UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA:
DE DERECHO
TRABAJO DE INVESTIGACION
INFORME DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS BÁSICAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LAS DECISIONES JUDICIALES CONTEMPLADAS EN LA
CONSTITUCIÓN DE MONTECRISTI EN EL AÑO 2008”
AUTOR: DR. SIEGFRIED BORMMAN PEÑAHERRERA MANOSALVAS
TUTORES: DRA. SONIA NAVAS MONTERO M.G. DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
Nosotros, Dra. Sonia Navas Montero Mg. y Dr. Marcelo Robayo Campaña, en
nuestras calidades de tutores, certificamos que el alumno SiegfriedBormman
Peñaherrera Manosalvas, ha elaborado su informe final de tesis de grado
previo a la obtención del Título de MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL, con el tema: "APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS BÁSICAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LAS DECISIONES JUDICIALES CONTEMPLADAS EN LA CONSTITUCIÓN DE MONTECRISTI 2008", y, habiéndose cumplido con todos los requisitos académicos y reglamentarios, informamos que el trabajo de Tesis puede proseguir el trámite
correspondiente.
Atentamente
TUTOR A
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Dr. Siegfried Bormman Peñaherrera Manosalvas, con cédula de ciudadanía No.
1802285377, maestrante de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA
"UNIANDES", declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación
sobre "APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS BÁSICAS DEL DERECHO AL
DEBIDO PROCESO EN LAS DECISIONES JUDICIALES CONTEMPLADAS EN
LA CONSTITUCIÓN DE MONTECRISTI 2008"; así como las expresiones vertidas
en la misma son autoría de abajo firmante y se ha realizado la correspondiente
investigación en base a la bibliografía, legislación ecuatoriana así como toda la
documentación pertinente y visitas en internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la
fundamentación científica correspondiente.
Atentamente
CI. 1802285377
Autor
DEDICATORIA
A las víctimas de la inhumana Injusticia y de los abusos de poder
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Autónoma de los Andes, tutores, orientadores y compañeros de
sacrificio, por el invalorable beneficio que de ellos recibí; de sus sanos consejos y
INDICE
PÁG.
INTRODUCCIÓN 1
CAPÍTULO I 17
MARCO TEÓRICO 17
1.1. PRIMER EPÍGRAFE
ORÍGENES Y ANTECEDENTES DE LAS GARANTÍAS BÁSICAS
DEL DEBIDO PROCESO. 17
1.1.1.- Antecedentes Históricos. 17
1.1.2.- Principios fundamentales de las Garantías
Básicas del debido proceso. 21
1.1.2.1.- Principio de Legalidad. 22
1.1.2.1.1.- Orígenes 22
1.1.2.1.2.- Definición de Legalidad 22
1.1.2.1.3.- Legalidad formal y material. 24
1.1.2.2.- Principio de presunción de Inocencia 25
1.1.2.2.1.- Orígenes 25
1.1.2.2.2.- Definición. 27
1.1.2.3.- Principio de Proporcionalidad 27
1.1.2.3.1.-La ponderación como principio
fundamental de la proporcionalidad. 28
1.2. SEGUNDO EPÍGRAFE
EL DEBIDO PROCESO 30
1.2.1.- Definición 30
1.2.2.- Garantías Básicas 31
1.3 TERCER EPÍGRAFE
1.3.1.-El debido proceso en México 38
1.3.2.- El debido proceso en Colombia 39
1.4. CUARTO EPÍGRAFE 42
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO.
CAPÍTULO II 50
MARCO METODOLÓGICO 50
2.1. Caracterización del sector de la investigación 50
2.2.- Descripción del proceso metodológico. 50
2.3.- Modalidad de la Investigación. 55
2.4.- Tipo de Investigación. 55
2.5.- Métodos y Técnicas de Investigación. 56
2.6.- Población y Muestra de la Investigación. 56
2.6.1.- Muestra 57
2.6.2.-Técnicas 58
2.6.3.- Análisis e interpretación de los resultados 58
CAPITULO III 66
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA 66
3.1.- Antecedentes 66
3.2.- Análisis de Resultados finales 67
BIBLIOGRAFIA
RESUMEN EJECUTIVO
La Constitución del Ecuador, establece normas, principios y derechos que
regulan la convivencia armoniosa y pacífica de los ecuatorianos dentro de un
marco de irrestricto respeto a la equidad de género siendo ésta, imperiosa
necesidad, de una praxis social diaria y sostenible deviniendo un orden como
concepto fundamental. Para la consecución de aquello en el Génesis de la Carta
Fundamental, se tomaron en consideración, nuestras raíces milenarias,
naturaleza, espiritualidad, igualdad e interculturalidad.
La aplicación de las garantías básicas del derecho al debido proceso en las
decisiones judiciales es un tema que a pesar de estar íntimamente relacionado
con la práctica de la justicia no es un tema aplicado ni en el presente y mucho
peor en el pasado a pesar de que se ha tratado con relativa frecuencia.
A través del presente trabajo dejaremos ver como al ser atropelladas las garantías
constitucionales y el derecho al debido proceso, se llega al hecho de emitir “BOLETA CONSTITUCIONAL DE ENCARCELAMIENTO”, inobservando los
preceptos constitucionales del Art. 164 del Código del Procedimiento Penal, que
trata de los requisitos a cumplirse previa la emisión de una orden de detención;
aplicación de una disposición legal dirigida a otros funcionarios públicos (Tribunal
de Garantías Penales), sin tener competencia para ello.
