LIMITE A LA FACULTAD NOMINADORA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN1
Isadora Calderón Vega2
Resumen
Con el documento siguiente se aborda el fenómeno jurisprudencial suscitado con ocasión de la facultad discrecional de que gozan las entidades públicas para nombrar y remover funcionarios de los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. La anterior situación es una más de aquellas donde hay desacuerdo por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en cuanto a la interpretación y la adecuada aplicación de la normatividad que lo rige.
Procura la autora dilucidar los verdaderos alcances de la postura de cada una de las Altas Cortes en conflicto, y cómo con sus fallos afectan ciertos postulados del orden jurídico colombiano, como son la facultad discrecional del funcionario nominador o la vulneración de derechos fundamentales del funcionario público removido de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Palabras Clave
Función Pública, Acto Administrativo Discrecional, Facultad Nominadora, Motivación, Libre Nombramiento y Remoción, Provisionalidad.
1 Artículo de Investigación, presentado en el marco de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás Sede Tunja Boyacá.
2 Abogada, Fundación Universitaria Internacional Del Trópico Americano (UNITROPICO), cursando Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás Sede Tunja Boyacá, Correo Electrónico; [email protected]
Abstract
In the following document the event of jurisprudential raised on the occasion of discretion as enjoyed by public entities to appoint and remove functionary called political appointees and removal addresses. The above situation is just one of those where there is disagreement by the Consejo de Estado and the Corte Constitucional regarding the interpretation and proper application of the regulations governing it. Try the author elucidate the true scope of the position of each of the high courts in conflict, and how its rulings affect certain postulates of the Colombian legal system, such as the discretion of the official nominator or the violation of fundamental rights of civil servants appointed to a position of free appointment and removal.
Key Words
Public function, Discretionary Administrative Act, Appointing Faculty, Motivation, Appointment and removal, Provisionality.
1. Introducción
Para lograr la satisfacción de los fines del Estado, es obligatorio recurrir a personas naturales que actúen en nombre de este. En respuesta de lo anterior nace la función pública, entendida en sus acepciones de recurso humano y de relación laboral donde el Estado es el empleador y los servidores públicos los subordinados. Debido a la variedad de los cargos que conforman la función pública, se ha creado un ordenamiento jurídico dirigido a regularlos, tal conjunto de normas trata desigualmente los diferentes tipos de cargos de la función pública, entre otras razones, por la forma en que se designa al servidor público para el cargo.
En el ordenamiento jurídico el trabajo no solo es un Derecho Fundamental sino uno de los principios pilares sobre los cuales se funda el Estado Social de
Derecho, no obstante en lo referente con la función pública, concurre un conflicto de orden jurisprudencial en referencia a los cargos de libre nombramiento y remoción debido a que, en el desarrollo de las actividades de la administración pública en Colombia, por disposición legal a ciertos funcionarios públicos se les ha permitido tomar decisiones sin estar apegados al ley con el objeto de mejorar el ejercicio de la función pública, los Actos Administrativos por los cuales se permite tal situación se han llamado discrecionales.
Para el tema, objeto de estudio, el Acto Administrativo mediante el cual se declara insubsistente a un funcionario en cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no debe ser motivado, pero debido a la evolución jurisprudencial en ciertas situaciones concretas esta decisión de la administración ha tenido que motivarse, interpretación que ha generado un límite a esta facultad discrecional. Se configura así un evento en que la potestad discrecional de la administración no es autónoma sino limitada, con el objetivo de impedir que el funcionario actué de forma arbitraria y caprichosa; que su actuar este orientado en hacer efectivos los fines del Estado Social de Derecho, teniendo presente que los poderes emanados de la administración no son para satisfacer intereses personales sino para prestar un servicio de la comunidad, garantizar el interés general, el bien común y el mejoramiento del servicio. Por tal motivo cuando se declara insubsistente a un funcionario en este tipo de cargo, el juicio de valor motivador solo puede ser a criterio de eficiencia, conveniencia, mejorar el servicio, etc.; contrario sensu, cuando el nominador se aleja de los lineamientos relacionados con la finalidad del buen servicio y se ampara de intereses extraños para ejecutar esta acción, se configura desviación de poder, vicio que el funcionario declarado insubsistente debe probar.
En la presente investigación se analizaran las posiciones de las altas cortes frente a si deben ser o no motivados los actos administrativos que declaran la insubsistencia de una persona en cargo de libre nombramiento y remoción, toda
vez que el legislador ha previsto que dichos actos son producto de la facultad discrecional de la administración y no deben ser motivados.
Es en el escenario descrito, afectado por fenómenos como cuerpos normativos oscuros, vacíos legales, indebida aplicación del ordenamiento jurídico, etc., que se ha generado entre los fallos de las altas cortes desacuerdo frente al grado de discrecionalidad que puede permitirse el Estado a la hora de proveer un cargo de la función pública cuando este corresponde a uno de libre nombramiento y remoción. El problema jurídico que El Consejo de Estado y La Corte Constitucional han tratado de resolver en sus sentencias es común ¿Debe limitarse la facultad nominadora del Estado para nombrar y remover funcionarios públicos asignados a cargos como son los de libre nombramiento y remoción?
