¿Qué es moneda extranjera para la Ley de Concursos y Quiebras?
Necesario regreso a la buena doctrina
Fernando Kreser
(*)Sumario: I. Introducción.— II. ¿Cuándo hay moneda extranjera para la LCQ?— III. La jurisprudencia sobre el tema.— IV. El abandono de la recta aplicación del régimen para las obligaciones en moneda extran- jera y el necesario regreso a la buena doctrina.— V. Conclusión.
I. Introducción
El endeudamiento en moneda extranjera es habitual. En los negocios internacionales por la transnacionalidad de las operaciones y en los domésticos como consecuencia —principal- mente— de la intención de las partes de prote- ger los valores comprometidos de los vaivenes económicos del país (1).
Mientras la operación concierne únicamente a las contratantes, prima la autonomía de la vo- luntad y debe estarse a lo pactado, en tanto solo a ellas incumbe el cumplimiento. Ese postulado se modifica, empero, cuando el deudor de mo- neda extranjera se concursa preventivamente, solicita la homologación de un acuerdo preven- tivo extrajudicial (APE) o se decreta su quiebra y el destino de la obligación atañe también a los demás acreedores.
La ley 24.522 de Concursos y Quiebras (LCQ)
—de orden público y guiada por el principio de la pars conditio creditorum— conduce a so-
(*) Abogado senior del "Estudio Beccar Varela". Ha completado los posgrados en “Derecho Bancario & Fi- nanciero” y “Sociedades & Contratos” en la UCA. Espe- cialista en arbitrajes nacionales e internacionales, litigios civiles y comerciales y derecho corporativo.
(1) Cfr. PIZARRO, R. D. - VALLESPINOS, C G., "Tratado de obligaciones", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, Santa Fe, t. I, 1ª edición, ps. 473-4.
luciones específicas. Conocer su régimen es esencial para determinar qué destino cabe a las obligaciones estipuladas en moneda extranjera cuando sometidas al contralor concursal.
No obstante, la jurisprudencia de los últimos 30 años parece exhibir un abandono de la rec- ta aplicación del régimen de excepción para las obligaciones en moneda extranjera en los con- cursos preventivos. Sin consideración alguna sobre su origen doméstico o internacional, es usual la verificación en dicha moneda de crédi- tos que debieron ser convertidos a moneda na- cional, generándose un privilegio encubierto e ilegítimo a favor de los acreedores beneficiados.
II. ¿Cuándo hay moneda extranjera para la LCQ?
En el ámbito privado, la posibilidad de esti- pular obligaciones en moneda que no sea de curso legal está reconocida en el art. 765 del Có- digo Civil y Comercial de la Nación (Cód. Civ.
y Com.). Casiello ha señalado que, de acuerdo con el art. 766, Cód. Civ. y Com., “[e]l deudor ha de cumplir su obligación entregando la can- tidad de cosas (moneda) debida, de la especie que convino, que para el caso podrán ser mil dó- lares, o mil euros, o mil pesos uruguayos, o de cualquier otra moneda” (2).
(2) CASIELLO, J. J., en BUERES, A. J., "Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias",
Esa libertad ha conducido a que, merced de que inflación y devaluación son fenómenos re- currentes en Argentina, los particulares recu- rran a la moneda extranjera para proteger los valores de sus operaciones, aún en aquellas es- trictamente domésticas. El ejemplo por anto- nomasia es que el precio de las compraventas de inmuebles es acordado casi exclusivamente en dólares estadounidenses desde hace déca- das (3) pese a que, en general, no existe vínculo trasnacional alguno.
La autonomía de la voluntad, empero, en- cuentra su límite en la LCQ, que posee un régimen no disponible para las deudas en mo- neda extranjera. El carácter de orden público de la LCQ ha sido reconocido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) (4) y tiene su causa en la necesidad de asegurar la igualdad de tratamiento, el derecho de propiedad, el debido proceso y la defensa en juicio de la masa de acreedores (5). No se escapa que el carácter de orden público de la LCQ desa- parece cuando el asunto no afecta a la masa (6), pero no es el caso del trámite de verificación de créditos, que está excluido de la disponibilidad de las partes (7). En esa línea, Vanney ha dicho que la supremacía de la ley especial sobre la ge- neral hace que, en los concursos, las obligacio- nes en moneda extranjera no estén alcanzadas por las previsiones generales del Código Civil y
Ed. Hammurabi, 2017, Buenos Aires, t. 3-A, 1ª edición, p. 283.
(3) RUMI, M. J., 12/11/2020, "Propiedades en dólares:
la historia olvidada que explica por qué no cotizan en pe- sos", La Nación, cita online: https://www.lanacion.com.
ar/propiedades/propiedades-cuando-se-dolarizaron- porque-se-mantiene-nid2466773/.
(4) CSJN, 5/02/1998, "Arena, Evarista c. La Unión del Sud SRL", LA LEY, 1998-C, 614, cita online: Thomson Reuters AR/JUR/1121/1998; CSJN, 17/03/1992, "Savico SA c. Tietar SACIF y A.", cita online: Thomson Reuters AR/JUR/3083/1992; CSJN, 4/06/87, "Pusello, J. J.", Fallos 310:1041; entre otros.