La presente investigación enfocada metodológicamente desde el punto de vista
inductivo, deductivo, analítico sintético e historiológico, nos ha permitido visualizar
hasta que punto las controversias y absurdos jurídicos, las contradicciones, el
irrespeto de derechos, de ciertos operadores de justicia, y la falta de sindéresis
ejercidas sobre las garantías constitucionales y su debido proceso conducen a la
El debido proceso como garantía constitucional limita el poder del Estado, al
exigir ciertas consideraciones y requisitos para hacer una declaración de lo justo,
está en nuestro ánimo provocar entre los actores y operadores de justicia la
necesidad de encontrar perentoria respuesta de quienes tienen tan pesada
responsabilidad de ejecutar sentencia
La introducción hace referencia al desconocimiento, errónea interpretación,
confusión de procedimientos en la aplicación de norma jurídica.
En el Capítulo Primero, se presenta en forma sucinta el origen y evolución de las
garantías constitucionales partiendo de la Declaración de los Derechos Humanos
contenidos en diecisiete artículos que se constituirán en lo que más tarde serán
objeto de tutela de garantías constitucionales.
La Constitución del Ecuador en el Capítulo octavo Art. 76 se refiere al derecho a
un procedimiento con observancia de principios de cumplimiento obligatorio tales
como Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege igualdad, independencia, presunción de inocencia, proporcionalidad, derecho a la defensa, derecho a no
ser juzgado más de una vez por la misma causa, entre otros. La inobservancia de
la metodología propia para cada caso desnaturalizará por completo el sentido de
justicia.
El espíritu del asambleísta al promulgar la Constitución de 2008 en Montecristi,
tiene que ver con la supremacía de principios, derechos y valores sobre la
normativa, de ahí la importancia de pretender la difusión del conocimiento de las
garantías mínimas implícitas en un proceso
El presente trabajo ejemplifica la flagrante violación del Derecho al debido
proceso en la decisión judicial de la Jueza Presidenta de la Tercera Sala de la
Corte Provincial de Justicia de la ciudad de Quito en contra del autor del presente
trabajo Fiscal de Pichincha asignado a la Unidad de Gestión de Audiencias de la
Fiscalía, al resolver una privación de libertad sin observar lo manifestado en el
A lo largo del discurso del presente trabajo dejaremos ver como el
desconocimiento, la errónea interpretación, las apresuradas decisiones de ciertos
operadores de justica causan daños irreparables y desdicen la labor de los
EXECUTIVE SUMMARY
The Constitution of Ecuador sets standards, principles and rights that define the
harmonious and peaceful coexistence of Ecuadorians within a framework of full
respect for gender equity being this, and urgent need of a daily social praxis and
a sustainable consequence in order to form a fundamental concept. To achieve
that in the creation of the Constitution it has been taken into consideration, our
ancient roots, nature, spirituality, equality and multiculturalism.
The application of the basic guarantees of due process on judicial decisions is an
issue that besides being related to the practice of justice, Is not a theme applied in
the present or in the past though it has been treated with relatively frequency.
Through this work we will show how to be injured constitutional guarantees and
the right to due process, we reach the fact issue of making "THE
CONSTITUTIONAL IMPRISONMENT BALLOT", ignoring the constitutional norm
of the Article 164 of the Criminal Procedure Code, concerning the requirements of
the detention order; application of a legal disposition directed to other public
officers (Court of Criminal Guarantees) without jurisdiction.
This research is focus methodologically from the inductive, deductive, analytical,
historiological and synthetic points of view, has let us seen that Due to legal
incongruence, contradictions and abuses of rights of certain judicial officers, and
the lack of synderesis on the constitutional guarantees of due process can lead to
injustice.
The due process as a constitutional guarantee limits the power of the State, by
demanding certain considerations and requirements to make a fair statement of
what is in our minds it is our propose to cause between actors and justice officials
need to find an urgent response to those with heavy responsibility to execute
judgment
The introduction refers to ignorance, misunderstanding, and confusion of
In the first chapter we succinctly present the origin and evolution of constitutional
guarantees based on the Declaration of Human Rights contained in seventeen
articles that will be established in what would later be the subject of protection of
constitutional guarantees.
The Constitution of Ecuador in Chapter eighth Article 76 concerns to the right to a
procedure with obligatory principles such as crime Nullum, nulla poena sine lege
praevia equality, independence, presumption of innocence, proportionality, right to
defense, right of not being judged more than once for the same reason, among
others. Failure of the methodology for each case completely denatures the sense
of justice.
The spirit of Assembly to enact the Constitution of 2008 in Montecristi, has to do
with the supremacy of principles, rights and values about the rules, hence the
importance of trying to spread the knowledge of the minimum guarantees
embedded in a process.
This work exemplifies the blatant violation of the right to due process in the judicial
decision of Judge President of the Third Chamber of the Provincial Court of
Justice of Quito against the author of this work Pichincha Attorney assigned to the
Hearings Management unit, to resolve a deprivation of liberty without observing
what is stated in Article 76 of the Constitution.
Throughout the speech of this work we will show how the misunderstanding,
misinterpretation, and the hasty decisions of certain operators Justice causes
irreparable harm and reduces the credibility on the work of the rights custodians.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La observancia a un debido proceso en la aplicación del Derecho, ha estado
amenazada por la arbitrariedad y desconocimiento del ser humano.