Con este estudio se propone constatar si debe ser limitada la facultad nominadora del Estado para nombrar y remover funcionarios públicos asignados a cargos como son los de libre nombramiento y remoción. Para lo cual se plantea:
- Explorar el marco legal de la función pública, específicamente aquellas normas que regulan los cargos públicos mencionados.
- Estudiar las posturas que han exhibido en sus fallos La Corte Constitucional y El Consejo de Estado, haciendo especial énfasis en las respuestas que han ofrecido al problema en cuestión.
- Ofrecer posibles soluciones que permitan al nominador actuar en favor de los fines del Estado colombiano, sin dejar de respetar los derechos de los funcionarios públicos que en razón del cargo al que son designados están sometidos a un menor grado de estabilidad laboral.
1.1 Justificación de la investigación
Identificar objetivamente el punto en conflicto entre la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia contencioso-administrativa permitirá comprender
mejor el problema, allanando el camino para desarrollar por medio de una postura reflexiva e imparcial las competencias adecuadas para atender a la responsabilidad que tiene el Estado de satisfacer sus fines, garantizando el respeto de los derechos de los servidores públicos y, finalmente, permitiendo satisfacer las necesidades de los administrados, quienes en últimas son la razón de ser de los primeros.
1.2 Metodología
El proyecto investigativo representa un reto académico, toda vez que la legislación vigente no presenta soluciones claras a la pregunta problema planteado inicialmente. La mayor preocupación ha sido encontrar un estancamiento de opiniones (choque de trenes) entre las altas cortes, pues si bien le corresponde al Congreso legislar el tema, lo cierto es que, por no encontrar soluciones en la fuente formal, se hace necesario recurrir a sus interpretaciones como órganos de cierre desde sus respectivas perspectivas, la constitucional y la legal.
Partiendo de ello, la investigación recurre al método jurídico-doctrinal con la característica de ser predominantemente documental, para así, en primer lugar, revisar el origen y la evolución en la ley de la facultad discrecional del Estado en el nombramiento de servidores públicos; para luego confrontar la jurisprudencia que las altas cortes han producido al respecto. El trabajo es complementado con estrategias propias del método sistemático para la clasificación de la documentación, y para el análisis jurisprudencial se recurre a técnicas propias del método inductivo, concluyendo con un artículo investigativo.
2. La función pública en Colombia
El Estado, por ser una entidad artificial, requiere que sean personas naturales las que realicen los actos por los cuales se materializa su voluntad. En este orden de ideas, aparece la figura de la función pública entendida como las acciones
adelantadas por las personas naturales investidas de ciertas prerrogativas para actuar en nombre del estado colombiano en procura de la satisfacción de sus fines. Similar concepto de la función pública exhibe La Corte Constitucional pues, como podemos observar en la sentencia C-0631 de 1996, la define como el
“conjunto de tareas y actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines” (1996).
En procura de comprender mejor el papel que juega la función pública en la sociedad colombiana, es esencial partir de la revisión de sus antecedentes normativos. Los orígenes de la función pública pueden rastrearse hasta la Ley 4 de 1913, conocida en su momento como Código de Régimen Político y Municipal, que se encargó de reemplazar una normatividad dispersa y desactualizada. Con la expedición de esta norma se organizaron las principales instituciones del Estado, se dio forma a la Administración Pública, y se establecieron las normas encargadas de regular el empleo público, incluyendo lo concerniente al acceso a diferentes cargos, sanciones, licencias, renuncias y demás relativo al régimen laboral de los empleados públicos. Estos últimos fueron clasificados en empleados del orden nacional, departamental y municipal.
Pero solo fue hasta la expedición de la Ley 10 de 1934, que se hizo distinción entre empleados particulares y estatales, como puede observarse en el artículo 12° al definir el empleado particular excluyó de esta categoría aquellos que ejecutaran actividades por cuenta del servicio oficial. El Decreto 652 de 1935, encargado de reglamentar la anterior ley, en el artículo 4° definió explícitamente al empleado público u oficial como “aquel que trabaja por cuenta de las entidades públicas y a su servicio, u obra a nombre de ellas, y cuya remuneración es pagada directamente por el Tesoro Nacional, los Tesoros Departamentales o Municipales”
(Presidencia de la Republica de Colombia, 1935).
Once años después al promulgar La Ley 6 de 1945 de materia laboral, que si bien no aporto nada al régimen de los servidores públicos, en el artículo 4° del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la anterior ley, se consagró que las relaciones entre el Estado y sus empleados “no constituyen contratos de trabajo y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de construcción o sostenimiento de obras públicas y empresas industriales, agrícolas o ganaderas explotadas con fines lucrativos e instituciones de la misma naturaleza”, abriendo paso a la vinculación contractual del Estado (Presidencia de la República de Colombia, 1945).
A través del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador somete las relaciones laborales privadas de carácter individual y colectivo a este código. Respecto de la relación entre el Estado y sus empleados, solo se regula en la segunda parte de la norma referida lo relativo al derecho laboral colectivo, dejando la regulación individual del sector oficial a normas posteriores.
El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 5° diferencia entre los empleados públicos y trabajadores oficiales; “Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos (…), los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” (Presidencia de la República de Colombia, 1968). En otras palabras, puede decirse que los empleados públicos son aquellos que su relación para con el Estado esta mediada por un acto administrativo, mientras que en el caso de los trabajadores oficiales su relación con el Estado es caracterizada por la intervención de un contrato de trabajo.