(5) CSJN, 5/04/2005, "Banco Sidesa SA s/ quiebra", Fallos 328:637.
(6) Cfr. CNCom., Sala C, 24/09/1992, "Clarfix SA s/
Quiebra s/ inc. de regulación de honorarios por Polons- ky, Julio".
(7) Cfr. CNCom., Sala D, 23/08/2000, "Viviendas Gui- llermo A. Peña y Hnos. SA c. Veveloyannis, Jorge y otro s/
Ejecución hipotecaria".
Comercial, toda vez que la LCQ posee sus pro- pias normas al respecto (8).
Es así como, en los trámites de verificación en procesos falenciales o concursales, debe estar- se a las normas de la LCQ. En los primeros, las prestaciones contraídas en moneda extranjera ingresan al pasivo de la deudora —indefectible- mente— por su valor en moneda de curso legal (art. 127, LCQ), mientras que, en los concursos preventivos, existen casos en los que la presta- ción resiste la conversión a moneda nacional.
El art. 19, segundo párrafo, LCQ establece
—como regla general— que las obligaciones no dinerarias se convierten, a todos los fines del concurso, a su valor en moneda de curso legal, pero establece una excepción para las obligacio- nes en moneda extranjera. Cuando hay moneda extranjera el ingreso al pasivo concursal se pro- duce en esa misma moneda, y solo se pesifica a los efectos de computar el pasivo y las mayorías.
La pregunta es: ¿ese régimen excepcional apli- ca incondicionadamente a cualquier obligación estipulada en moneda extranjera o deben confi- gurarse requisitos específicos?
Muchos autores comentan el art. 19, LCQ sin profundizar al respecto (9), pero la mayoría de los que sí lo hacen mantienen que la excepción únicamente opera en los casos en que efectiva- mente existió una prestación en divisa; esto es, cuando hubo un movimiento transnacional de fondos o de bienes. Caso contrario, se vulne- raría la igualdad de trato debida al universo de
(8) Vanney, C. E., "Pesificación de los créditos en mo- neda extranjera en los concursos preventivos a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", IX Congre- so Argentino de Derecho Concursal y VII Congreso Ibe- roamericano de la Insolvencia, Ed. Advocatus, Córdoba, 2015, t. III, p. 302.
(9) SAMBRIZZI, I., "Las deudas concursales en mo- neda extranjera frente a las normas del Código Civil y Comercial", Revista Argentina de Derecho Concursal, N° 12, 14/12/2015, IJ-XCIV-353; JUNYENT BAS, F. - MO- LINA SANDOVAL, C. A., "Ley de Concursos y Quiebras comentada", Ed. Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, t. I, 4ª ed., ps. 186-87; ROUILLON, A.
N., "Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. Com- plementaria del Código Civil y Comercial", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, 17 ed., ps. 64-65; entre otros.
acreedores sometido al trámite concursal, gene- rándose un trato dispar sin justificación válida.
Pesaresi tiene dicho que “... el régimen de ex- cepción establecido en el art. 19 es, en principio de interpretación estricta, debiendo aplicarse únicamente a aquellos supuestos en que au- téntica y realmente la deuda hubiera sido cons- tituida en moneda extranjera” (10), y en igual sentido, Rivera enseña que “... la regla concursal se aplica solo cuando la obligación es genuina- mente en moneda extranjera, es decir, cuando efectivamente ha habido movimiento de fondos o de bienes por encima de las fronteras naciona- les” (11), debiendo negarse su aplicación cuan- do la moneda extranjera se ha utilizado “como un mecanismo para estabilizar o asegurar el pago de un bien o servicio dado o prestado ex- clusivamente en el país” (12).
Heredia, por su parte, sostiene que “... el ré- gimen de excepción establecido por el art. 19 LCQ, debe ser de interpretación estricta, de- biendo, por ende, aplicarse únicamente a aquellos supuestos en que auténtica y real- mente la deuda hubiera sido constituida en moneda extranjera. De ahí que la norma no rija en los casos en que se acudió a la moneda extranjera a los fines de mantener la intangibi- lidad de la prestación frente a la depreciación monetaria, es decir, cuanto se la ha utilizado como módulo de ajuste” (13).
También Cámara distingue entre “... obliga- ción 'genuina' en moneda extranjera (o sea que corresponda a bienes o servicios que pasaron por encima de las fronteras nacionales) y obli- gaciones 'expresadas' en moneda extranjera, esto es, obligaciones 'internas' en las que la mo- neda extranjera no era más que un medio para preservar el valor adquisitivo del crédito (o sea una suerte de mecanismo de actualización)” y concluye que “[l]as segundas están sin duda so-
(10) PESARESI, G. M., "Ley de Concursos y Quie- bras. Anotada con jurisprudencia", Ed. Abeledo Perrot, ps. 110-11.
