UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUENCA EXTENSIÓN AZOGUES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL.
TEMA:
LA COMPETENCIA EXCLUSIVA PARA TRAMITAR DIVORCIOS DE MUTUO CONSENTIMIENTO, DEL ARTÍCULO 18 NUMERAL 22 DE LA LEY NOTARIAL
Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA GRATUITA.
AUTOR: AB. VERDUGO RIVAS MILTON FABRICIO
ASESORA: DRA. BUCARAM CAICEDO ANDREA KATHERINE AMBATO-ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor AB. MILTON FABRICIO VERDUGO RIVAS, maestrante de la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA COMPETENCIA EXCLUSIVA PARA TRAMITAR DIVORCIOS DE MUTUO CONSENTIMIENTO, DEL ARTÍCULO 18 NUMERAL 22 DE LA LEY NOTARIAL Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA GRATUITA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, abril del 2018
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DRA. BUCARAM CAICEDO ANDREA KATHERINE
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. MILTON FABRICIO VERDUGO RIVAS, maestrante de la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, abril del 2018
________________________________________
AB. MILTON FABRICIO VERDUGO RIVAS
DERECHOS DE AUTORÍA
Yo, AB. MILTON FABRICIO VERDUGO RIVAS, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, abril del 2018
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AB. MILTON FABRICIO VERDUGO RIVAS
DEDICATORIA
El presente trabajo quiero dedicarles a mis adorados hijos Milton Josué, María Cielo y Joaquín Gustavo; y, a mi amada esposa quien día a día ha sido la que me ha apoyado incondicionalmente, motivándome a culminar esta maestría, sin importarle el factor tiempo, únicamente solo mi superación personal y profesional, que sin duda este logro también es de ella.
Dedicarle también a mi padre y maestro Gustavo Efraín, quien ha sido la persona que diariamente ha sabido guiarme correctamente en el ejercicio profesional del derecho, queriendo solamente, sin interés alguno, trasmitir sus vastos conocimientos, criterios y experiencias, apuntalando siempre a mi desenvolvimiento cabal en el amplio campo del derecho, para así brindar el apoyo a las personas más necesitadas y hacer efectiva la justicia.
AGRADECIMIENTO
El presente trabajo de tesis primeramente quisiera agradecer al Todopoderoso por haberme dado la oportunidad de cursar esta maestría para mi superación profesional. A mis amados Padres por ser el pilar fundamental ya que desde niño me inculcaron con su ejemplo la responsabilidad, honestidad, y gracias a su apoyo y esfuerzo incondicional he logrado ser un profesional del derecho y actualmente obtener mi maestría en materia procesal civil.
Agradecer infinitamente a UNIANDES por darme la oportunidad de cursar esta maestría y a mi tutora Dra. Andrea Bucaram que con su apoyo y asesoramiento armónico he podido alcanzar este título que representa un logro profesional.
ÍNDICE GENERAL
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
a) TEMA: LA COMPETENCIA EXCLUSIVA PARA TRAMITAR DIVORCIOS DE MUTUO CONSENTIMIENTO, DEL ARTÍCULO 18 NUMERAL 22 DE LA LEY NOTARIAL Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA GRATUITA. ... 3
b) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR. ... 3
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 3
Actualidad e importancia del tema ... 3
Situación Problémica ... 4
Delimitación del problema ... 6
Objeto de investigación ... 6
Problematización y Preguntas de investigación ... 6
c) Justificación del tema ... 7
d) Objetivos ... 8
Objetivo general ... 8
Objetivos específicos ... 8
Identificación de la Línea de Investigación ... 9
e) FUNDAMENTACION TEORICA – CONCEPTUAL... 9
El Divorcio ... 12
Origen del Divorcio por mutuo consentimiento con hijos de por medio y su procedimientos en el Código Orgánico General de Procesos ... 13
La Ley Notarial y el Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento sin hijos en el Ecuador ... 19
f) LA METODOLOGÍA ... 23
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 23
Método Deductivo-Inductivo.- ... 24
Método Histórico.-... 25
Método Analítico Sintético.- ... 25
TÉCNICA ... 26
Estudio de caso.- ... 26
Caracterización del estudio de caso seleccionado para la investigación ... 26
g) PROPUESTA DEL INVESTIGADOR ... 29
Planteamiento de Reforma a la Ley Notarial y al COGEP ... 37
Tema ... 37
Anteproyecto de reforma al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial y los artículos 334 y 340 del Código Orgánico General de Procesos para garantizar el derecho de acceso a la justicia gratuita. ... 37
Objetivo ... 37
Fundamentación... 37
Justificación ... 38
h) CONCLUSIONES ... 41
RECOMENDACIONES ... 42
i) BIBLIOGRAFÍA
j) DATOS PERSONALES DEL ESTUDIANTE
RESUMEN
El siguiente trabajo titulado “La competencia exclusiva para tramitar divorcios de mutuo
consentimiento, del artículo 18 numeral 22 de la ley notarial y la vulneración del derecho al acceso a la justicia gratuita”, tiene como problemática la contradicción existente entre el principio de gratuidad de la justicia contemplada en la Constitución Política del Ecuador y la atribución que otorga la Ley Notarial a los notarios públicos de realizar divorcios por mutuo consentimientos sin hijos de por medio. Cuando las personas no tienen el dinero para costear el trámite quedan en un estado de indefensión violándose su derecho al acceso a la justicia. Para probar este hecho, se ha realizado a lo largo de estas páginas un estudio del tema usando fuentes bibliográficas y herramientas jurídicas, además de un estudio de caso que permitió caracterizar la contradicción emitida en este texto. Finalmente se sugieren algunos cambios en las leyes del país que dejarían sin efecto la actual problemática. Luego del estudio, se pudo comprobar que el principio de gratuidad de la justicia está siendo violentado mediante la Ley Notarial, por lo que debería reformarse de tal forma que cualquier ciudadano pueda acceder a este derecho.