En un principio los seres humanos tenían derechos únicamente cuando
pertenecían a ciertos círculos sociales o familiares, en este marco en el año 539
A.C. Ciro el Grande liberó a los esclavos y permitió que la gente escoja su religión,
esta podría considerarse como la primera delación de Derechos Humanos en la
historia.
Magna Charta Livertatum, promulgada en Inglaterra en el año de 1215 por el rey
Juan I, contiene mandato de un juicio legal, reconocido en 1628 por el Parlamento Inglés en su “Petition of rigths”.
El debido proceso se consolida con la inclusión de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano en la Constitución Francesa el 3 de septiembre de
1791.
Se trataba de escapar de la arbitrariedad del Estado, dotar de armas para
defenderse de su poder, permitir la igualdad de condiciones y equilibrar sus
relaciones con los individuos sociales.
En el transcurso del presente trabajo, vemos como al inobservar garantías básicas
en un procedimiento se emite indebidamente una “ORDEN DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD” ocasionando un retroceso en la evolución de la justicia y reconocimiento de derechos.
El ejercicio de dos décadas, en el quehacer de la justicia, ha sido el impulso para
2
de justicia; antecedente este que ha sido fundamento, razón, móvil, causa, y
finalidad en la presente investigación.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Si hemos de tratar acerca de la aplicación de las garantías básicas del derecho al
debido proceso en las decisiones judiciales contempladas en la Constitución de
Montecristi, se hace imprescindible tener claro en qué consisten las garantías.
En sentido general por garantía comprendemos una obligación accesoria que
asegura la ejecución perfecta de otra principal, entonces es un compromiso que
limita la voluntad siendo, también un vínculo jurídico por el que una persona
puede exigir a otra el cumplimiento de una acción.
En sentido etimológico: La palabra garantía proviene del término anglosajón “warranty” o “warantie”, que significa “la acción de asegurar, proteger, defender o
salvaguardar (towarrant).
Ignacio Burgoa nos señala que: son en concreto medios jurídicos de protección,
defensa o salvaguarda de los derechos del hombre en primer término por lo que
estos derechos son jurídicamente resguardados y tutelados por la Constitución y
el sistema jurídico.
Partiendo del derecho natural que puede definirse como el derecho que nace de
la condición humana y que puede traducirse en normas de carácter obligatorio a
través del derecho positivo, se hace imperativa la observancia de metodología
aplicable a cada caso con la finalidad de obtener resultados idóneos en pos de
mantener un orden social y de convivencia óptima.
¿Por qué hemos planteado esta premisa?
En las diferentes épocas de la humanidad la concepción de orden social ha
3
Ecuador a partir del 2008 el estado cambia su política de ser constitucional de
derecho a constitucional de derechos y justicia, esta significativa transformación
refiere a mirar la aplicación de toda la legislación en pro a la vigencia,
reconocimiento y observancia de derechos, que inclusive son catalogados de
igual jerarquía.
Avanza la interpretación en éste nuevo modelo haciendo primigenio el sentido de
valores y de justicia mediante la aplicación de principios y mecanismos que
superen la normativa positiva, vale decir el hombre y sus derechos están sobre la
ley.
Mirando a la tarea de la justicia, como el control que ejerce el Estado, hablamos
de la necesidad de que estos preceptos sean conocidos y aplicados por todos
especialmente por los operadores de justicia.
La problemática de la inobservancia de principios y valores para tomar una
decisión judicial, acarrea serios e irreparables conflictos a los involucrados,
inestabilidad jurídica, y desequilibrio completo del poder estatal frente al
ciudadano.
Esta seguridad jurídica como determinación y cognosibilidad de principios hace
indudablemente que exista un orden y una convivencia pacífica entre el Estado y
sus habitantes.
En la premisa planteada se ejemplifican las consecuencias de una desproporción
entre el Estado y las personas que vivimos bajo ese régimen, resulta difícil
cambiar hasta el momento de una estructura positivista a una estructura
garantista, sin embargo, de que en Montecristi al redactar la Constitución
insistentemente en varias normas de cumplimiento obligatorio se recalca la
supremacía del hombre como último fin.
Cuando nos referimos a la aplicación de las garantías básicas del Derecho y su
debido proceso, estamos considerando que los derechos no se solicitan, se
4
actividades científicas, sociales y culturales relacionadas con su ejercicio en todos
los estamentos legales, evitando su lesión.
El verdadero respeto a los derechos a través de la aplicación y observancia de sus
garantías, específicamente y como materia a tratarse del debido proceso, supone
un ejercicio duradero eficaz y uniforme que conceda a cada quien lo que le
corresponde.
Jueza ordena la detención de un fiscal
A la jueza Carmen Zambrano, presidenta de la Tercera Sala Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, no le gustó una observación del fiscal
Bormman Peñaherrera, durante el desarrollo de una audiencia, y lo mandó a
detener por 24 horas, por supuesto irrespeto a su autoridad.
El incidente se produjo durante una audiencia de apelación por el delito de
extorsión. Ahí se concedió la palabra al recurrente para que exponga los
fundamentos de esa apelación y, él intentó presentar unos documentos que le
parecían importantes para el caso.
Pero, según el fiscal Peñaherrera, de una manera displicente y prepotente la Presidenta de la Sala manifestó: “no le puedo aceptar, ubique en el expediente” y
lanzó los expedientes contra aquél profesional.