(11) RIVERA, J. C., "Derecho Concursal", Ed. LA LEY, 2010, t. I, ps. 350-351.
(12) RIVERA, ob. cit., p. 75.
(13) HEREDIA, P. D., "Tratado Exegético de Derecho Concursal", Ed. Ábaco, 2000, t. I, ps. 507-8.
metidas a la pesificación” (14). Graziabile ad- hiere, señalando que el régimen aplica “solo a aquellos contratos en los cuales por su pres- tación corresponda la estipulación de pago en moneda extranjera, mas no para aquellas obli- gaciones en las que la moneda foránea se pautó como mecanismo de estabilización” (15).
Finalmente, Alegria también considera que la excepción aplica restrictivamente, señalan- do que si “... se utiliza la divisa externa a modo de determinación de la prestación de una de las partes, pero sin responder a componentes que causen esa asunción a cargo del deudor en elementos económicos-jurídicos justificantes por su propia naturaleza (v.gr. compraventa de mercaderías producida y vendidas en el país), a los fines del acuerdo esa deuda en moneda extranjera no podrá considerarse dentro de la franja a satisfacer en divisa y deberá seguir la suerte de las obligaciones en moneda legal. Del mismo modo, estas se convertirán en moneda nacional a la fecha de presentación del con- curso” (16).
Una interpretación meditada del régimen bajo análisis conduce, a criterio del autor, a ali- nearse con la doctrina expuesta. Si uno de los efectos de la apertura del concurso preventivo es suspender el curso de los intereses pactados por el deudor con sus acreedores en moneda de curso legal (art. 19, primer párrafo, LCQ) —que- dando el monto de sus créditos cristalizado a la fecha de presentación en concurso—, no existe motivo para dar un trato diferenciado a quie- nes —como mecanismo de ajuste en una opera- ción estrictamente doméstica— acordaron con el deudor, en vez de una tasa de interés sobre montos en moneda nacional, que la moneda de pago sería extranjera. En ambos casos —in- tereses pactados y moneda extranjera— hay un sistema exclusivamente dirigido a mantener la intangibilidad de los valores comprometidos y,
(14) Cámara, H., "El Concurso Preventivo y la Quiebra.
Comentario de la ley 24.522 y sus modificatorias 25.563 y 25.589", Ed. Lexis Nexis, 2ª edición, t. I, ps. 576-577.
(15) GRAZIABILE, D. J., "Efectos concursales sobre las obligaciones y los contratos", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2018, 1ª edición, p. 138.
(16) ALEGRIA, H. - RIVERA, J. C., "La Ley de Converti- bilidad", Ed. Abeledo Perrot, 1991, ps. 199-201.
si se les diera un trato diferente, se afectaría la pars conditio creditorum.
La CSJN tiene dicho que la par conditio credi- torum debe estar orientada a un “reparto basa- do en una justa distribución de bienes” (17) y la estipulación en moneda extranjera en operacio- nes domésticas no merece un trato diferenciado, dado que, al igual que cuando se fija una tasa de interés, estamos frente a un mecanismo de es- tabilización.
Fassi y Gebhardt han señalado que “... no es equitativo que los créditos en moneda nacional queden privados de intereses, y los en moneda extranjera sigan eventualmente creciendo por oscilación del valor de la divisa, llevando a la quiebra de la empresa” (18). Rubín y Sajón han observado que, de existir un trato diferencia- do, “mientras los acreedores comunes pagade- ros en moneda nacional por efecto del concurso queden privados de los intereses y la compen- sación por desvalorización monetaria, los que pactaron el pago en moneda extranjera verán crecer sus créditos por depreciación del signo monetario local (lo que ha sido una constante en nuestro País)” (19) y que “esta situación, por lo general, llevará a un fuerte desmedro de la ca- pacidad patrimonial del deudor, y a un correla- tivo alejamiento de las posibilidades de cobro de los otros acreedores” (20). Así, para estos úl- timos autores, “es obvio que cuando se trata de una cláusula de estabilidad no sería equitativo, y menos igualitario, preferir al titular de crédito en moneda extranjera por sobre los que optaron por otro mecanismo actualizatorio” (21).
Destacamos que, si bien las monedas extran- jeras han tendido históricamente a valorizarse con relación a la moneda nacional (al menos las (17) CSJN, 17/10/1978, "Barbarella SA s/ Concurso preventivo", ED 82-168.
(18) FASSI, S. - GEBHARDT, M., "Concursos y quie- bras. Comentario exegético de la ley 24.522. Jurispruden- cia aplicable", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, 5ª ed., p. 82.
(19) RUBÍN, M. E. - SAJÓN, A., "Obligaciones en mo- neda extranjera ante el concurso preventivo", LA LEY, 1989-B, 384, cita online: Thomson Reuters AR/DOC/
21285/2001.
(20) RUBÍN - SAJÓN, ob. cit.