ABSTRACT
This research has the title “Exclusive competence to process divorce requests by mutual
agreement. It is essential to mention that this issue is mentioned in Art. 18- Numeral 22 at the right violation and free justice law; in addition, the main problem bases on the contradiction between the free-charge principle and regulations supported by the Ecuadorian Constitution. Granted that, one should keep in mind that public notaries process divorces requested by mutual agreement of people who do not have children. Therefore, when people cannot afford costs divorce processes, they are left in defend less state; eventually, people’s
right are infringed. Therefore, a deep study has been made in order to identify and characterize contradictions and sentences given. To conclude, changes on regulations were suggested in order to overrule current regulations. It is also important to mention that free-charge principle is negatively affecting notaries rules. Then, it is absolutely important to restate regulations in order to give people the chance to get this right.
1 INTRODUCCIÓN
El principio de gratuidad de la justicia defendido en la Constitución del Ecuador permite que todos los ciudadanos y ciudadanas sean capaces de acceder a los órganos administrativos de justicia para dilucidar sus querellas o causas judiciales. No obstante, es regular que se emitan leyes y reglamentos que pueden ir en contra de este o cualquier otro principio en diversos ámbitos legales, al no percatarse de la afección a los derechos constitucionales, pero cualquier ley debe estar sujeta a reforma si es que se está yendo en contra de los derechos de los ciudadanos. La Ley Notarial del 2014 es precisamente una de esas leyes que se encuentran en discordancia con el principio constitucional de la gratuidad, al encontrarse dentro de su cuerpo legal el procedimiento para tramitar divorcios por mutuo consentimiento sin hijos o hijas de por medio, proceso excluido del Código General de Procesos (COGEP).
Para la realización de este estudio se han analizado diversos criterios jurídicos tanto nacionales como internacionales que explican las razones de la contradicción entre el principio de gratuidad y la Ley Notarial. Sin embargo, no solamente eso, sino que también se ha procedido al análisis de un caso paradigmático en el que se cumple la indefensión a la que quedó sujeto un ciudadano al no poder costear los trámites del divorcio con el notario.
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La metodología que se utilizó tuvo un enfoque cualitativo-descriptivo en el que es factible verificar la realidad mediante fuentes bibliográficas e información fundamentada en casos tomados de la Función Judicial. Se procedió a utilizar el método del estudio de caso, y al uso del método analítico-sintético para conocer razones, características, y consecuencias del caso. Los resultados del análisis fueron sistematizados para luego ser redactados en el capítulo referente al estudio del caso. Finalmente, se realizan recomendaciones sobre las posibles reformas que pueden realizarse al sistema legal para dejar sin efecto la violación al principio de gratuidad.
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a) TEMA: LA COMPETENCIA EXCLUSIVA PARA TRAMITAR DIVORCIOS DE MUTUO CONSENTIMIENTO, DEL ARTÍCULO 18 NUMERAL 22 DE LA LEY NOTARIAL Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA GRATUITA.
b) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR.
La competencia exclusiva para tramitar divorcios de mutuo consentimiento del artículo 18 numeral 22 de la ley notarial vulnera el derecho al acceso a la justicia.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Actualidad e importancia del tema
Los debates en el país sobre las contradicciones entre las leyes y reglamentos de diversa índole con la Constitución Política del Ecuador son constantes, y debido a estas discusiones académicas se han realizado importantes cambios en los cuerpos jurídicos del país mediante la Asamblea Nacional. Entre estas contradicciones se encuentra justamente el tema del divorcio mediante la notaría pública, pero antes de entrar en el detalle del problema de investigación inherente a este trabajo, algunos datos estadísticos muestran que el tema del divorcio está estableciéndose como un asunto de importancia y actualidad en el país ya que las cifras están aumentando gradualmente año por año.
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aumente teniendo en cuenta los datos anteriores. También es importante señalar que, de los 25.692 divorcios, 15.995 casos fueron de mutuo acuerdo (INEC, 2016), lo que significa la realización del procedimiento a través de la notaría, siempre y cuando no existan hijos o hijas en situación de dependencia. En otras palabras, si el número de casos de divorcio se mantiene en aumento, los casos atendidos por las notarías públicas también crecerán, y si es que se tiene en cuenta que en este trabajo se defiende el derecho de gratuidad de la justicia que es infringido por la Ley Notarial actual, el número de vulneraciones a los ciudadanos también serán mayores. En el siguiente acápite se profundiza en qué consiste este problema con mayor detenimiento.
Situación Problémica
El artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial vulnera el derecho de acceso a la justicia
gratuita.
El Art. 75 de nuestra Constitución, señala: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a
la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”
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pilares fundamentales e indispensables en que se asienta una verdadera justicia, de lo contrario se trataría de una utopía, de un lirismo, de un vocablo vacío.
Pero no obstante esta proclama constitucional de la gratuidad, comienzan a surgir determinados hechos que cuestionan y ponen en duda la estabilidad de tal principio, o que acaso constituyen el anuncio de que pronto desaparecerá bajo el pretexto de que es necesario en aras de alcanzar mayor atención y celeridad, descongestionando el arduo trabajo que se presenta en los juzgados. Así resulta que se han introducido varias reformas a la Ley Notarial, en donde se concede a los Notarios competencia exclusiva para conocer variados casos que anteriormente sólo podían ser conocidos y resueltos por los Jueces. Entonces, resulta evidente la pugna que ha surgido entre el texto constitucional y la realidad jurídica que se vive en estos tiempos, pues en realidad la justicia ha dejado de ser gratuita en muchos casos.
Como ejemplo, traemos a colación el caso que contempla el Art. 18, numeral 22, de la Ley Notarial, que en la parte que nos interesa citar dice lo siguiente: “Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el Art. 107 del Código Civil”. En consecuencia,
los cónyuges sin hijos menores o dependientes, que quieran alcanzar la disolución de su vínculo matrimonial por mutuo acuerdo, están obligados a comparecer ante un Notario, a quien deberán pagar un honorario, es decir, un valor determinado por el trámite.
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ende para proceder con la disolución del matrimonio tienen que buscar una causal de las que determina la ley.
Delimitación del problema
La presente investigación se desarrollará en el cantón Ambato, provincia de Tungurahua, para determinar criterios jurídicos por parte de notarios y abogados sobre la celebración del matrimonio civil en acta Notarial para garantizar el interés de los contrayentes.
Objeto de investigación
Divorcio voluntario
Campo de acción Derecho Familiar.