Más adelante y cuando habría estado interviniendo el fiscal Peñaherrera, la jueza
le habría cortado la palabra abruptamente y dicho que no le entiende a él ni al
abogado. Luego, concedió la palabra al acusador particular, quien, con lujo de
detalles, habría explicado el caso.
5
las partes la jueza haya entendido el caso, lo cual le molestó a ella y, después de
un breve receso, ordenó que se emita una boleta de detención.1
Para ser más objetivos en el análisis de caso, no entraremos a referencias de
carácter subjetivo, sino más bien al procedimiento en la resolución Judicial.
El día 28 de Mayo del 2013, asistí a una Audiencia de Apelación señalada por la
Tercera Sala de la Corte Provincial de Justicia de Quito, Judicatura en la que
labora la Dra. Carmen Zambrano Semblantes en calidad de Jueza Presidenta.
Instalada la audiencia de apelación por delito de extorsión, concede la palabra al
recurrente quien expone sus fundamentos para la presentación del recurso, en la
fundamentación del recurso intentó presentar a la Sala unos documentos que le
parecían importantes para el caso; de una manera displicente y prepotente la Presidenta de la Sala manifiesta: “no le puedo aceptar, ubique en el expediente” y
lanza los expedientes contra aquel profesional. Como no pudiera el abogado ubicar los documentos la funcionaria exclama, “¡aquí yo no veo esa prueba si dice que se ha mutilado el expediente sígale juicio a la Secretaria de Tribunal ¡...”
Acto seguido concede la palabra al Fiscal quien empieza a hacer su intervención
con el relato de los hechos; siendo abruptamente interrumpido por dicha funcionaria quien exclama:” ¡NO, NO, NO entiendo ni lo que dice el abogado ni lo que me dice usted ¡”. . . .. Concede la palabra al Acusador Particular, quien con
lujo de detalles explica el caso con singularizaciones y didáctica necesarias
únicamente para un infante.
Devuelve la palabra al Fiscal y respetuosamente digo ” espero señora Jueza que con la intervención de las partes haya entendido el caso ” la Magistrada replica no
haber entendido; y que además es una falta de respeto decirle que no ha
entendido, solicité disculpas no solamente a la Presidenta , sino, a todos los
miembros de la Sala, repitiendo que esperaba haya quedado entendido el caso .
1
6
. . . la Jueza dispuso la suspensión por diez minutos de la diligencia para
reunirse con los miembros de la Sala para discutir el tema.
Con completa desproporción regresa a increparme con agresividad la inexistente
falta de respeto, razón por la que temí por mi integridad física, hecho que además
alertó a la seguridad policial que debido a mis funciones se me ha proporcionado.
Completamente fuera de razón ordena a un funcionario que en ese momento se
elabore una boleta de encarcelamiento para el agraviado.
La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 425 determina el orden
jerárquico de las leyes.2
En primer lugar encabeza el orden jerárquico la Constitución, seguida por los
Tratados y Convenios Internacionales, Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias, las Normas Regionales…, de lo dicho se desprende que el Juzgador en este caso
para una resolución debió observar en primer término la Constitución. De acuerdo
al artículo 4263.
Manda que las Juezas y Jueces así como las autoridades administrativas y
servidores públicos en general apliquen directamente las normas constitucionales
y las previstas en instrumentos internacionales de Derechos Humanos siempre
que sean más favorables a las establecidas en la Constitución aunque las partes
no las invoquen, refiere también la misma disposición que los derechos
consagrados en el Ecuador y en instrumentos internacionales del cual el Estado
forma parte son de inmediato cumplimiento y aplicación.
Hasta aquí queda claro que es obligación no solamente de los juzgadores sino de
todos los servidores públicos observar los derechos y garantías constitucionales y
que aquellos son de inmediato cumplimiento y aplicación, no existe razón ni
justificación para hacer extensivo este mandato, es claro y concordante.
2
ART 425 ORDEN JERARQUICO DE LAS LEYES CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.
3
7
El artículo 76 de la Constitución en su numeral siete manifiesta que el derecho de
las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o
grado del procedimiento.
b) Contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su
defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones .
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la
ley. Las partes podrá acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado ni aún con fines de investigación, por la
Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra,
sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fiera de
los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en que se sustancia el procedimiento.
g) En los Procedimientos oficiales, ser asistido por una abogada o abogado
de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el
acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se
crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar
pruebas y contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberá ser considerados
para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos están obligados a comparecer ante
la Jueza, Juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una Jueza o Juez independiente, imparcial y competente.
Nadie será juzgado por Tribunales de excepción o por comisiones
8
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a
los antecedentes del hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos
que no se encuentren debidamente motivados serán considerados nulos.
Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se
decida sobre sus derechos.
De las garantías transcritas y haciendo un análisis de caso a las claras se verifica
lo siguiente:
1.- Para la orden de privación de la libertad no se instauró un proceso.
2.- Evidentemente sin la instauración de un proceso se negó el derecho a la
defensa.
3.- Se negó el derecho de ser escuchado en igualdad de condiciones.
4.- Al no existir procedimiento se violan los preceptos del literal d) “Los procedimientos serán públicos”.
5.- Se niega el derecho a un abogado para la defensa pues se emite una
resolución sin proceso previo.
6.- No se permite la presentación de argumentos para poder contradecirlos.
7.- La resolución es tomada “como Juez y parte” por una funcionaria (Jueza de la
Tercera Sala de la Corte Provincial de Justicia de Quito).