Con la entrada en vigencia de La Constitución Política de 1991, se eleva a rango constitucional los principios fundamentales y demás parámetros que rigen actualmente a la función pública. Se puede observar en el capítulo segundo del Título V de la Carta Mayor la clasificación de los empleos de la función pública, el
establecimiento como regla general para su vinculación los principios de mérito y capacidad, o la creación de la Comisión Nacional de Servicio Civil como encargada de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, exceptuando los cargos públicos pertenecientes a carreras especiales, entre otras cosas.
2.1. Clasificación vigente de los funcionarios públicos
Actualmente el recurso humano responsable de la actividad estatal esta jerarquizado de acuerdo a unos parámetros determinados por las responsabilidades asignadas a cada cargo. Para lo que compete a este estudio, de acuerdo a la forma de selección del servidor público, estos pueden clasificarse en:
a) de elección popular, como la Presidencia de la República o los mandatarios de cada una de las entidades territoriales del orden departamental y municipal;
b) de carrera administrativa, que son proveídos por concurso donde prima el mérito para la selección del personal;
c) en provisionalidad, que siendo cargos de carrera administrativa se asignan temporalmente a ellos servidores públicos mientras se surte el concurso que se seleccionará el funcionario en propiedad y así evitar el entorpecimiento de la actividad estatal;
d) empleos de libre nombramiento y remoción, caracterizados por ser cargos directivos, de confianza y asesoría.
e) Los funcionarios que se eligen por concurso o convocatoria pública y que tiene un periodo fijo (Personeros, Contralores, Gerentes de E.S.E, etc).
Como se puede observar, la clasificación propuesta es muy similar a la exhibida en el artículo 1° de la Ley 909 de 2004 que clasifica los empleados de organismos y entidades de la administración pública en: empleos públicos de carrera; empleos
públicos de libre nombramiento y remoción; empleos de periodo fijo; y empleos temporales (Congreso de Colombia, 2004).
Debe hacerse mención especial sobre los empleos de libre nombramiento y remoción, especificados en el numeral 2. Del artículo 5° ibídem, pues al ser cargos directivos, de confianza, de asesoría, etc., se le otorgó al Estado facultad discrecional para la asignación y retiro de los responsables de dichas plazas. Al comprender cierto grado de arbitrariedad para la selección del personal que ocupa estos cargos, el legislador estableció su existencia como excepcional, configurando la carrera administrativa como la regla general por la cual se deben proveer los funcionarios a los empleos públicos.
Considerando que, dicho cuerpo normativo amplía su ámbito de aplicación para permitir determinar legalmente otros cargos de carrera especiales, es muy grande el número de plazas dentro de la función pública que, para ser ocupados, dependen de la potestad de nominador facultado con la discrecionalidad para tomar o cambiar su decisión.
3. El acto administrativo
Como ya se mencionó, el objeto de vínculo entre la función pública con sus empleados es el acto administrativo, es por medio de este que se posesiona y retira del cargo al servidor público, siendo entonces el principio y el fin, el alfa y el omega de la relación entre el Estado y sus servidores.
Ante tan importante objeto, se hace necesario definirlo, para lo cual basta recordar que se entiende por acto administrativo a la declaración unilateral de la voluntad de la administración que goza de efectos jurídicos; mediante la cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones a favor o a cargo del Estado o de sus administrados. En este sentido interesa traer a colación las palabras que el Consejo de Estado imprimió en su sentencia fechada el 20 de enero 01 de 1972, expediente No. 1990, M.P. Carlos Eduardo Márquez:
“Elemento esencial, parte nuclear del acto administrativo es el que sea una declaración de voluntad del funcionario o corporación administrativos, de deseo, o de juicio; este elemento lo ponen invariablemente todos los tratadistas de Derecho Administrativo; consecuencialmente donde no hay declaración de voluntad, de juicio, de deseo con la finalidad de producir un efecto en derecho no puede predicarse la existencia de un acto administrativo. (…) no basta que una actividad se realice por la Administración para que ella pueda denominarse acto administrativo; es necesario el elemento clave que antes se analizaba. De ahí por qué la doctrina suele distinguir la actividad de la Administración en actos administrativos en sentido estricto, o negocios jurídicos de derecho público y meros actos administrativos.
Los actos administrativos, negocios jurídicos, son declaraciones de la voluntad de la autoridad administrativa con la intención de producir efecto jurídico; se caracterizan, pues, porque el órgano administrativo quiere el acto en sí y el efecto jurídico que de él emana” (1972).
3.1. Clasificación de los actos administrativos
Recuperada la definición de acto administrativo, la siguiente etapa a seguir consiste en revisar una de las formas en que se pueden clasificar las declaraciones de voluntad de las autoridades administrativas. En este orden, según el grado de discrecionalidad de que goza el servidor público, los actos administrativos pueden clasificarse en actos de contenido reglado y actos de contenido discrecional.
Los actos administrativos reglados, son aquellos que deben reunir todos los requisitos de hecho y de derecho al momento promulgarse, para que dichos actos surtan efectos jurídicos deben ser emitidos por una autoridad competente, su fin debe ajustarse exactamente al estipulado por la norma jurídica, de manera que el
funcionario público se limitara a actuar según y solamente como le indique la norma.