Problematización y Preguntas de investigación
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toda la documentación que sea necesaria o conveniente, que aconseje, oriente e informe, y que finalmente redacte el clausulado del negocio. Y, por cierto, también que dé fe de todo ello.
Sea como fuere, la reforma introducida a la Ley Notarial, por la cual se concede a los Notarios competencia exclusiva para tramitar divorcios de mutuo consentimiento, se encuentra en pugna con el principio de gratuidad de la justicia, originando que mucha gente que no está en condiciones de sufragar el precio que exigen los Notarios, se vea precisada a presentar el divorcio ante los Jueces siempre y cuando la causal en que piensan fundamentarse se encuentre apegada a derecho, lo cual es una limitante porque se requiere de mayor solemnidad y rigorismo. Por lo tanto, se plantea la siguiente pregunta de investigación: La competencia exclusiva para tramitar divorcios de mutuo consentimiento, del artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial vulnera el derecho al acceso a la justicia gratuita.
c) Justificación del tema
La necesidad de realizar estudios de este calibre radica en que existen contradicciones entre las leyes y la Constitución del país que deben ser corregidas para construir un sistema jurídico más potente y que dé respuestas claras a lo que la ciudadanía requiere de la justicia. Por otro lado, la gratuidad de la justicia debe ser cuidada bajo todo punto de vista y el hecho que exista una ley que permita el cobro por un servicio de justicia constituye un peligro para que un futuro se normen condiciones parecidas en desmedro de los ciudadanos más pobres que no pueden acceder a los costes.
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todavía escasos, según la investigación realizada para la presente propuesta, así como también aquellos realizados sobre la Ley Notarial y sus implicaciones para el ámbito jurídico, habiendo apenas algunos trabajos monográficos, especialmente de graduación, sobre el tema investigado.
Por otra parte, el estudio culminará con una propuesta de ante-proyecto de ley en la que se establecerán reformas a la actual Ley Notarial que respeten el principio de gratuidad de la justicia especificado en la Constitución del Ecuador. Esta reforma de llegarse a ejecutar alivianará costos a los usuarios del sistema de justicia, especialmente de aquellos que no cuentan con los recursos necesarios para realizar los trámites en una notaría, y a la vez corregirá la contradicción.
d) Objetivos
Objetivo general
Diseñar un anteproyecto de reforma al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial para garantizar el derecho de acceso a la justicia gratuita.
Objetivos específicos
Fundamentar a partir de la doctrina al derecho de acceso a la justicia frente la competencia exclusiva de los notarios para tramitar divorcios de mutuo consentimiento;
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Diseñar los componentes técnico-jurídicos para la elaboración de un anteproyecto de reforma al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial y los artículos 334 y 340 del Código Orgánico General de Procesos para garantizar el derecho de acceso a la justicia gratuita.
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador.
o El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales.
e) FUNDAMENTACION TEORICA – CONCEPTUAL
Nuestra Carta Magna comienza consignando un principio rector y supremo cuando dice que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (Constitución Política del Ecuador, 2008). Para el tema jurídico que nos ocupa es necesario precisar lo que es la justicia, y digamos que ella tiene una gama de acepciones y conceptos que han ido surgiendo a lo largo del tiempo y de acuerdo al enfoque particular de los pensadores. Para Justiniano es el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo. “Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendei”.
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segundo, es la que genera al aspecto social, que impone a cada uno respetar el bien de los demás. (Rivas, 2009)
En el medioevo, tenemos que citar el pensamiento de Santo Tomás, quien dice que es propio de la justicia ordenar al hombre en sus relaciones con los demás, y que consiste en dar o atribuir a cada uno lo suyo según una igualdad proporcional, entendiendo por suyo cuanto le está subordinado o atribuido por sus fines, según lo trazado por Dios a sus criaturas. En Las Partidas se define la justicia diciendo que es “una de las cosas porque mejor y más
enderezadamente se mantiene el mundo y que es como fuente de donde manan todos los derechos”. También se define señalando que la justicia es “raigada virtud que dura siempre
en las voluntades de los hombres justos, y da y comparte a cada uno su derecho e igualmente”. (OMEBA, 2017)
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Derecho y justicia se aproximan hasta casi confundirse, por cuanto debe contarse con el primero para facilitar la segunda, que lo restablece negado y lo ampara comprometido. Sin embargo, la doctrina tiende a la antítesis entre ambos términos, y así se habla del derecho justo, anhelo perpetuamente insatisfecho, por realidad de difícil o imposible logro. (Chanchavac, 2000)
La justicia abstracta, como todos los grandes conceptos humanos o algo superiores a lo humano, presenta tantas interpretaciones como corrientes del pensamiento. Posee carácter teológico en San Agustín que la define como amor al sumo bien, es decir, a Dios. Se manifiesta racionalista cuando Platón la basa en la actuación del propio obrar. De acento exclusivamente jurídico es la definición justiniana, y hasta ha sido plasmada como fórmula matemática por los pitagóricos, que la consideraban representable como el cuadrado de un número multiplicable de éste por sí mismo. (Páez Fuentes, 2016)
Si queremos referirnos a las clases de justicia precisa traer a colación el pensamiento de Escriche que nos habla de justicia moral y civil. Sobre la primera, dice que es el hábito del ánimo de dar a cada uno lo que es suyo; y sobre la segunda que es el hábito de conformar nuestras actuaciones con la ley (Escriche, 1847). La justicia moral es una virtud, pues consiste en la voluntad firme y constante, pero la civil puede no serlo, pues pasa y es tenido por justo el que se arregla en sus actuaciones externas a la ley, aunque no tenga la voluntad constante de hacerlo así. Hay en el hombre justicia civil siempre que pueda decirse que su conducta no es contraria a lo que disponen las leyes, cualquiera que sea el motivo que le hace obrar con rectitud, pues en el fuero externo nadie es castigado por sus pensamientos. (Abanto, 2016)
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una entera igualdad en los contratos, observando la proporción aritmética. Justicia distributiva, la que reparte los premios y las penas en razón del mérito y calidad de las personas, guardando la proporción geométrica. Como poder judicial, la justicia equivale a jurisdicción, y así se habla de la justicia ordinaria, de la militar, de la eclesiástica. (Escriche, 1847)
Y así, llegamos finalmente a la justicia social que pregona nuestra Constitución, entendiéndose como derivada del trascendente problema social, donde se considera que para su solución o siquiera como paliativo existe una justicia social. El término es tan sugestivo que numerosos autores han adoptado la locución para títulos de sus obras, así como gobernantes y legisladores la utilizan con frecuencia en sus discursos y textos (Constitución Política del Ecuador, 2008). Estamos en verdad ante una inspirada expresión y hermoso concepto, lamentablemente prostituido por los demagogos que la entienden como una mísera generosidad burguesa para perpetuar su hegemonía. Su noción es tan elástica, que oscila desde el enfoque de la justicia aplicada a los principios y conflictos que las relaciones laborales puedan suscitar hasta el de una acepción particular y aún privilegiada en defensa de los trabajadores. Para Schilling se trata de la virtud que inclina a respetar las normas dadas por el derecho natural en orden al bien común, y al momento podemos decir que la justicia social está reconocida como una condición de paz universal. (Prodi, 2008)
El Divorcio
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de los efectos que produce y por la forma en la que se obtiene. Tomando en cuenta los efectos que produce podrían mencionarse dos clases, por un lado, el divorcio vincular en la que existe el divorcio pleno, rompiendo el vínculo matrimonial y dejando a los divorciados en condiciones de contraer nupcias nuevamente. No obstante, también se puede mencionar el denominado divorcio unilateral o de repudio en el que la voluntad de uno de los esposos es suficiente para finalizar el vínculo matrimonial.