8.- La “Boleta Constitucional de encarcelamiento” al ser una resolución de poder
público debe ser motivada. Aquella motivación jamás existió.
Se inobservan en gran parte garantías básicas de un proceso que en supuesto no
consentido debía instaurarse para perseguir una resolución observando todas las
disposiciones constitucionales. El efecto de aquella resolución que inobserva
9
jurídica sino otros derechos como el derecho a la libertad presunción de inocencia
entre otros.
La seguridad jurídica se entenderá como el fundamento formal de la ley para la
convivencia social.
“… no consiste sino en la certeza del imperio de la Ley; esto es, en la garantía de
que el ordenamiento jurídico será aplicado de manera objetiva; es además, un
principio fundamental del Estado de Derecho, que se traduce en el aval que éste
ofrece a toda persona, de que serán respetados sus derechos consagrados en la
Constitución y en las leyes, y que por tanto no serán alterados o vulnerados
posteriormente, contraviniendo la norma jurídica en virtud de la cual han sido adquiridos; es, por tanto, un bien colectivo”.4
Nótese que Rosero Vivas habla de un estado de derecho, la observancia de la
supremacía constitucional en un estado de derechos y justicia como el nuestro
debe ser más marcado en la aplicación de las resoluciones de garantías. Existe
confusión en operadores de justicia respecto al concepto de seguridad jurídica
creyendo que la aplicación fría, textual, literal y sin interpretación de la ley es el
respeto a la seguridad jurídica, sin embargo algunos operadores de justicia
desconocen los preceptos del artículo 82 de la Constitución 5
En el que se declara que el derecho a la seguridad jurídica tiene su piedra angular
en el respeto constitucional, la existencia y por tanto vigencia de normas jurídicas
previas claras, públicas. La diferencia de pensamiento y de criterio tiene como
punto controvertido el hecho de que el respeto al derecho a la seguridad jurídica
no tiene congruencia con la recitación de los articulados de una normativa inferior
4
Rosero Vivas, Ana María. La seguridad jurídica ene l Ecuador. Contribución de la Procuraduría General del Estado. Quito. IAEN. 2003. 167 p. Máster En Seguridad Y Desarrollo Con Mención En Gestión Pública Y Gerencia Empresarial
5
10
sin verificar si aquella contradice o no preceptos y principios, si viola o no
derechos, si los contrapone y si es necesario la aplicación de técnicas de
interpretación constitucional para la solución del conflicto.
Para la argumentación de la resolución judicial la Jueza considera lo siguiente:
1.- Que se ha faltado al “respeto” a la Majestad de la Judicatura representada en
la Jueza.
2.- Que es facultad de la Presidenta de la Sala Tercera de lo Penal de la Corte
Superior de Justicia de Quito, mantener el orden de las audiencias.
3.- Que los artículos 274 y 275 del Código de Procedimiento Penal le facultan
para ordenar una privación de libertad hasta por 24 horas.
4.- Es suficiente elaborar un documento “Boleta Constitucional de encarcelamiento” sin exposición de motivos y sin requisitos de la norma adjetiva
penal para que se dé cumplimiento a la disposición.
5.- Es una sanción de directo cumplimiento sin procedimiento alguno.
Al respecto cabe hacer el siguiente análisis:
Los artículos 274 y 275 del código de Procedimiento Penal tratan del control y la
disciplina que se debe mantener en una audiencia, más si leemos la disposición
en contexto se encuentra bajo el TITULO III LA ETAPA DE JUICIO, Capitulo III
SUSTANCIACION ANTE EL PRESIDENTE, más lo interesante de estos artículos
es que tratan así como todo el Titulo de LOS TRIBUNALES DE GARANTIAS PENALES, de la etapa de juicio mas no de la etapa de impugnación que conocen y resuelven las salas de la Corte Provincial de Justicia en Quito.
A las claras se nota la aplicación de una norma que es competencia exclusiva de
11
Al emitir una boleta “Constitucional de encarcelamiento”, sin determinación de
antecedentes, fundamentación, lugar en el que deba cumplirse, en fin sin cumplir
con requisitos mínimos de motivación para su cumplimiento.
Como se ha manifestado en líneas anteriores jamás se hizo cargos en contra del “Presunto infractor”. (Ver anexos).
Tomamos como referencia nuevamente el criterio de que la seguridad jurídica no
tiene que ver con la aplicación de normas a su tenor literal sin observar si son o
no acordes con los mandatos supremos, sino más bien lo entendemos como los
actos ordenados en el art. 82 de la Constitución.
“Art. 82.- Derecho a la seguridad jurídica.- El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
Es evidente que la existencia de normas claras previas públicas no es competencia sino de la Asamblea Nacional principalmente, pero, no es menos
cierto que está en manos de todo funcionario público el respeto a la Constitución.
Sin embargo de parecer lógico que es obligación de los funcionarios públicos la
observancia de Garantías Básicas. 6 ”Sanciona a la autoridad que conviene a una persona sin observancia de sus derechos.”
Diríamos entonces que, no son aislados los casos en los cuales se violan las normas constitucionales, haciendo “Tabla Raza” de su mandato, es esta razón
más que suficiente para calificarlo como problema de inquietante preocupación
toda vez que, poco a casi nada han hecho los entes de control para solucionar
este inaplazable requerimiento.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
6
12
La falta de aplicación de las garantías básicas del derecho al debido proceso en
las decisiones judiciales afecta al desarrollo del Derecho Constitucional en el
Ecuador.