(21) RUBÍN - SAJÓN, ob. cit.
más utilizadas transaccionalmente), la solución no cambia si la situación fuera la inversa. El fin de la norma es evitar una diferencia en el trato a los acreedores, y esa diferencia se configura tanto cuando la moneda nacional se deprecia
—beneficiando a los acreedores de moneda ex- tranjera— como cuando la moneda nacional se aprecia —perjudicando a los acreedores en mo- neda extranjera—.
Finalmente, en posición aislada, Chomer y Frick parecen alzarse en favor de una aplicación irrestricta del régimen para la moneda extran- jera de la LCQ. No mencionan expresamente la distinción entre moneda extranjera genuina y como mecanismo de estabilización, o el carácter doméstico o internacional de la operación, pero su posición se infiere cuando, por un lado, juz- gan como “coherente” al sistema concursal para la moneda extranjera, y por el otro, colocándo- se en la vereda contraria, indican que “existen autores que han postulado que la regla esta- blecida por el legislador para el tratamiento de las acreencias en moneda extranjera vulnera el principio de la par conditio creditorum”, y citan los dichos de Heredia y de Rubín y Sajón indivi- dualizados en las notas al pie 13 y 19, respecti- vamente (22).
Lo cierto es que los Chomer y Frick no brin- dan argumentos para justificar por qué sería
“coherente” que la LCQ privilegie al acreedor que recurrió a la moneda extranjera (en una operación doméstica) en desmedro del acree- dor que pactó una tasa de interés determinada, cuando en ambos casos se trata de mecanismos de estabilización.
III. La jurisprudencia sobre el tema
Una búsqueda de jurisprudencia sobre el tema arrojó un resultado distinto del esperado.
Únicamente se hallaron seis fallos; cuatro dicta- dos entre 1985 y 1989, y dos muy recientes, del 2019 y 2021.
En el capítulo siguiente se realizan algunas consideraciones sobre la orfandad jurispruden-
(22) Chomer, H. O. - FRICK, P. D., "Concursos y quie- bras. Ley 24.522. Comentada, anotada y concordada", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, t. 1, 1ª ed., ps. 399-400 (ver cita N° 107).
cial sobre la materia, pero destacamos que los antecedentes hallados reconocen, en todos los casos menos uno, el carácter excepcional del ré- gimen para obligaciones en moneda extranjera que establece el art. 19, segundo párrafo, LCQ, y rechazan la oponibilidad de la estipulación en dicha moneda a la masa de acreedores cuando la operación se juzgó doméstica, ordenando, en dichos casos, la conversión a moneda nacional.
El fallo “Rottari” (23) de 1985 hizo lugar al planteo de la concursada para que una obliga- ción pactada en moneda extranjera en un con- trato de locación ingrese al pasivo concursal pesificada. Para así decidir, advirtió que “una cosa es el objeto de la obligación y otra diferen- te la moneda o medio de pago que las partes convengan”, y sobre la base de ello indagó sobre
“cuál es la obligación debida, esto es: si se trata de una deuda en moneda extranjera con reajus- te de acuerdo al valor dólar, o si se trata de una deuda en moneda extranjera”, concluyendo que
“los contratantes han querido asegurar un rea- juste frente a la depreciación de la propia mone- da argentina a fin de mantener el equilibrio con el valor locativo del inmueble”, debiendo por ende verificarse en moneda nacional.
El fallo “Acelco” (24) de 1985 verificó el cré- dito de un banco en moneda extranjera toda vez que la solicitud de apertura del crédito do- cumentario y los títulos circulatorios aceptados por la deudora consignaban expresamente di- cho tipo de moneda, debiendo el banco afrontar los pagos a un acreedor en el exterior. Consideró que la moneda consignada no había sido utili- zada como cláusula de estabilización, sino que había una operación genuina en divisa, y recha- zó que la contabilización del crédito en moneda nacional en los libros del acreedor pueda modi- ficar esa conclusión.
El fallo “Banco del Oeste” (25) de 1986 recha- zó el pedido de un banco para que su crédito in-
(23) CNCom., Sala E, 30/03/1985, "Rottari SA s/ con- curso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Cerámica Italiana", JA 1988-I-183, cita online: Thomson Reuters 70033025.
(24) CNCom., Sala A, 2/07/1985, "Acelco SA s/ con- curso preventivo", cita online: Thomson Reuters 2/35997.
(25) CCiv. y Com. de Rosario, Sala II, 5/08/1986, "Ban- co del Oeste SA c. Celulosa Argentina SA s/ concurso
grese al pasivo concursal en moneda extranjera dado que, si bien de la documentación respalda- toria surgía una operación concertada en dicha moneda, el banco había entregado moneda na- cional al momento de efectivizar el préstamo. El fallo remarcó que el régimen de excepción para la obligación estipulada en moneda extranjera
“... resulta solamente aplicable cuando la mone- da extranjera hubiera constituido el objeto de la prestación debida, mas no en supuestos como el de autos, en que solamente se acudió a la mis- ma a los fines de mantener la intangibilidad de aquella, frente al hecho público y notorio de de- preciación monetaria, que, por entonces, afec- taba a nuestra economía” y que de admitirse el criterio sustentado por el banco “se configuraría una situación de desigualdad y de privilegio a favor de la misma, en violación a la regla de oro en materia concursal cual es la de la pars condi- tio creditorum”. Interesantemente, el fallo indicó que distinta solución cabía a otros acreedores,
“como es el caso de The Royal Bank of Canada y el Banco Nacional de Desarrollo (este último parcialmente), cuyos créditos fueron admitidos en dólares, pero porque acreditaron que al mo- mento de emisión de sus debenturistas hubo disposición de moneda extranjera en favor de la concursada”.
