, trató a las garantías de forma primigenia en Colombia, y la estructura de las mismas sigue estando totalmente vigente, pues la finalidad y la naturaleza interna de las garantías siguen siendo, en gran parte, las mismas.
Claro está que las mismas se han ido completando y paulatinamente se han ido llenando los vacíos existentes. Un ejemplo de ese hecho es la garantía en los acabados de los inmuebles que explicaremos más adelante.
La garantía busca aumentar la certeza del consumidor, brindar información al consumidor sobre el correcto uso del servicio o producto adquirido, y de alguna forma equiparar las fuerzas desproporcionadas en el mundo jurídico, entre personajes que se saben en desigualdad de condiciones, llámense productores y consumidores.
Entonces, se puede decir que los principios que comparten tanto el Decreto 3466 de 1982 y la Ley 1480 de 2011 son, especialmente, los de proteger a los consumidores y equilibrar la relación jurídica de consumidor. Claro está que la Ley 1480 hace un análisis más exhaustivo y aumenta el grado de protección al consumidor pues añade el requisito de seguridad como elemento intrínseco de los productos.
La doctora Carmen Ligia Valderrama en su texto, “De las garantías, una obligación del productor y del proveedor”, menciona que en Colombia existían tres regímenes aplicables a las garantías. En primer lugar, estaba la garantía mínima legal derivada del artículo 23 del Decreto 3466 de 1982, la cual fue de suma importancia ya que, por disposición legal, hacía parte de cualquier contrato de compraventa o de prestación de servicios derivados de relaciones ordinarias de mercado. En un segundo lugar, estaba la garantía mínima legal presunta, la cual es sustentada por los registros, licencias y normas técnicas propias de cada producto. Y, en tercer lugar, estaban las llamadas garantías voluntarias, las cuales les
otorgaban a los productores y proveedores la facultad de otorgar garantías adicionales a las mínimas legales.
Sobre el Decreto 3466 de 1982 se ha expuesto una falencia que se refiere específicamente a la responsabilidad que tienen los productores ante los consumidores sobre la garantía.
Actualmente no cabe la menor duda de que existe una responsabilidad solidaria entre el productor del bien y el proveedor del mismo, pero este concepto estaba alejado de lo planteado en el Decreto 3466 ya que, en este articulado, se mencionaba que la responsabilidad de la garantía ante los consumidores era de los proveedores o expendedores, dejando fuera de la relación de consumo a un personaje de tan alta importancia como lo es el productor. Sobra decir que en la mayoría de los ejemplos es la parte dominante de las relaciones de consumo.
De esta forma cuando el consumidor quería hacer efectivo su legítimo derecho a la garantía por creer que se violaban los principios de calidad o idoneidad, solo procedían recursos ante los proveedores, tema que, con el tiempo, se evidenció era totalmente inviable y, hasta cierto punto injusto, puesto que se demostró que, en una gran cantidad de ocasiones, los proveedores se vieron en la incapacidad de cumplir sus obligaciones como garantistas de un producto porque o no tenían el dinero o los recursos técnicos para hacer la debida reparación, haciendo de esta forma el papel de la garantía un derecho sin posibilidad de ejecutarse ( artículo 11 del Decreto 3466 de 1982).