Delimitación del Problema:
Objeto de la Investigación: Derecho Constitucional
Campo de Acción: Provincia de Pichincha.-Juzgados y Tribunales de Justicia. Año : 2013
Línea de investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Realizar un documento de estudio crítico jurídico que apunte a las reformas
legales relacionadas con la aplicación de las garantías básicas del derecho al
debido proceso en las decisiones judiciales contempladas en la Constitución de
Montecristi en el año 2008
13
Cimentar jurídicamente si la falta de aplicación al derecho al debido proceso afecta al derecho constitucional.
Determinar la utilidad de un sustento legal cuya aplicación sea soporte de las garantías básicas del derecho al debido proceso.
Discernir si los operadores de justicia aplican las garantías básicas del derecho al debido proceso.
Determinar en qué medida están de acuerdo los operadores de justicia en la necesidad de seguir el debido proceso en la aplicación de la justicia.
Diseñar la propuesta y validar por vía de expertos.
IDEA A DEFENDER
A través de un documento de análisis crítico jurídico concientizar en la
impostergable necesidad de aplicar las garantías básicas del derecho al debido
proceso en las decisiones judiciales.
VARIABLES
VARIABLE INDEPENDIENTE
- Documento de análisis crítico jurídico VARIABLE DEPENDIENTE
- Garantías básicas del derecho al debido proceso
JUSTIFICACIÓN
Los aspectos que aquí se exponen, no sólo que son de interés general para los
profesionales de la jurisprudencia, son una impostergable necesidad para el
14
administrativo, solo de esta manera se precautelaran derechos, toda vez que, no
son aislados los casos en los cuales se violentan procedimientos por el
desconocimiento, errónea interpretación, inadecuado proceso, inconsistencias en
la filosofía del derecho y en su hermenéutica.
Visto de esta manera, consideramos que el operador de justicia tiene que dar un
vuelco dialéctico con miras a dejar atrás la inveterada costumbre de tomar las
decisiones apresuradas en unos casos, presionadas en otros o bajo obscuras
influencias en terceros; sabedores que el único beneficiario es la majestad del
pueblo y el Estado Ecuatoriano desterrando el abuso de poder y la injusticia,
víbora que ha estado presente en todas las épocas.
METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR
*MÉTODO INDUCTIVO.- Partiendo de hechos particulares y la información recabada se detecta que existen inconsistencias e incongruencias que a la postre
son indicadores de una falta de reflexión y conocimiento; de un debido proceso
situación generalizada a gran parte de operadores de justicia.
*MÉTODO DEDUCTIVO.- De la información recabada por los operadores de justicia se llega a determinar que existe una problemática en el caso particular que
tiene que ver con el desconocimiento e inadecuada aplicación de normas.
*ANALÍTICO SINTÉTICO.- La serena reflexión al interpretar disposiciones contempladas tanto en la Constitución de 2008 nos conduce a la contrastación
dialéctica y su síntesis de que el atropello a los derechos constitucionales obedece
a factores endógenos y exógenos en el quehacer de la justicia.
15
referente para el establecimiento y redacción de todas las Cartas Constitucionales
incluida la del Ecuador.
TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
Se ha procedido a realizar entrevistas, encuestas, revisión documental de
procesos jurídicos y observación de campo en audiencias, cuyos resultados
quedan expuestos en el procedimiento y aplicación de la lectura e interpretación
aritmética, lógica, y gráfica.
BIBLIOGRAFICA
La misma está sustentada en obras relacionadas en los derechos y garantías
básicas y constitucionales; así como documentos que respaldan la posición, y los
códigos pertinentes.
ESTRUCTURA DE LA TESIS.
Primera Parte; Marco teórico. Fundamentación teórica en dos epígrafes generales, relacionados con el tema seleccionado; problema objeto de
Investigación.
Capítulo I; Ámbito del marco metodológico y planteamiento de la propuesta; Capitulo II; Desarrollo de la propuesta a través de un análisis de los
16 APORTE TEÓRICO
Dada la relevancia jurídica que significa el uso, manejo, y empleo de un debido
proceso en la toma de decisiones, tanto en el discurso del presente trabajo como
en anexos, incluimos todo cuanto es pertinente para destacar la necesidad de
enmendar, modificar, y subsanar prácticas procedimentales.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Consideramos que la obediencia ciega y fría del mandato, así como su apremio en
los procesos, infieren resoluciones arbitrarias y hasta inhumanas como actos
discriminatorios divorciados de todo derecho. El discernimiento cabal y perspectivo
de los derechos fundamentales del ser humano deben ser la tónica y el ineludible
deber de todo operador de justicia.
NOVEDAD CIENTÍFICA
El asunto presente, tema de nuestro trabajo ha concitado enorme interés tanto en
los círculos de la Corte Nacional de Justicia, Corte Provincial de Justicia, Juzgados
17 CAPITULO I MARCO TEORICO.
1.1.- Primer Epígrafe:
ORÍGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS GARANTIAS BÁSICAS.
1.1.1.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Definitivamente no podemos hablar de Garantías Constitucionales, sin analizar
antes, aunque de forma breve sobre los derechos, puesto que estos son la razón
primigenia y final de su existencia. Si bien es cierto que los derechos humanos
surgen con el nacimiento mismo del ser, no es menos cierto que su pleno
reconocimiento tiene que ver con la Revolución Francesa, en 1789, se empiezan
a desarrollar en forma rudimentaria las declaraciones humanas y de privilegios
para los ciudadanos, aquel documento compuesto por un preámbulo y apenas 17
artículos dio el inicio formal para el desarrollo de los Derechos y por ende más
tarde de las Garantías.