El fallo “Panamericana” (26) de 1989 resolvió que los honorarios pactados en moneda extran- jera por actuaciones profesionales en el marco de un reclamo de daños y perjuicios por un in- cumplimiento contractual deben ser pesifica- dos al ingresar al pasivo concursal, en tanto no se trata de una deuda en moneda extranjera ge- nuina. “Ello así, por cuanto se debe asegurar a todos los acreedores un trato igualitario, de tal modo que ninguno obtenga ventaja y ninguno quede excluido: lo que se llama par conditio cre- ditorum”.
El único antecedente adverso a la aplicación restrictiva del régimen del art. 19, segundo pá- rrafo, LCQ obra en la resolución verificatoria (art. 36, LCQ) dictada en abril de 2019 en el con-
preventivo", JA, 1987-II-31, cita online: Thomson Reuters 70027466.
(26) CNCom., Sala A, 20/03/1989, "Panamericana de Televisión SA", LA LEY, 1979-C, p. 388.
curso preventivo de “Proteinsa SA” (27), donde se resolvió que “no resulta atendible la preten- sión 'pesificadora'” formulada por un acreedor en oportunidad de observar el crédito (art. 34, LCQ), toda vez que “[n]o hay fundamento jurí- dico para proceder de tal modo: las obligacio- nes de dar dinero son o en moneda nacional o extranjera pura y exclusivamente en función de la autonomía de la voluntad, no en función de si son 'locales' o tienen contacto internacional”. No pudimos acceder a los argumentos esgrimidos en la observación del acreedor, pero los de la de- cisión —que han sido citados textualmente, sin omisiones— lucen insuficientes para rebatir la corriente creada en sentido opuesto por la doc- trina y el resto de la jurisprudencia. Lamenta- blemente, el crédito no fue revisionado —lo que hubiera permitido profundizar el debate— y la resolución quedó firme (art. 37, LCQ).
Finalmente, en abril de 2021, en las resolucio- nes verificatorias (art. 36, LCQ) de los concur- sos preventivos de “CRZ Construcciones” (28),
“Clusella” (29) y “Carella” (30) se resolvió la conversión a moneda nacional de diversos cré- ditos cuyos acreedores habían solicitado su verificación en moneda extranjera, con un im- portante impacto en el pasivo concursal de cada proceso (31). Vale señalar que estos concur- sos tramitan conjuntamente —Clusella y Ca- rella se concursaron en calidad de fiadores de CRZ Construcciones (art. 68, LCQ)— de modo tal que no puede realmente hablarse de pro- nunciamientos diferentes. Citando a Fassi y
(27) Juz. Com. N° 18, Sec. N° 35, 8/04/2019, "Proteinsa SA s/ Concurso preventivo s/ Incidente art. 35 LCQ" (cré- dito de Crediserv SA), expte. N° 4201/2018/4.
(28) Juz. Com. N° 4, Sec. N° 7, 6/04/2021, "CRZ Construcciones SA s/ Concurso preventivo", expte.
N° 27698/2019.
(29) Juz. Com. N° 4, Sec. N° 7, 6/04/2021, "Cluse- lla, Santiago Adolfo s/ Concurso preventivo", expte.
N° 34842/2019.
(30) Juz. Com. N° 4, Sec. N° 7, 6/04/2021, "Carella, Pau- la s/ Concurso preventivo", expte. N° 34844/2019.
(31) Ver créditos de Covema SACIF, Aseguradora de Créditos y Garantías SA, First Corporate Finance Advi- sors SA, Sullair Argentina SA y Testa, Juan Ignacio en CRZ Construcciones, y crédito de Rodríguez, Liliana Edith en Clusella y Carella.
Gebhardt (32), el juez a cargo aplicó el mismo criterio en los tres procesos concursales: “La LCQ 19... debe aplicarse armónicamente con uno de los principios basales del instituto con- cursal, el tratamiento igualitario entre los acree- dores... Es así como resultará determinante dejar bien aclarado si el crédito en cuestión proviene de una transacción comercial que estrictamente debe ser cancelada en moneda extranjera... (por ej. una operación de comercio exterior, una lo- cación en el extranjero; en definitiva, el pago de bienes y/o servicios extra frontera). O bien, si la misma deriva de una obligación de pago por la adquisición de bienes y/o servicios en el país, es decir intra frontera; y la decisión contractual de expresar ese pago en moneda extranjera es para mantener el valor de la prestación, evitando la desvalorización del crédito por los efectos de la inflación o la devaluación de la moneda nacio- nal... [S]e advierte que el crédito tiene su origen en una prestación de servicios y venta de mer- caderías realizada en el país, por lo que no es una contraprestación contraída genuinamente en dólares estadounidenses, sino que es eviden- te la intención de expresarla en esa moneda con la finalidad de evitar su desvalorización, por lo que corresponde su pesificación...” (33). Vale destacar que, a la fecha de escribir estas líneas, los pronunciamientos no están firmes.