Ahora bien, si se consideran los procesos, es posible establecer el divorcio por mutuo consentimiento, voluntario o por mutuo disenso, en el que existe el acuerdo de ambos cónyuges para poner fin al matrimonio, sin que se invoque causa alguna.
Origen del Divorcio por mutuo consentimiento con hijos de por medio y su procedimientos en el Código Orgánico General de Procesos
El divorcio por mutuo consentimiento tiene su origen en la reforma introducida al Código Civil de 1912 en el que se enumeran las causales del divorcio, admitiendo también esta forma de divorcio. Ya en 1935, por consentimiento mutuo se podía realizar un trámite que duraba alrededor de un día y que era practicado en presencia de los jefes o tenientes políticos dentro de una determinada jurisdicción. Con el tiempo, esta clase de divorcio se fue regularizando hasta ser incluido en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP)
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que ha de resolver un proceso, sin perjuicio del acta escrita en el que se pueda consignar lo actuado. El COGEP es una herramienta sumamente útil que rige en la actividad procesal que no es penal fundamentada en la oralidad dentro de las audiencias, en las que el juez brinda un veredicto en presencia de las partes. El COGEP entró en vigencia el 22 de mayo del 2016 y elimina alrededor de 80 vías judiciales para tratar algún caso no penal para establecer 6 procedimientos que se aplicarán mediante un sistema oral. Estas son:
Procedimiento ordinario
Procedimientos contencioso tributario y contencioso administrativo
Procedimiento ejecutivo
Procedimiento monitorio
Procedimiento sumario
Procedimientos voluntarios
Ahora bien, es necesario mencionar que el COGEP toma en cuenta aquellos casos de divorcios por mutuo consentimiento, siempre y cuando existan hijos de por medio, a través del procedimiento voluntarios y procedimiento sumario, en el primero el juez atiende y soluciona conflictos sin contradicción mientras que en el segundo se resuelven las contradicciones existentes.
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jurisdicción. En este sentido, existen varias clases que necesitan ser enunciadas para esclarecer en qué sentido se habla de competencia en esta investigación. De acuerdo a la COGEP existen las siguientes clases de competencias:
Art. 9.- Competencia territorial. Por regla general será competente, en razón del territorio y conforme con la especialización respectiva, la o el juzgador del lugar donde tenga su domicilio la persona demandada. La persona que tenga domicilio en dos o más lugares podrá ser demandada en cualquiera de ellos. Si se trata de cosas que dicen relación especial a uno de sus domicilios exclusivamente, solo la o el juzgador de este será competente para tales casos. La persona que no tenga domicilio fijo, podrá ser demandada donde se la encuentre. Si la demandada es una persona jurídica con la que se celebró un contrato o convención o que intervino en el hecho que da origen al asunto o controversia, será competente la o el juzgador de cualquier lugar donde esta tenga establecimientos, agencias, sucursales u oficinas.
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en dos o más cantones o provincias. 6. Del lugar donde estén situados los inmuebles, si una misma demanda tiene por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles. 7. Del lugar donde se causaron los daños, en las demandas sobre indemnización o reparación de estos. 8. Del lugar donde se produzca el evento que generó el daño ambiental. 9. Del lugar donde se haya administrado bienes ajenos, cuando la demanda verse sobre las cuentas de la administración. 10. Del domicilio de la persona titular del derecho en las demandas sobre reclamación de alimentos o de filiación. Cuando se trate de demandas en contra del Estado, la competencia se radicará en el domicilio de la o del actor y la citación podrá practicarse en la dependencia más cercana, de acuerdo a lo previsto en este Código.
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Art. 12.- Competencia del tribunal, designación y atribuciones de la o del juzgador ponente. Cuando se trate de tribunales conformados de las Salas de la Corte Provincial o de los Tribunales de lo Contencioso Tributario y Administrativo se realizará el sorteo para prevenir su competencia y para determinar la o el juzgador ponente. El Tribunal calificará la demanda o el recurso y sustanciará el proceso según corresponda. La o el juzgador ponente emitirá los autos de sustanciación y dirigirá las audiencias conforme con las reglas de este Código, pero los autos interlocutorios serán dictados con la intervención de todos los miembros del Tribunal. En el caso de los Tribunales conformados de las Salas de la Corte Nacional de Justicia, se aplicará la norma antedicha, con excepción de la calificación del recurso de casación, que la realizará un único conjuez, conforme con la ley. (COGEP, 2016)
Generalmente, en el caso del divorcio por mutuo consentimiento, estas diferencias están ligadas a matrimonios que tienen hijos o hijas y los conflictos son referentes a cuestiones como días de visitas, pensiones alimenticias, bienes y otros elementos. El art. 334 del COGEP señala que “Se considerarán procedimientos voluntarios, con competencia exclusiva de las o los juzgadores, los siguientes: 1.-Pago por consignación; 2.-Rendición de Cuencas; 3.-Divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo consentimiento, siempre que haya hijos dependientes; 4.-Inventario, en c los casos previstos en este capítulo; 5.-Partición; 6.-Autorización de venta de bienes de niñas, niños, adolescentes y personas sujetas a guarda.”.