A su turno los actos administrativos discrecionales difieren de los anteriores en que el ordenamiento jurídico faculta al servidor público con un amplio margen para tomar la decisión, incluyendo la facultad para decidir si debe obrar o no y como debe obrar. Se hace necesario hacer la salvedad de que lo anterior no implica arbitrariedad, pues en presencia de esta se podría viciar el acto administrativo. En sentencia del 21 de noviembre del 2011 con radicado 76001-23-31-000-1999- 00093-01(0789-08), el Consejo de Estado manifestó que “se ha reiterado que el acto administrativo discrecional (…), no puede entenderse como un “acto arbitrario”, pues no es de libre arbitrio del nominador una causa legitima del mismo. Las manifestaciones de la voluntad administrativas que afectan situaciones jurídicas de los particulares en ejercicio de la facultad discrecional, se deben adecuar a los fines de las normas que las autorizan y deben ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa” (2011).
3.2. Actos administrativos de provisión de servidores públicos para cargos de libre nombramiento y remoción
Teniendo presente la definición dada de acto administrativo, la clasificación realizada en el anterior acápite, lo establecido en el inciso segundo del artículo 23°
y el literal a) del artículo 41° de la Ley 909 de 2004, es posible decir que la voluntad del nominador está afectada con facultad discrecional para actuar en los casos donde requiere proveer cargos públicos de libre nombramiento y remoción.
Esta facultad, como lo ha dicho el Consejo de Estado, debe guiarse por la búsqueda del bienestar colectivo por encima de cualquier interés privado, pues la búsqueda del interés general es la regla de conducta que obliga a todo agente del Estado a juzgar la conveniencia de las decisiones que tome en el ejercicio de su competencia (1988).
4. Consideraciones del Consejo de Estado sobre la discrecionalidad
Al respecto puede rastrearse un pronunciamiento muy interesante que hizo esta entidad en el 2006. en la sentencia del día 30 de noviembre de dicha anualidad y radicado No. 11001-03-26-000-1995-03074-01(13074), debido a su extensión, su análisis se limita a considerar solo dos aspectos concernientes a la facultad discrecional de la administración, que han sido denominados como 1. Concepto complejo de discrecionalidad y 2. Limitaciones generales de la facultad discrecional.
4.1. Concepto complejo de discrecionalidad
Haciendo un excelente trabajo de revisión doctrinal sobre el tema, en la sentencia mencionada previamente, el Consejo de Estado define tres tipos de discrecionalidad:
4.1.1. Discrecionalidad material o positiva
Tiene como punto de partida considerar que el vacío que crea la facultad discrecional es la ausencia de precisión del interés general para el caso concreto.
La discrecionalidad administrativa consiste en la autorización, causada por la imprecisión de la norma, para determinar ese interés general que debe satisfacer la administración y, una vez ilustrado este, poder proferir la medida más adecuada para lograr que haya congruencia entre el interés general concreto casuísticamente y el interés general que se encuentra legalmente definido y fijado en un sentido general o amplio.
En otras palabras, la discrecionalidad es la valoración o apreciación que el funcionario público realiza de dicho interés público general, contrastándolo con los intereses públicos específicos involucrados para poder determinar su actuar, pues bajo el entendido que el ente administrativo se encuentra obligado a actuar en pro de satisfacer el interés general, que si bien no está definido concretamente, si lo está genéricamente. La facultad discrecional se encuentra entonces en la potestad
dada al servidor para que objetivamente determine su voluntad en procura de los efectos jurídico con los mejores resultados en favor de interés general.
4.1.2. Discrecionalidad formal o negativa.
Toma como punto de partida considerar la discrecionalidad administrativa como la facultad de albedrio que otorga el legislador al funcionario en aquellos ámbitos no regulados o solo parcialmente regulados por él. Este aparente vacío jurídico permite recurrir a criterios no siempre explicitados por el Derecho, lo cual está bien toda vez que las alternativas son igualmente justas desde la perspectiva de lo justo; en este sentido la facultad discrecional se basa en que la norma ofrece un margen de elección toda vez que las posibles opciones dentro de este margen son para el derecho iguales, justa y efectivas para cumplir con los fines del Estado.
Vale mencionar en este punto que, haciendo una interpretación exegética, lo señalado en el segundo inciso del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 909 de 2004 es claramente un postulado que tiene su origen en la doctrina formalista de la discrecionalidad, pues al abandonar la necesidad de motivación del acto que relega a un funcionario de libre nombramiento y remoción, se está considerando que toda decisión tomada dentro de dicho rango de discrecionalidad se encuentra ajustada al Derecho.
4.1.3 Discrecionalidad Mixta.
Para juicio del Consejo de Estado, es el concepto aplicable a la facultad discrecional que más se ajusta al ordenamiento jurídico colombiano, pues considera que la actuación administrativa debe responder siempre a criterios objetivos, y este deber no tiene rango de manipulación en los casos donde dichos criterios no están predeterminados por la ley, ya que la facultad discrecional del servidor consiste precisamente en la potestad para decidir qué criterios objetivos deben ser los que determinan la decisión, de manera que se excluye cualquier facilidad de adoptar decisiones arbitrarias por parte del servidor público. Es natural
pensar en el artículo 209 de la Constitución Política de 1991 como norma, además de orden constitucional, ajustada por excelencia al concepto de discrecionalidad mixta.