IV. El abandono de la recta aplicación del régimen para las obligaciones en moneda extranjera y el necesario regreso a la buena doctrina
Hemos visto que la gran mayoría de la doctri- na especializada sostiene que el régimen de la LCQ para las obligaciones en moneda extran- jera solo aplica cuando es genuina, y la poca jurisprudencia hallada también se alinea, ma- yormente, en ese sentido.
Al reparar en el número de fallos hallados, no obstante, se advierte lo que parece ser una fa- lla sistémica en la práctica concursal de las úl- timas décadas. Innegablemente, pueden existir decisiones no publicadas o que han escapado a las búsquedas realizadas, pero la extendida
(32) Ver nota al pie N° 18.
(33) Ver crédito de Covema SA en resolución verifica- toria de CRZ Construcciones.
costumbre de estipular obligaciones en mone- da extranjera en el país y la cantidad de trámites concursales habidos lleva a concluir, con poco margen de duda, que debieran haberse encon- trado muchos más. Especialmente teniendo en cuenta que, en pos de proteger la pars condi- tio creditorum, el juez concursal debe, como se verá, oficiosamente investigar cada solicitud de verificación en moneda extranjera.
En la verificación de un crédito participan múltiples actores, pudiendo incluso sostenerse que, por el carácter universal del proceso con- cursal, participa la sociedad toda. Por un lado, porque la LCQ faculta a los interesados a obser- var y/o revisionar los pedidos de verificación de otros acreedores, y por el otro, porque la falta de observación y/o revisión tiene como conse- cuencia jurídica la oponibilidad de lo resuelto.
Junyent Bas y Molina Sandoval apuntan que,
“si para el acreedor la verificación se erige en la vía apta para el reconocimiento de su derecho y legitimar sus pretensiones, para los restantes acreedores y el deudor constituye el instrumen- to de control de la integración del pasivo con- currente, para garantizar la transparencia en la composición de este último” (34).
Sin perjuicio de ello, los actores principales en la etapa verificatoria son, indudablemente, el acreedor interesado en verificar su crédito, el deudor concursado, la sindicatura y el juez con- cursal. Repasaremos cuál es, o debiera ser, el rol de cada uno.
El acreedor tiene la carga de probar la exis- tencia, monto, causa y privilegio de su crédito (art. 32, LCQ) (35), lo que incluye acreditar —si pretende verificar en moneda extranjera— que le resulta aplicable a su crédito la excepción prevista en el art. 19, segundo párrafo, LCQ. No caben dudas de que así debe ser, ya que, tratán- dose de un régimen excepcional, en ausencia de
(34) JUNYENT BAS, F. y MOLINA SANDOVAL, C. A., ob. cit., t. I, p. 273.
(35) El art. 32, LCQ habla de "deber" cuando debiera hablar de "carga". Los deberes se imponen en interés de otros, y este derecho es ejercido en exclusivo interés del acreedor, ya que, si no concurre, la consecuencia jurídica es que no podrá participar del mismo y su crédito se ex- tinguirá (suponiendo que tampoco peticione la verifica- ción tardíamente —art. 56, LCQ—).
esa acreditación debe primar el principio gene- ral, que es la conversión a moneda nacional.
El problema yace en que el acreedor persigue un interés individual, y salvo que su crédito sea genuinamente en moneda extranjera, no tiene un incentivo para “intentar” acreditar ese extre- mo. Como en la práctica no suele analizarse la naturaleza de la estipulación en moneda extran- jera, los acreedores piden la verificación de sus créditos en dicha moneda sin aclaración alguna y, en la gran mayoría de los casos, ilegítimamen- te obtienen un privilegio en desmedro del resto de la masa.
Al deudor concursado, por su parte, la LCQ le concede dos instancias distintas para contro- lar los pedidos verificatorios de sus pretensos acreedores; puede observarlos (art. 34, LCQ) y si la observación no es atendida, revisionarlos (art. 37, LCQ). Generalmente, este proceso con- tribuye a la correcta determinación del pasivo concursal, pero no así cuando el deudor —en connivencia con un acreedor— omite observar o revisionar un crédito para beneficiarlo en per- juicio del resto de la masa.
Por ello, la sindicatura y el juez concursal se erigen como los principales protectores de la masa de acreedores. Su neutralidad los colo- ca en posición óptima para establecer cuándo debe (o no) aplicarse el régimen de excepción del art. 19, segundo párrafo, LCQ para las obli- gaciones en moneda extranjera.