El documento más antiguo acerca de las garantías básicas lo encontramos en la
Carta Magna de Juan sin Tierra, documento expedido en 1215. Desde aquella
lejana época se han ido sumando en los cuerpos normativos estatales e
18
inalienable y fundamental que debe ser observado y, respetado en todo proceso
en el que se estipulen procedimientos y obligaciones.
Como se ha dicho anteriormente, los eventos de Francia no fueron el génesis del
aparecimiento de los derechos y mucho menos de las Garantías, el
reconocimiento en primer término de algunos derechos humanos como tales,
empieza a instrumentar su desarrollo para hacerlos efectivos en Inglaterra en
1215; el derecho a la libertad de ciertas personas, bajo ciertas condiciones y de
ciertas clases sociales, concomitante con su reconocimiento y como es materia
de este análisis, aquél quedaría estéril frente a la falta de un instrumento para su
goce aunque sea incipiente.
Derechos innatos al ser humano se los concibe, la vida, la libertad y su logro, así
lo entendió el pueblo Norteamericano en 1779 “todos los hombres nacen
iguales”, la gran limitante de estas declaraciones es la que tiene que ver con la
falta de regulación de Garantías para efectivizar lo dicho, entonces es menester
trabajar en el desarrollo de las Garantías.
Citaremos como ejemplo de la función de una garantía el Habeas Corpus por ser
relevante y proteger los derechos más importantes del ser humano: la vida y la
libertad.
EL HABEAS CORPUS
“Es una institución jurídica que persigue "evitar los arrestos y detenciones
19
plazo perentorio ante el juez, que podría ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontrara motivo suficiente de arresto.
Este término proviene del latín hábeās corpus [ad subiiciendum] ‘que tengas [tu] cuerpo [para exponer]’, "tendrás tu cuerpo libre", siendo hábeās la segunda
persona singular del presente de subjuntivo del verbo latino habēre (‘tener’). O puede ser llamado igualmente como "cuerpo presente" o "persona presente".
“También puede decirse que tutela los derechos fundamentales derivados de la
vida y la libertad frente a cualquier acto u omisión de cualquier autoridad,
funcionario o persona que pueda vulnerar dichos derechos”. 7
.
Esta garantía que podría considerarse una de las primeras establecidas en los
Estados Democráticos, tiene por objeto obtener la libertad de aquella persona
privada en forma ilegítima ilegal, por orden pública o por cualquier autoridad,
tiende a proteger la vida y la integridad física.8
Ratificamos de esta manera que no pueden existir en forma separada los
derechos y las garantías, pues los primeros necesitan de las segundas para su
plena vigencia exigibilidad, reconocimiento y justiciabililidad.
El Poder del Estado debe siempre ser regulado con mecanismos que permitan un
equilibrio de su fuerza con la debilidad y desigualdad de armas del pueblo, que,
frente a estas circunstancias se declaran los Derechos y se crean las Garantías.
7
http://es.wikipedia.org/wiki/H%C3%A1beas_corpus - Linkipedia 8
20
Los derechos nacen con el ser humano y con la herencia de cultura y necesidad
social, basados en valores y moral, de tal manera no son innovación de las
legislaciones, sin embargo para naturalizarlos en su sentido original ha sido
necesario en la mayoría de casos, describirlos enunciarlos y paralelamente a esto
crear “garantías” para su reconocimiento en caso de inobservancia.
La enunciación de derechos en las constituciones y tratados internacionales tiene
su desarrollo en la edad moderna, muy distante a su origen, que se empieza a
desarrollar con los primeros brotes de democracia. Algunos tratadistas sostienen
que los primeros derechos podrían haber sido reconocidos en Grecia, con la idea
del poder del Pueblo.
El Estado frente a las personas que viven y existen bajo su régimen, solo con la
aplicación de este tipo de mecanismos, positivados en la Constitución y Tratados
Internacionales, podrá ejercer su acción de “control” con satisfacción del pueblo.
Solo entendido así hablaríamos de un limitante a la libertad o a la propiedad
privada, bajo ciertas circunstancias y requisitos que justifiquen este menoscabo.
Al hablar de los derechos como un subjetivo innato a todo ser humano, nos vemos
inmersos en cualidades y calidades que los hacen únicos. Estas cualidades
tienen íntima relación con valores que permiten una satisfactoria existencia en
sociedad. De lo dicho se puede colegir que en lo relativo al hombre, los derechos
constituirán las facultades requerimientos y libertades, que nacen y mueren con
su titular, otrora adquiridas con el paso del tiempo y las condiciones y exigencias
21
Los poderes absolutistas de cualquier índole, a través de los tiempos se han visto
empujados a limitar su acción mediante instrumentos (Garantías), que de algún
modo pretendieron el equilibrio entre el Estado y los titulares de derechos. La
Constitución de Runnimede en 1766 en Inglaterra es una fehaciente demostración
de lo dicho.
“En el marco constitucional, las garantías son los medios que la Ley
Fundamental pone a disposición delos hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será un simple catálogo de buenas intenciones. La garantía es el instrumento que la ley otorga al individuo para que, por su intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el Instrumento que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia”9
.