A continuación, un extracto textual de la sentencia en análisis, que si bien considera la discrecionalidad frente al artículo 36° del Código Contencioso Administrativo, aún es aplicable este concepto toda vez que el contenido de dicho artículo fue conservado por el legislador en el artículo 44° del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo:
“Es esta, (…) la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho Estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 C.C.A.” (Consejo de Estado, 2006).
Ahora bien, la opinión del órgano judicial colombiano de cierre en lo contencioso-administrativo, que en otras palabras considera como indispensable motivar todo acto administrativo en procura de exhibir razón y transparencia en sus decisiones, conlleva a considerar que toda declaración de la voluntad de la administración, incluyendo los actos que determinan los cargos de libre nombramiento y remoción están limitados por cuanto deben obedecer a principios constitucionales y legales claros.
4.2. Limitaciones generales a la facultad discrecional
Al grado de avance en la investigación, es indudable que, para el Consejo de Estado, la potestad discrecional de la que goza el administrador esta efectivamente limitada. Continuando con el análisis de la sentencia, de expediente N° 11001-03-26-000-1995-03074-01(13074), se identifican dos razones principales que refuerzan la idea de la discrecionalidad limitada.
En primer lugar: el Consejo de Estado expone que la administración pública no es la titular de los intereses que gestiona, solo hace las veces de delegada para el cuidado de los mismos, por tal razón es su responsabilidad servir en los mejores términos a estos intereses generales y en cada caso donde deba actuar, deberá sustentar su decisión en criterios objetivos y razonables, pues de estos debe resultar que la decisión tomada procure la máxima satisfacción del interés público en cada caso concreto, sin importar si la discrecionalidad tiene su origen en manifiesta atribución de la ley, o en vacío de esta.
La segunda razón justificadora de la limitación de la discrecionalidad de todo acto administrativo, apreciada por el Consejo de Estado, es la concerniente a la pregunta ¿en qué parte de la estructura lógica de la norma se debe ubicar la discrecionalidad administrativa: en el supuesto de hecho o en el efecto jurídico?, para el Consejo de Estado, si la discrecionalidad administrativa tiene su origen en el supuesto de hecho otorgaría a la administración la potestad de elegir cualquier consecuencia jurídica que la norma autoriza, siendo entonces arbitraria la faculta discrecional; o bien, de ubicarse el fundamento de la discrecionalidad en el efecto jurídico que se busca, la potestad discrecional consistiría en autorizar la satisfacción del supuesto de hecho o de derecho del que la norma guardo silencio, estableciendo un criterio objetivo y razonable de decisión.
Como ya se dijo en el acápite anterior existiendo norma constitucional y legal, el Titulo primero constitucional (en primer lugar) y artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que respectivamente exigen de la función pública actuar en favor del interés general, cuidando de respetar principios fundamentales, adecuándose a los fines
del ordenamiento jurídico y conservar su proporcionalidad frente a los hechos causales, no parece posible sostener la tesis de una facultad discrecional sin límites a favor del Estado en alguno de sus ámbitos específicos de acción.
4.3 Apreciaciones del Consejo de Estado entorno a la discrecionalidad del nominador para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción.
A continuación se revisan algunos extractos de sentencias del Consejo de Estado, cronológicamente organizadas, que tienen por común denominador versar sobre casos de empleados públicos retirados de cargos de libre nombramiento y remoción.
La primera sentencia que se trae a colación fue emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, con fecha de 11 de agosto de 1976, y radicado 0412. En las consideraciones, se presenta la discrecionalidad como un elemento de la facultad de libre nombramiento y remoción en potestad de algunas autoridades administrativas a las que se le permite “apreciar libremente los motivos y tomar, por razones del servicio, la decisión correspondiente (…) Lo anterior no significa que la discrecionalidad reconocida (…) constituye una excepción al principio de legalidad, pues, debe y tiene que ser ejercida dentro de sus límites.” (1976). En el caso estudiado se observó que el acto administrativo de retiro estaba viciado por cuanto existía desviación de poder en la actuación de funcionario superior al descartar del cargo al demándate. Ante el descubrimiento del vicio en el acto administrativo, lo procedente fue declarar a este nulo y proceder al restablecimiento del derecho de los perjudicados.