(COGEP, 2016)
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que se declare a través de sentencia a quién corresponde el derecho debatido, de acuerdo a lo alegado y las pruebas que se entregaron durante el proceso (COGEP, 2016). Este procedimiento se encuentra establecido en los artículos 332 y 333.
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sobre el despido ineficaz. 9. Las controversias generadas por falta de acuerdo en el precio a pagar por 20 expropiación”. (COGEP, 2016)
No obstante, en el caso que compete esta investigación, el análisis a realizar se refiere al divorcio por mutuo consentimiento en el que no existen hijos de por medio, que de acuerdo a las leyes de nuestro país, pueden realizarse mediante un notario cuando no existen hijos de por medio, siguiéndose también un proceso determinado que se explica en la siguiente sección.
La Ley Notarial y el Procedimiento del divorcio por mutuo consentimiento sin hijos en el Ecuador
Dentro del Artículo 6 de la Ley Notarial se establece que: “Notarios son los funcionarios investidos de la fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes” (Ley de Notarías, 2014). Por ende, la persona
indicada a dar fe pública es el notario, lo que significa que cualquier contrato o acto que se realice en su presencia tiene características de autenticidad que tiene consecuencias legales. Dentro de sus atribuciones, mediante la reformada Ley Notarial, en el Artículo 18 numeral 22, se le brindan también algunas referentes al matrimonio:
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que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no mayor a diez días, en el que las partes deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse o dar por terminada la unión de hecho. La o el notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial o la terminación de la unión de hecho de la que, debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes para la inscripción en el Registro Civil y cumplirá con la notificación dispuesta en la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles. Los sistemas de correo y firma 34 electrónica podrán utilizarse para la notificación señalada en esta Disposición. Los cónyuges o las personas en unión de hecho podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por la o el notario, los cónyuges o personas en unión de hecho podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del plazo de cinco días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, la o el notario archivará la petición. A petición de las partes y de mutuo consentimiento, la o el Notario en el mismo acto procederá a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal según las reglas de este artículo” (Ley de
Notarías, 2014)
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dar por terminado el vínculo matrimonial ante un Notario Público, sin importar que tales cónyuges tengan hijos (Gobierno de Colombia, 2005). Entonces, allí el divorcio por mutuo acuerdo es un proceso ágil y rápido, donde las dos partes están de acuerdo y por tanto fijan temas como la cuota alimentaria de los hijos menores existentes (Abella, 2005), la repartición de los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal, para posteriormente iniciar el trámite por parte del abogado apoderado de las dos partes ante cualquier notaría del país, el que terminará con la escritura pública de divorcio. (Zinny, 2000; Bélfor & Pérez, 2008; Carvajal, 2007)
Pero así también, existen opiniones contrarias, pues cuando surge la noticia de que hay competencias que pasan de los jueces a los notarios se suele escuchar a modo de crítica que este tipo de normas favorecen una justicia de dos velocidades, y que crean una justicia para ricos y otra para pobres. La justicia para pobres es aquella que es rápida, eficaz y barata, que es precisamente la que necesitan. La que es de ricos, es poder permitirse el lujo de pagar mucho y esperar mucho en oficinas con medios materiales y humanos limitadísimos. Se preguntan, ¿para qué necesito ir al notario, si lo único que hace es dar fe de lo que yo hago y firmar después? Esta afirmación, u otras similares, suelen aparecer cuando se critica el trabajo del notario.
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explicaciones, pero se nos responde que la culpa es exclusivamente nuestra, porque él se ha limitado a dar fe de lo que nosotros le decíamos, de modo que se lava las manos, nos advierte de que debemos asumir las consecuencias y nos aconseja que tengamos más cuidado la próxima vez.
¿Admitiríamos una respuesta de este tenor y nos reprocharíamos a nosotros mismos por no haber indicado mejor al notario aquello de lo que debía dar fe? Tenemos la completa seguridad de que la respuesta es negativa, y es muy razonable que así sea. Y, sin embargo, esta sería la única contestación coherente con la afirmación expuesta al principio: si el notario se limita a dar fe y firmar, no le pida otra cosa cuando han surgido problemas. No obstante, todos esperamos mucho más cuando acudimos a él, y por eso en realidad nadie cree en esa afirmación. Ya existen algunas investigaciones en las que se ha esbozado la relación entre la gratuidad de la justicia y la ley notarial en el tema del divorcio, sin que se profundice necesariamente el tema (Erazo Bernal, 2014; Morocho, 2017), por lo que resulta significativo el avance tanto desde el análisis teórico como práctico.
Principio constitucional de gratuidad de la justicia
Dentro de la Constitución del Ecuador, se establece en el Artículo 75, que “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedida de sus derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El cumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley” (Constitución Política del Ecuador, 2008), mientras que en el Artículo 168, numeral
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pero no se favorece completamente al hablar del divorcio por mutuo consentimiento sin hijos de por medio, atribución concedida al notario público y excluida en el COGEP. El mismo Código Orgánico de la Función Judicial, en su Artículo 12, remarca el principio de gratuidad, considerando que la administración de la justicia es netamente gratuito y que los o las jueces que hayan incurrido en faltas ejerciendo el derecho, deberá pagar las costas judiciales, incluyendo los honorarios de la defensa de la parte afectada y al Estado por haber incurrido en falta por esta causa. No obstante, también se dice con claridad que esto no es aplicable a los servicios notariales (Código Orgánico de la Función Judicial, 2015). Esta contradicción precisamente es la que será tratada en el siguiente capítulo mediante un análisis de caso.
f) LA METODOLOGÍA
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación
Para el desarrollo de la investigación se procedió a una exhaustiva búsqueda de información en los registros del Consejo de la Judicatura para poder seleccionar el caso más adecuado para demostrar lo señalado en esta investigación. Se tomaron en cuenta alrededor de 20 posibles casos, seleccionándose el descrito en la sección anterior por tener una mayor concordancia con la idea que se defiende a lo largo de este estudio, es decir, debido a que en el caso la persona queda en estado de indefensión.