La sindicatura debe “obrar en interés de la justicia, como un órgano que actúa al lado del juez” (36), y está sujeta a las normas procesales que preservan la imparcialidad de los funcio- narios y magistrados judiciales (jueces, secreta- rios, peritos, etc.) (37). Segal ha apuntado que, si bien actúa a lo largo de todo el proceso, su participación más decisiva es en la etapa veri-
(36) CNCom., Sala A, 20/04/1998, "Alnaví SA s/
quiebra", LA LEY, 1999-B, p. 547; cfr. CNCom., sala B, 9/10/1998, "Textil Pullman SA s/ quiebra", LA LEY, 1999- B, p. 699; cfr. CNCom., sala D, 16/05/1996, "Aerocargas San Cristóbal s/ quiebra", JA 1996-IV-79; cfr. CNCom., Sala D, 22/07/1980, "Cía. Aceitera s/ concurso preventi- vo", LA LEY, 1980-D, p. 339.
(37) Cfr. CNCom., Sala A, 24/04/1998, "Margossian Hnos. s/ rev.", LA LEY, 1998-D, p. 650; cfr. CNCom., Sala B, 16/12/1996, "Oliver, Juan", LA LEY, 1997-C, p. 1008.
ficatoria (38). A través del informe individual (art. 35, LCQ), tiene “la importante misión de emitir opinión técnica sobre la legitimidad par- ticular o individual de los créditos, procurando la composición pasiva patrimonial” (39), y la ju- risprudencia tiene dicho que, en la preparación de dicho informe, debe ajustarse a las técnicas contables y principios jurídicos aplicables, no siendo admisible la ignorancia de derecho (40).
En otras palabras, la sindicatura está obligada a conocer cómo aplicar el régimen del art. 19, segundo párrafo, LCQ para las obligaciones en moneda extranjera.
Finalmente, como director del proceso, el juez concursal tiene a su cargo el impulso de la causa y de las investigaciones que estime ne- cesarias (art. 274, LCQ). Para el juez concursal, según Alegria, “[n]o se trata solamente de apli- car de oficio la ley..., sino de actuar la ley por el tribunal. Declarado el concurso, no solamente se aplica la norma correspondiente, sino que el juez impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a las instituciones y remedios más ap- tos, aún sin petición de parte de otro órgano (aspecto substancial)” (41). Los concursos pre- ventivos, como señala Rouillon, son predomi- nantemente inquisitivos o inquisitorios (42), lo que encuentra su justificación en que, además de intereses privados, existen en ellos intereses públicos, generales o sociales indisponibles por los interesados (43). Heredia amplía señalan- do que “aunque 'oficiosidad' y 'principio inqui- sitivo' son conceptos diferentes, sus nociones coinciden en la praxis jurisprudencial, en cuan-
(38) SEGAL, R., "Sindicatura concursal", Ed. De Palma, 1978, Buenos Aires, p. 227.
(39) JUNYENT BAS - MOLINA SANDOVAL, ob. cit., t. I, p. 297.
(40) SCJ de la Provincia de Mendoza, 11/02/2000,
"R. del A., L. F en: Carbometal SA s/ quiebra"; CNCom., Sala B, 13/03/1981, "Ingenio, Norberto", LA LEY, 1981-B, 358.
(41) ALEGRIA, H., "Algunas cuestiones de derecho concursal", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1975, p. 97.
(42) ROUILLON, A. N., "Régimen de Concursos y quiebras Ley 24.522", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, 13° ed., p. 40.
(43) PRONO, R. S. - PRONO, M. R. "La novísima legis- lación de concursos y quiebras. Algunas consideraciones sobre la ley 25.589", LA LEY, 2002-D, p. 1087.
to ambos son utilizados para referir al hecho de que el juez concursal tiene poderes de actua- ción mayores que los que son ejercibles en un juicio regido por el principio dispositivo o de impulso de parte” (44).
Es así como, aun cuando el acreedor, el deu- dor y/o la sindicatura no aludan al carácter excepcional del régimen del art. 19, segundo párrafo, LCQ, el juez concursal está obligado a investigar cuál es la verdad material y resolver en consecuencia. Sin embargo, abundan los fa- llos que hacen lugar a peticiones verificatorias en moneda extranjera sin indagación alguna so- bre el carácter doméstico o internacional de la operación (45).
Un ejemplo de las inequidades que puede generar la incorrecta aplicación del régimen se encuentra, a nuestro criterio, en el concurso preventivo de Vicentin SAIC. En la resolución verificatoria (art. 36, LCQ) para los acreedores granarios (46) —tratados conjuntamente dado que sus créditos tienen fundamento en la mis- ma causa (compraventa de granos)— se resol- vió que, “[a] los fines de la verificación de los créditos que surgen de boletos de compraventa de granos se tendrá en cuenta la moneda en la cual se estableció el precio. Esto es, si se ha es- tablecido en moneda extranjera o nacional, será sea la moneda en la cual se verificará el crédito”.
(44) HEREDIA, P. D., "En el derecho concursal", La Ley 19/11/2015, LA LEY, 2015-F, p. 960, cita online: Thomson Reuters AR/DOC/4038/2015.