En sentencia de 16 de enero de 1984, con referencia: Juicio No. 5590, fallada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, nuevamente se manifiesta que la faculta discrecional otorgada al Gobierno está limitada por finalidad del buen servicio público. En esta decisión la Alta Corporación admite la no necesidad de motivar el acto de declaración de insubsistencia de un empleado pues este se presume determinado por la finalidad mencionada, más reconoce
que estos actos también pueden ser acusados “cuando su real y oculta motivación se desvíe de tales fines” (1984). Igualmente, y como consecuencia lógica de la presunción de legalidad de los actos administrativos, determina que la carga de la prueba recae en el actor, quien deberá demostrar “que existieron otros motivos ocultos ajenos a la efectividad del buen servicio o que requerían el agotamiento previo del procedimiento expresamente consagrado en las Leyes” (Ibídem)
Llama la atención que en sentencia del 03 de abril de 2003, con radicado 08001-23-31-000-1995-9429-01(0424-02), de la sección segunda de la Sala de lo Contenciosos Administrativo, se asimilan los cargos públicos proveídos en provisionalidad a los cargos de libre nombramiento y remoción. En sus consideraciones se estima como necesario cambiar su concepción sobre el cierto grado de estabilidad laboral con que se trataba a los empleados que ingresaban en provisionalidad, por ser una manera de proveer un cargo de carrera. La nueva postura del Consejo de Estado tiene su centro en fortalecer la facultad de la administración para proveer cargos caracterizados con muy poca estabilidad laboral o ninguna; en este sentido sorprende que manifieste que “no es, por tanto, aceptable ni conveniente para el ejercicio de la función pública, supeditar la provisión de empleos al concurso de méritos, figura que en repetidas ocasiones no resulta ser todo lo expedita y eficaz que la necesidad exige” (2003). Se reitera lo esgrimido frente al papel del buen servicio como límite de la discrecionalidad estatal en lo que compete a la asignación y declaración de insubsistencia de servidores en cargos de libre nombramiento y remoción.
Nuevamente se observa cambio en la jurisprudencia del Consejo de Estado con la sentencia fechada el 23 de septiembre de 2010, con radicación No: 25000-23- 25-000-2005-01341-02(0883-08), expedida por la sección segunda de la Sala Contencioso Administrativa. Si bien aduce el cambio a la ley 909 de 2004, toda vez que se encuentra en mejor posición respecto de los lineamientos manifestados por la Corte Constitucional frente a la discrecionalidad de los actos de declaración de insubsistencia, lo cierto es que el Consejo de Estado
nuevamente revisa su postura sobre los cargos de la función pública; mantiene que la discrecionalidad solo es predicable respecto del retiro de empleos de libre nombramiento y remoción, que no requieren acto motivado; mientras que para el retiro de los empleos de carrera, la competencia es reglada, pues su retiro solo procede en los casos taxativos del ordenamiento jurídico y el acto que así lo disponga debe ser motivado; el verdadero cambio de postura se presenta frente a los cargos que son designados en provisionalidad, pues partiendo que estos cargos son originalmente de carrera, cierto grado de estabilidad cubre al funcionario nominado en provisionalidad al cargo público, el acto que declare la insubsistencia debe ser motivado, excepto en caso de posesión del funcionario seleccionado por concurso y se haya posesionado en propiedad.
Importante, para finiquitar el recorrido sobre la postura del Consejo de Estado respecto del tema en estudio, es mencionar dos cuestiones que saltan a la vista.
El ente judicial no procura guardar coherencia entre la postura interpretativa que propone para dar aplicabilidad al postulado de discrecionalidad en general y la categórica aplicación de la discrecionalidad formal que le atribuye a la facultad nominadora en los cargos de libre nombramiento y remoción. La otra cuestión que se observa es la falta de persistencia de los postulados que esgrime la jurisprudencia contencioso administrativo sobre el tema de estudio, lo cual no contribuye a solucionar la crisis de inestabilidad jurídica que ha padecido el estado colombiano durante los últimos años.
5. Tratamiento que hace la Corte Constitucional de la discrecionalidad
Como anticipación a lo que puede ser la postura de la Jurisdicción Constitucional, frente al tema que nos ocupa, vale mencionar que la Carta política de 1991 dio vida al Estado Social de Derecho en Colombia. En este sentido, todo el ordenamiento jurídico está sometido al imperio de la Constitución y a la interpretación que sobre ella haga su ente guardián, es decir la Honorable Corte Constitucional, y cualquier norma o cuerpo normativo que este en contravía de la
ella, está condenado a cesar sus efectos jurídicos y desaparecer en favor de los preceptos constitucionales.
En este orden de ideas podemos decir que la función pública se enmarca en la Carta Mayor, como se observa en el artículo 6°, que expresamente declara a los servidores públicos como responsables de sus actos, de sus omisiones, así como de sus extralimitaciones. No solo es importante esta declaración por su contenido, sino también por estar ubicada en el Título I constitucional, denominado De los principios fundamentales, esto hace que el rango de intervención de este postulado sea absoluto: en términos jurídicos ningún servidor público, por ende, ninguna actuación del Estado escapa del deber de estar acorde con el ordenamiento jurídico.
Para abordar la figura de la discrecionalidad desde el punto de vista Constitucional, se debe partir comprendiendo que en el derecho tradicional, imperaba la separación absoluta de las ramas del Poder Público, por lo que la discrecionalidad del administrador era absoluta, no había campo para hacer control de ninguna índole a los actos promulgados por los servidores públicos, incluso la motivación de un pronunciamiento era impensable, incluso cuando era emitida por jueces.
Cosa muy diferente sucede en un Estado Social de Derecho, como el que adopto Colombia con la promulgación de la Constitución Política de 1991, donde imperan los “postulados de primacía constitucional, de sometimiento de los poderes públicos a la ley, de colaboración armónica entre éstos, de prohibición de la arbitrariedad y de protección efectiva de los derechos de los habitantes del territorio nacional” (Corte Constitucional. SU-172-2015).