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Por último, se establecen las características del caso que a su vez se convierten en una matriz para proceder a realizar una propuesta de transformaciones en la norma jurídica que se convierta en paradigma de futuros casos posteriores.
MÉTODOS
Método Deductivo-Inductivo.-
Definición.- Para la realización de la investigación se utilizará el método deductivo-inductivo que consiste en la obtención de información de casos particulares sobre una problemática determinada para después realizar una generalización que se aproxime a una explicación del fenómeno.
25 Método Histórico.-
Definición.- También se aplicará el método histórico que establece que el análisis de los hechos históricos que dieron a luz el fenómeno de la gratuidad de la justicia permitiendo de esta manera inferir de forma lógica la explicación de este.
Aplicación.- Se usará para conocer los hechos y factores que determinaron la promulgación de la Ley Notarial y su contradicción con la gratuidad de la justicia.
Método Analítico Sintético.-
Definición.- Además, se plantea el uso del método analítico-sintético, que consiste en descomponer las partes de un objeto de investigación de tal manera que permita el estudio pormenorizado del elemento para luego recomponerlo como un todo teniendo una nueva perspectiva del mismo.
Aplicación.- Se usará de tal manera que se pueda comprender la problemática al estudiar parte por parte la misma, para luego reconstituirla en un resumen crítico que aporte nuevas luces sobre el problema tratado.
26 TÉCNICA
Estudio de caso.-
Se ha planteado la realización de un estudio de caso, que es una técnica de investigación en la que se toma un caso paradigmático que sirva para discutir la problemática referida en el estudio y que examina a fondo el contexto de una cuestión o los acontecimientos que tienen lugar en un marco geográfico e histórico a lo largo del tiempo.
ESTUDIO DE CASO
Caracterización del estudio de caso seleccionado para la investigación
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es la voluntad y consentimiento la que prima en el caso, y esos factores hacen que el juicio sea ventilado sin mayores controversias, sin dilaciones innecesarias y sin las contrariedades que son propias de un divorcio contencioso. Allí después de que se haya planteado la demanda se concede el término de 2 meses, tiempo que es de reflexión para que se madure la idea, para que se calmen los ánimos, a fin de que la decisión no responda a un capricho pasajero, y solamente cuando hayan transcurrido esos dos meses se lleva a cabo una audiencia en que los cónyuges se ratificaran o desistirán del divorcio.
Esta modalidad esta contrapuesta al divorcio contencioso o causal previsto en el Art. 110 del Código Civil, en el que se establecen 11 causales en las que puede fundar el actor que quiera alcanzar un divorcio con aplicación de la indicada disposición. Este artículo fue sustituido por la Ley Reformatoria al Código Civil, publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial N° 526 de 19 de junio de 2015, en el que se contempla solamente 9 causales para esta clase de divorcios
Nos corresponde abordar la reforma introducida por la ley notarial con respecto al divorcio por mutuo consentimiento, la que nos trae una modificación por la cual los jueces de la familia han perdido competencia para tramitar juicios de divorcio por mutuo consentimiento cuando dentro del matrimonio existan hijos mayores de edad, lo quiere decir que dicho jueces mantiene su atribución de conocer tales juicios de mutuo consentimiento, pero solamente cuando los hijos sean menores de edad.
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por mutuo consentimiento presentada por unos consortes con dos hijos mayores de edad. En dicho fallo el juzgador puntualiza que el Art. 18. 22 de la Ley Notarial señala como atribución exclusiva de los notarios, tramitar divorcios por mutuo consentimiento únicamente en los casos en los que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Partiendo de esta disposición considera que el accionante debe presentar su requerimiento ante el notario competente, y para motivar este criterio se fundamenta en los artículos 9 y 10 del COGEP, 7 y 156 del Código Orgánico de la Función Judicial, y concluye citando el Art. 147.1 del COGEP el cual señala que, el juzgador inadmitirá la demanda cuando sea incompetente, por lo que apoyándose en esta última norma inadmite a trámite la demanda de divorcio por mutuo consentimiento por no existir hijos menores de edad, ordenando el archivo de la demanda y la devolución de los documentos acompañados.
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pagarle al notario, sencillamente no podría divorciarse y, por ende, se le habría negado el acceso a la administración de justicia, violándose la Constitución esencialmente.
En el momento que el juez del caso reseñado dictaminó esta resolución está negando el derecho a las personas a obtener justicia, en este caso, relacionado al divorcio, provocando que los ciudadanos deban acudir a un Notario, que a la larga terminará cobrando por sus servicios. Si estos servicios no pueden cancelarse, la pareja no se divorciará y su derecho a la gratuidad de la administración de la justicia habría sido negado. Además, si esto sucede los ciudadanos deberán buscar una causal, incrementando los procesos debido a la falta de dinero de las partes. La Constitución establece que la justicia es abierta e igual para todos, y el dinero no puede ser una de las causas para que los ciudadanos dejen de acceder a la misma. Precisamente esto es lo que sucederá si la pareja, luego de todo este largo proceso, no se divorcia, se le habrá negado su derecho a la gratuidad de la justicia por completo. Precisamente este tipo de casos son los que propician que existan reformas en la COGEP y en la Ley Notarial de tal manera que vayan a la par de lo que dicta la Carta Magna.
g) PROPUESTA DEL INVESTIGADOR
Antecedentes
Debe comenzarse citando textualmente lo que explicita el Art. 75 de nuestra Constitución: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e interés, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedara en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Como se ha comprobado en el caso del proceso N°
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Adolescencia con sede en el Cantón Ambato, es notorio que la contradicción de la Ley Notarial con la Constitución del Ecuador y el vacío en el COGEP, provocan que exista este incumplimiento a la Constitución. Tal como se puede evidenciar la norma suprema de entrada hace referencia al principio de la gratuidad de la justicia como uno de los elementos primordiales de la misma pues no podemos concebir que por algún lado aparezca una justicia tarifada, que pueda ser alcanzable para unos pero inalcanzable para otros. Si se está diciendo que todos tenemos derecho a la tutela efectiva, imparcial de nuestros derechos e intereses, mal podría ser que ese amparo jurídico este supeditado a una tarifa económica.