(45) CNCom., Sala A, 29/08/2017, "Caratino, Eduardo Hugo s/ Concurso preventivo s/incidente de revisión de crédito por Gutiérrez, Haydee Severina"; Juz. Com. N° 6, Sec. N° 12, 7/07/2008, "Tecsystem SRL s/ Concurso pre- ventivo" (crédito de Stylus SA), expte. 63607/2007; Juz.
Com. N° 18, Sec. N° 35, 27/04/2015, "Rasic Hermanos SA s/ Concurso preventivo" (créditos de IIG TOF BV y de Banco de la Nación Argentina), expte. N° 19737/2014;
CNCom., Sala D, 24/04/2018, "Kogutek, Diego Ariel s/
Concurso Preventivo s/ Incidente de revisión por Zar- zecki Mariano", La Ley 21/05/2018, LA LEY, 2018-C, 94, cita online: Thomson Reuters AR/JUR/10917/2018, entre muchos otros.
(46) Juz. 1° Ins. Civ. y Com., 2ª Nom., Reconquista, Santa Fe, 13/01/2021, "Vicentin SAIC s/ Concurso pre- ventivo" (resolución para "Acreedores Granarios"). El juez del concurso dividió a los acreedores en categorías distintas y dictó resoluciones verificatorias separadas para cada una.
Pensamos que el argumento es equivocado, en tanto lo determinante no es la autonomía de la voluntad, sino la causa de los créditos, y en este caso, según surge de la resolución, serían opera- ciones domésticas. Hubiera correspondido, en- tonces, convertir a moneda nacional los créditos estipulados en moneda extranjera. Teniendo en cuenta que 1290 de los 1727 pedidos de verifi- cación efectuados corresponden a acreedores granarios (47), fácilmente se advierte el impac- to que ha tenido la decisión en la conformación del pasivo concursal, con sus graves afectacio- nes al principio de la pars conditio creditorum.
En la resolución verificatoria del mismo con- curso para los acreedores financieros (48), se resolvió la pesificación de un crédito por US$
14.000.000 dado que los fondos, si bien desig- nados en moneda extranjera en el contrato, fueron entregados, y su devolución pactada, en moneda nacional, lo que lleva a concluir, según el juez, que la moneda extranjera fue utilizada
“como una variable de ajuste y no como la mo- neda con la cual debía cancelarse la operación”, de modo tal que no se está “en presencia de una obligación de dar sumas de dinero en mone- da extranjera”. Naturalmente, las particularida- des descriptas difícilmente tengan lugar en una operación internacional, pero la resolución no analiza lo que es esencial para la LCQ: ¿había rasgos de internacionalidad? En caso negati- vo, correspondía la pesificación del crédito, sin más. También se aprecia cierta confusión cuan- do explica que el destino de los fondos habría sido financiar capital de trabajo y no para prefi- nanciar exportaciones, lo que, prima facie, luce irrelevante. Lo relevante, a todo evento, era si los
(47) El dato surge de la resolución bajo análisis.
(48) Juz. 1° Ins. Civ. y Com., 2ª Nom., Reconquista, Santa Fe, 13/01/2021, "Vicentin SAIC s/ Concurso pre- ventivo" (resolución para "Acreedores Financieros", cré- dito de Oleaginosa Moreno Hermanos SA).
fondos provenían del extranjero o del mercado local.
En definitiva, la recta aplicación del régimen bajo análisis no concibe que un crédito ingrese en moneda extranjera en un pasivo concursal sin que el juez, a petición de parte o de oficio, indague sobre la verdadera naturaleza de la obligación, en protección de la masa de acree- dores. Uno de los requisitos de toda senten- cia es que esté debidamente motivada (art. 3°, Cód. Civ. y Com.), y si va a aplicar un régimen de excepción, se debe justificarse el porqué de su aplicación.
V. Conclusión
La estipulación en moneda extranjera, cuan- do inserta en un negocio doméstico, resulta atendible en relaciones entre privados in bonis, pero no es oponible a la masa de acreedores, ya que se vulneraría, en el marco de un proce- so universal, el principio de igualdad de trato.
Por ello es por lo que el art. 19, segundo párrafo, LCQ debe interpretarse restrictivamente, y úni- camente aplicar la excepción cuando genuina- mente hay moneda extranjera. De otro modo, se genera un privilegio encubierto e injustificado a favor de ciertos acreedores.
Entendemos que la ausencia de fallos sobre la materia (no se halló ninguno, por ejemplo, entre 1989 y el 2019) revelan un motivo de alar- ma, toda vez que, tratándose de un régimen de orden público que se presenta ordinariamente en los concursos preventivos, debería existir un cuerpo de jurisprudencia amplio, y no uno re- ducido, como el descripto en este artículo.
Es responsabilidad de los operadores jurídi- cos instar por la correcta aplicación del régimen para la moneda extranjera de la LCQ. Solo así puede preservarse la pars conditio creditorum, que constituye uno de los pilares de la LCQ.