Frente a esta nueva conformación del Estado, la discrecionalidad de la administración se limita, obligando a los servidores públicos a actuar bajo el precepto del principio de legalidad, no solo en aquellos casos donde su aplicación sea directa: la manifestación de voluntad esa totalmente regulada, de manera que
el funcionario solo debe limitarse a verificar el cumplimiento del precepto legal para luego proceder a efectuar la declaración correspondiente a dicho precepto.
Sin embargo, es imposible cubrir en el ordenamiento jurídico todas las responsabilidades para que la actividad administrativa este sometida en su totalidad al principio de legalidad directamente. Así que aquellas denominadas potestades discrecionales cumplen un importante papel al permitir que en situaciones no amparadas por la ley o en donde esta autoriza al servidor para tomar una decisión de varias posibles.
Claramente se observa que la discrecionalidad no es arbitraria, incluso es totalmente contraria ella, el administrador para actuar discrecionalmente necesita justificar “la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo” (Corte Constitucional. SU- 250-1998).
Bajo esta idea de limitarlo, los ordenamientos jurídicos contemporáneos, permiten el control de los actos que afecten intereses de los administrados, para lo cual se inspecciona la congruencia entre los hechos que ocasionaron el actuar de los representantes del Estado y la potestad normativa que faculta discrecionalmente. Al limitar la facultad discrecional en el ordenamiento jurídico, se proscribe la arbitrariedad, implicando “una garantía para el administrado y constituye, al propio tiempo, una pauta de control que ejercen los jueces para proteger los derechos e intereses de las personas con la mira puesta, fundamentalmente, en la defensa de sus libertades, y someter a la Administración al Derecho” (Corte Constitucional. SU-172-2015).
Vale mencionar que limitar las potestades discrecionales de los servidores públicos no impide la libre iniciativa para el ejercicio administrativo, pero establece rutas normativas que exigen su cumplimiento para la validez de la manifestación de la voluntad del Estado con miras a producir efectos jurídicos. “Desde esta
perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que restringa su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discreción, o en otras palabras, de buen juicio para su desarrollo” (Corte Constitucional. T-982-2004).
5.1. Discrecionalidad del acto que declara la insubsistencia del funcionario público en cargos de libre nombramiento y remoción.
Al considerar el fenómeno de la discrecionalidad en el ámbito de los actos que no necesitan motivación, como es el caso de aquellos por medio de los que se proveen cargos de libre nombramiento y remoción o los que declara la insubsistencia de empleados adscritos a los anteriores cargos, considera la Corte que es facultad discrecional del gobierno nombrar y remover a sus empleados.
Esta facultad debe entenderse que goza de carácter excepcional, “esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política” (Corte Constitucional. C-734- 2000). La relación entre el Estado y su subordinado corresponde a una de carácter in tuitu personae. Sin embargo, se advierte que incluir entre los empleos que no se rigen por las reglas de la carrera administrativa a los demás que determine la ley genera inseguridad puesto que faculta al legislador para establecer qué otros cargos de la administración son excluidos de la carrera administrativa, con lo cual se permite una vía por la cual la regla especial puede llegar a convertirse en la regla general.
Una vez revisados los pronunciamientos de la Corte Constitucional lo primero que salta a la vista es que las posturas adoptadas al respecto en sus sentencias tienen mayor ánimo de permanencia lo que la cualifica para ser una jurisprudencia para apoyarse en la práctica del derecho. Sin embargo, se observa una dicotomía entre los postulados con que la Corte Constitucional define de manera genérica la
discrecionalidad y los preceptos que aplica frente a la discrecionalidad que autoriza al servidor estatal para proveer y declara la insubsistencia de los empleados de cargos de libre nombramiento y remoción.
6. Conclusiones
Desde la aparición de la función pública, hace más de un siglo, la normatividad encargada de regular la relación entre el Estado y sus servidores públicos, ha evolucionado al margen del régimen que regula el Derecho Laboral entre los particulares. En todo caso, el avance ha sido considerable, pues tomando como punto de partida que en un primer momento tuvieron que pasar 20 años para que, al menos por exclusión, una norma diferenciara los trabajadores particulares de los servidores del Estado, es importante validar el logro que ha conquistado Colombia en cuanto a la organización de la función pública, que hoy cuenta con instituciones propias encargadas de su administración, vigilancia y educación.
La Corte Constitucional y el Consejo de Estado comparten la existencia de la figura de la discrecionalidad, pero difieren en sus alcances e interpretación tal como se pudo observar por las citas jurisprudenciales, en relación al adecuado desarrollo de las actividades de los servidores públicos, pues no basta con otorgar potestades regladas puesto que siempre se constituyen o existirán aparentes vacíos jurídicos. En este orden, otorgar facultades discrecionales a los funcionarios públicos permite que puedan tomar decisiones que de otra manera quedarían en el limbo jurídico en cuanto a su legalidad. Además, es claro que la discrecionalidad en ningún momento constituye arbitrariedad; pues, incluso en ausencia de una ley, está debidamente limitada por principios constitucionales como son el interés general, el sometimiento de los poderes públicos a la constitución y la ley, y la protección efectiva de los derechos de las personas.