Realmente que estaríamos frente a una colosal contradicción entre lo que ordena la Constitución, y lo que disponen normas secundarias, con vulneración expresa de principios jurídicos establecidos en la Carta Suprema del Estado. Sea producido una reforma a la Ley Notarial, y en su Art. 18 numeral 22, efectivamente se concede a los notarios la atribución exclusiva de tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia, para lo cual los cónyuges deben expresar en el petitorio, bajo juramento esta particularidad y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, observando por lo demás lo previsto en el Art. 107 del Código Civil. Se dice también en esta disposición que el notario mandara que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rubricas y fijara fecha y hora para que tenga a lugar la audiencia dentro de un plazo no menor de sesenta (60) días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse.
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la gratuidad de la justicia. Si el justiciable tiene que desembolsar una cantidad de dinero para conseguir que se efectivice uno de sus derechos contemplados en la Ley, entonces es indiscutible que en este caso ya no opera la gratuidad, y esta arbitrariedad innegablemente se convierte en un obstáculo y en un freno a la libre disposición de los derechos de una pareja que se hayan de acuerdo en solucionar el caso que les afecta y con el que piensan remediar y superar el conflicto que afronta por alguna razón a veces insuperable la relación matrimonial.
El conformismo no puede llegar al extremo de aceptar que ha personas indigentes que viven en penuria económica se les obligue a sufragar una suma de dinero en las notarías por el solo hecho de que sus hijos hayan dejado de ser menores de edad, cuando antes en esas mismas circunstancias lo hacían en los juzgados pertinentes sin pagar suma alguna. Este nuevo sistema se vuelve odioso, porque de hecho esta supeditando un derecho reconocido en la Ley a la capacidad económica de los interesados y generando verdaderos obstáculos que se vuelven difíciles porque si una pareja con hijos mayores de edad quiere divorciarse por mutuo consentimiento, pero no dispone de dinero, no puede alcanzar ese propósito, y se verían obligados a buscar otras formas de procedimiento, como es eso de plantear el divorcio a través de otras causales contemplados en el Art. 110 del Código Civil.
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eficaz y barata que es la que necesitan los pobres, en tanto que los ricos pueden permitirse el lujo de pagar mucho y esperar mucho.
Estas duras críticas tienen su fundamento pues lo que hacen es poner de manifiesto una realidad indiscutible de que ha surgido una desigualdad y un discrimen, pues puede darse el caso de que aun indigente se le obligue de pagar al notario una suma de dinero que pudiera ser invertido en otros menesteres más urgentes como es la alimentación de los hijos, y para evitarse de ese pago tiene que buscar otros mecanismos.
En el caso que se mencionó, igualmente se ve afectado el principio de la Tutela Efectiva de los derechos de la ciudadanía. En sí, la tutela judicial efectiva comprende lo siguiente: a) Acceso a la justicia. b) Un debido y justo proceso que efectivice las garantías procesales y mandatos de optimización que rigen la administración de justicia. c) Obtener una sentencia donde se conozca el fondo del asunto controvertido por el órgano judicial. La efectividad como derecho de tan amplio contenido no solo queda en recibir una sentencia, sino también en que esas sentencias se cumplan con el derecho tutelado y aquí se encuentra la novedad de la garantía jurisdiccional de rango constitucional como es la Acción por Incumplimiento establecida en el Art. 93 de la Constitución del Ecuador que dice: “La Acción de
Incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integra el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible”.
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autónomo, independiente del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de una persona para requerir del estado la prestación del servicio de administración de justicia y obtener una sentencia independientemente de que goce o no derecho material. El criterio para definir lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, debería partir entonces de lo más sencillo, pues, según su significado común tutela implica alcanzar una respuesta, y ciertamente aquello pasa necesariamente por el acceso. La Corte Constitucional ha sostenido que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a recibir una resolución motivada y congruente en todas las etapas procesales, lo que es presupuesto de la efectividad en la tutela de los derechos. Más en el caso que nos ocupa no podemos decir que se está cumpliendo con el principio de la tutela efectiva, pues a haberse puesto un precio para conseguir un divorcio de mutuo acuerdo, se resquebraja el espíritu de la tutela puesto que un indigente por su misma situación económica no puede fácilmente satisfacer el pago de una suma establecida para dar curso a su derecho pata solicitar un divorcio cuando los dos cónyuges han acordado aquello como un remedio ante la imposibilidad de seguir manteniendo un matrimonio que se tornó difícil.
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se dice lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, analizó el mencionado artículo 25 y al respecto dijo: “Este artículo establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”. Y ha
observado además que la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la Ley, que la garantía de un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática, y no basta con que los recursos sean sencillos y rápidos, y cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el Art. 25 de la Convención Americana.
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Sin conocer la situación económica de la pareja que tomó parte en el caso, podría darse que carezcan de recursos y que pretenda divorciarse, acaso preferirá esperar seis meses para plantear ante el juzgado la demanda por abandono antes que erogar una suma de dinero que no está al alcance de sus posibilidades; y en tal caso, aparece un caso patético de retardo con una espera prolongada y atentatoria contra el principio de celeridad.
Algunos tratadistas como ejemplo de celeridad se refieren a la legislación colombiana, y dicen que allí podemos observar que entre uno de sus modos de divorcio se encuentra el llamado “divorcio express”, en donde se puede dar por terminado el vínculo matrimonial ante
un notario público sin importar que tales consortes tengan hijos, es decir, el divorcio por mutuo acuerdo o divorcio express es en Colombia, un proceso ágil y rápido, donde las dos partes están de acuerdo, y por lo tanto fijan temas como la cuota alimentaria de los menores hijos existentes, la repartición de los bienes adquiridos dentro de matrimonio y que forman parte de la sociedad conyugal, lo cual termina con la escritura pública de divorcio. Al respecto, podemos decir que en ese país por lo menos se les confiere a los notarios públicos la potestad de tramitar con o sin hijos, de tal manera que los cónyuges pueden escoger lo que más convenga a su interés, sin el impedimento que existe actualmente en nuestra legislación.