Respecto de la potestad discrecional del nominador, para designar y remover empleados públicos de cargos de libre nombramiento y remoción, hay acuerdo en el punto de vista de ambas Cortes estudiadas. En este orden, queda claro que la interpretación de obligada aplicación del segundo inciso del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 909 de 2004, es exegética y no deja duda alguna en cuanto a sus alcances. Conforme lo precisan los órganos judiciales, es necesaria la facultad discrecional del nominador para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción puesto que la relación que establece el empleado público para con la administración se da en calidad in tuitu personae. Sin embargo, vale recomendar que la no motivación más allá de lo suscinta que tradicionalmente se acostumbra del acto discrecional, no puede ser óbice para la vulneración de derechos fundamentales.
Comprendiendo las posturas de las altas cortes mencionadas, es claro que en un Estado Social de Derecho, debe limitarse la potestad nominadora que habilita a ciertos funcionaros del Estado para nombrar y remover servidores de cargos de libre nombramiento y remoción. La ideal es que no existieran actos completamente discrecionales (como el nombramiento de Ministros pro ejemplos). Más aún, en el ordenamiento jurídico colombiano está limitada tal competencia por los principios constitucionales, los derechos fundamentales y los fines de la norma que crea el cargo (ente otros,). Sin embargo, hasta ahora, la no motivación del acto administrativo, ya sea que nombre o que declare insubsistente al funcionario de libre nombramiento y remoción, no significa la vulneración de los límites jurídicos establecidos, en cuyo caso, quien este habilitado para demandar deberá probar la afectación que pretenda alegar.
7. Referencias bibliográficas Marco legal
Colombia. (1991), Constitución Política. Bogotá.
Colombia. Congreso de Colombia. (1913). “Ley 4 de 1913”, sobre régimen político y municipal. Bogotá.
Colombia. Congreso de Colombia. (1934). “Ley 10 de 1934”, sobre pérdida y rehabilitación de derechos políticos y por la cual se establecen algunos derechos de los empleados. Bogotá.
Colombia. Congreso de Colombia. (1945). “Ley 6 de 1945”, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.
Bogotá.
Colombia. Congreso de Colombia. (2004). “Ley 909 de 2004”, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Bogotá.
Colombia. Congreso de Colombia. (2011). “Ley 1437 de 2011”, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá.
Colombia. Presidencia de la República. (1950). “Código sustantivo de trabajo”, Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 "Sobre Código Sustantivo del Trabajo", publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario No 3518 de 1949. Bogotá.
Decretos
Colombia. Presidencia de la República. (1935). “Decreto 652 de 1935”, por el cual se reglamenta la Ley 10 de 1934, en lo relativo a los derechos de los empleados particulares. Bogotá.
Colombia. Presidencia de la República. (1945). “Decreto 2127 de 1945”, Por el cual se reglamenta la ley 6a. de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general. Bogotá.
Colombia. Presidencia de la República. (1968). “Decreto 3135 de 1968”, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Bogotá.
Colombia. Presidencia de la República. (1984). “Decreto 01 de 1984”, Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. Bogotá.
Sentencias
Colombia, Consejo de Estado. (1972). Sala de Decisión de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 20 de enero de 1972, exp:
1990. C.P., Márquez, Carlos Eduardo. Bogotá.
Colombia. Consejo de Estado. (1076). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de fecha 11 de agosto de 1976, rad: 0412.
C.P., Camacho Rodríguez, Nemecio. Bogotá.
Colombia. Consejo de Estado. (1984). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de fecha 16 de enero de 1984, Referencia;
Juicio No, 5590. C.P., Orjuela Gómez, Álvaro. Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado. (1988). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 14 de septiembre de 1988, rad: 2521.
C.P., Lecompte Luna, Álvaro. Bogotá.
Colombia. Consejo de Estado. (2003). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de fecha 03 de abril de 2003, Rad: 08001- 23-31-000-1995-9429-01(0424-02). C.P., Arango Mantilla, Alberto.
Colombia, Consejo de Estado. (2006). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad: 11001-03- 26-000-1995-03074-01(13074). C.P., Hernández Enríquez, Alier
Eduardo. Bogotá.
Colombia. Consejo de Estado. (2010). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia fechada el 23 de septiembre de 2010, Radicación No: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). C.P., Arenas Monsalve, Gerardo. Bogotá.
Colombia, Consejo de Estado. (2011). Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 21 de noviembre del 2011, rad: 76001- 23-31-000-1999-00093-01(0789-08). C.P., Gómez Aranguren, Gustavo Eduardo. Bogotá.
Colombia. Corte Constitucional. (1996). Sentencia C-0631 de 21 de noviembre de 1996. M.P., Barrera Carbonell, Antonio. Bogotá.
Colombia. Corte Constitucional. (1998). Sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998. M.P., Martínez Caballero. Alejandro. Bogotá.
Colombia. Corte Constitucional. (2000). Sentencia C-734 de 21 de junio de 2000.
M.P., Naranjo Mesa, Vladimiro. Bogotá.
Colombia. Corte Constitucional. (2004). Sentencia T-982 de 8 de octubre de 2004, M.P., Escobar Gil, Rodrigo.
Colombia. Corte Constitucional. (2015). Sentencia SU-172 de 16 de abril de 2016.
M.P., Ortiz Delgado, Gloria Stella. Bogotá.