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reforma seguramente obedeció al propósito de descongestionar el intenso trabajo que mantienen los juzgados de la familia, pero no podemos aceptar que esa competencia notarial sea exclusiva, pues, conforme ya hemos dicho, se está produciendo un atentado contra el principio rector de la gratuidad de la justicia, principio intangible e ingrediente primordial de la justicia. Si una pareja con hijos mayores quiere divorciarse por mutuo acuerdo y voluntad, no puede acceder al notario por carecer de recursos económicos, entonces indiscutiblemente emerge la realidad de que la justicia no es gratuita como se pregona en la Carta Magna, porque se le obliga a pagar una suma de dinero, y acaso esperar que cambien las circunstancias para intentar tramitar su divorcio en un juzgado de la familia y bajo otra modalidad.
37 Planteamiento de Reforma a la Ley Notarial
Tema
Anteproyecto de reforma al artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial para garantizar el derecho de acceso a la justicia gratuita.
Objetivo
Reformar la ley notarial con respecto al divorcio por mutuo consentimiento con hijos en situación de dependencia para garantizar el principio constitucional de la gratuidad de la justicia
Fundamentación
38 Justificación
Evidente resulta que esta reforma notarial vulnera en forma directa el principio primordial constitucional de la gratuidad de la justicia. Si el justiciable tiene que desembolsar una cantidad de dinero para conseguir que se efectivice uno de sus derechos contemplados en la Ley, entonces es indiscutible que en este caso ya no opera la gratuidad, y esta arbitrariedad innegablemente se convierte en un obstáculo y en un freno a la libre disposición de los derechos de una pareja que se hayan de acuerdo en solucionar el caso que les afecta y con el que piensan remediar y superar el conflicto que afronta por alguna razón a veces insuperable la relación matrimonial.
REFORMA A LA LEY NOTARIAL
REPÚBLICA DEL ECUADOR LA ASAMBLEA NACIONAL
El Pleno de la Comisión Legislativa y Fiscalización
Considerando
Que: De acuerdo al Artículo 169 de la Constitución, el sistema procesal es un mecanismo para la consecución de la justicia, y que las normas procesales siempre tendrán en cuenta los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, haciendo efectivas las garantías del debido proceso, y sin sacrificar la justicia por la omisión de formalidades.
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pertinentes y necesarios de darse el caso que sus artículos vayan en desmedro de esta norma superior.
Que: El artículo 296 del Código Orgánico de la Función Judicial establece que: el notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y consiste en el desempeño de la función pública, investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia;
Que: El Art. 1 de la Ley Notarial sostiene que: “La función notarial se rige por esta Ley y por las disposiciones de otras leyes que expresamente se refieran a ella”. Por tanto, con la
cita legal antes indicada se colige que debe realizarse cambios a esta ley, ya que existen enunciados que van contra de una ley superior, en este caso el principio de gratuidad de acceso a la justicia concebido en la Constitución.
Que: El artículo 18 numeral 22 de la Ley Notarial dispone: que las y los notarios deben tramitar divorcios por mutuo consentimiento únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia
Que: Las atribuciones exclusivas de las notarías son mecanismos para descongestionar la vía judicial y facilitar los trámites voluntarios de las y los ciudadanos.
Expide la siguiente ley reformatoria a la ley notarial:
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La tramitación del divorcio por mutuo consentimiento y terminación de la unión de hecho, en los casos en que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia será competencia también de los jueces competentes y no exclusiva solamente de los notarios.
Conclusiones Parciales
1. Que el Código Orgánico de General de procesos debe ser reformada debiendo ser clara en cuanto a lo manifestado sobre el matrimonio por mutuo consentimiento siempre que no haya hijos de por medio.
2. Es importante manifestar que esta reforma beneficiará a la ciudadanía que no puede costear los gastos de una notaría.
Recomendaciones
1. Es recomendable que la UNIANDES con sus autoridades recomienden los hallazgos de esta tesis de grado resaltando la normatividad contradictoria actual, dejando ver que se busquen mecanismos para modificar las leyes necesarias en bien de la ciudadanía. 2. Se recomienda en lo posible dar cumplimiento a lo manifestado en la Constitución de la
República del Ecuador, garantizando su derecho constitucional a la gratuidad de la justicia.
41 h) CONCLUSIONES
Dentro del desarrollo de la investigación, es posible establecer las siguientes conclusiones:
La atribución del notario público, mediante la Ley Notarial, de tramitar divorcios por mutuo consentimiento, están en contradicción con el principio de gratuidad de la justicia que se considera un derecho para los ciudadanos en la Constitución de Ecuador. Dentro del marco teórico fue posible analizar temas como el divorcio en sus distintas formas, el origen de este tipo de divorcio y las repercusiones para el sistema jurídico ecuatoriano.
Es inmisario dejar fuera del COGEP al divorcio por mutuo consentimiento sin hijos debido a que se arriesga el principio constitucional de gratuidad, dejando a los jueces sin la facultad para resolver dichos conflictos, cuando ya manejan mediante un procedimiento voluntario el divorcio por consentimiento mutuo con hijos.
42 RECOMENDACIONES
Dentro de las sugerencias que se pueden realizar a través del análisis de las conclusiones, se puede mencionar lo siguiente:
Debe realizarse un análisis de la situación socio-económica de las personas que realizan trámites de divorcios, y de los costes reales de los trámites, ya que esto permitirá tener una mejor idea de las reformas que un futuro puedan realizarse para que no se incurran en contradicciones con la Constitución, aunque se pretenda mejorar la eficiencia en el servicio.
La reforma sobre los divorcios por mutuo consentimiento sin hijos de por medio es imperante, de modo que se pueda facultar a los jueces a que conozcan y resuelvan estas causas mediante el procedimiento voluntario siguiendo el COGEP, aunque por lo pronto se podría trabajar en los costos de las notarías como órganos auxiliares de la administración de justicia para que sean accesibles a personas de bajos recursos.
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j) DATOS PERSONALES DEL ESTUDIANTE Nombres: MILTON FABRICIO
Apellidos: VERDUGO RIVAS
Correo: [email protected]
Celular: 0984487047