1.1.2.-PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LAS GARANTIAS BASICAS DEL DEBIDO PROCESO
1.1.2.1.-PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1.1.2.1.1 ORIGENES
9
22
Su origen se lo puede encontrar en la Carta Magna de 1215, cuando el Rey Juan
Sin Tierra hace concesiones a los nobles de Inglaterra expresando que: “nadie
podrá ser arrestado, aprisionado... sino en virtud de un juicio de sus pares, según
la ley del país”10, reconociéndose que sólo el Parlamento podrá dictar Leyes
penales.
Posteriormente el principio es consagrado por la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789), cuyo Art. 5 dice: “La ley no tiene
derecho de prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad”, “todo lo que no
está prohibido por la ley no puede ser impedido”; “nadie puede ser obligado a
hacer lo que ella no ordena”. Art. 8: “Nadie puede ser castigado más que en virtud
de una ley establecida o promulgada anteriormente al delito y legalmente
aplicada”.
El ‘principio de legalidad’ también fue reconocido en la Constitución de los
Estados en Unidos (1787)
1.1.2.1.2.- DEFINICION DE LEGALIDAD
Significa conformidad con la ley, los poderes públicos deben sujetarse a ella, de
otro modo sus actuaciones serán inválidas, su función es eminentemente
garantista. Su verdadero espíritu radica en la protección del ciudadano para que
no sea víctima de un proceso investigativo mientras no cometa una acción
10
23
típicamente antijurídica expresamente prevista en la ley, prohíbe la pena sin ley
previa escrita, y declara ilegales las penas de hecho impuestas por cualquier
autoridad.
Es decir, que en el lugar en donde se respete el principio de legalidad en relación
con los poderes ejecutivo y judicial se puede hablar de un estado constitucional
de derecho.
Conforme la doctrina italiana dentro del principio de legalidad se encuentran
implícitas tres reglas distintas, pero conexas:
1.- Es inválido todo acto de los poderes públicos que esté en contraste con la ley,
los poderes públicos no pueden realizar actos prohibidos por la ley a diferencia de
los particulares quienes pueden realizar todo acto que la ley no prohíba.
2. Es inválido todo acto de los poderes públicos que no esté expresamente
autorizado por la ley”), los poderes públicos no pueden realizar actos que no estén
fundamentados en la ley.
3.- Y para reglar la conducta de los particulares vale el “ principio general de
libertad”(llamado también “ norma general exclusiva” es decir, aquella norma de
clausura según la cual “ todo lo que no está expresamente prohibido por la ley
está permitido” ;para la conducta de los órganos estatales, por el contrario, vale la
norma de clausura (opuesta) según la cual “ todo lo que no está expresamente
autorizado por la ley está prohibido” .11
11
En la primera interpretación, el principio de legalidad Giannini, op.cit., nota 1, pp. 81 y 82;
24 1.1.2.1.3.-LEGALIDAD FORMAL Y MATERIAL
La legalidad puede estudiarse desde el punto de vista formal y también desde su
significado material.
Legalidad desde el punto de vista formal : implica, reserva absoluta y sustancial
de ley, por ejemplo, en materia penal solo se pueden regular mediante una ley los
delitos y las penas, no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta
regulación, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial
pueden crearse normas penales tan solo por el poder legislativo y por medio de
leyes que han de ser en los casos en que se desarrollen Derechos Fundamentales
y libertades públicas.
La legalidad en sentido material debe mantener las siguientes características:
1.-Taxatividad de la ley: las leyes deben ser precisas, ésta característica provoca
cuatro consecuencias:
2.- La prohibición de la retroactividad de las leyes penales, como regla general las
normas penales son irretroactivas, excepto cuando sea más favorable para el reo.
3.- La prohibición de que el Ejecutivo/Administración dicte normas penales.
4.- La prohibición de la analogía en materia penal (generar razonamientos y
25
5.- Reserva legal, manifestación que exige que los delitos y sus penas sean
creados por ley y solo puedan ser creados por esta, descartándose otros medios
de formación de legislación penal.
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 76 numeral tercero, de la
Constitución de 2008, y en el artículo 4 del Código Penal: “Prohíbase en materia
penal la interpretación extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra
de la ley. En los casos de duda se la interpretará en el sentido más favorable al
reo.”
Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de
derecho penal basándose en la máxima nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege, es decir, para que una conducta sea calificada como delito debe ser descrita
de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo
impuesto debe estar especificado también de manera previa por la ley. La
legalidad penal es entonces un límite a la potestad punitiva del Estado, en el
sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como
delitos en una ley anterior a la comisión del delito.
1.1.2.2.- PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
26
Este principio fue conocido ya por el Derecho Romano su existencia se vio
influenciada por la doctrina impartida por el cristianismo, sin embargo en la Edad
Media fue dejado a un lado gracias a las prácticas de la Inquisición que lo
desconocieron totalmente, regresando su vigencia durante la Revolución Francesa
y afianzándose con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
tratadistas como Montesquieu, Voltaire y Rousseau ya lo mencionan en sus obras,
como la base fundamental del derecho penal rescatando su valor como protector
de los inocentes, dejando a un lado el poder otorgado a los monarcas de
sancionar a quienes consideraban sospechosos, sin pruebas suficientes como
culpables sin serlo.
Entonces la libertad y seguridad del ciudadano debía ser protegida porque sin
seguridad la libertad puede verse comprometida.
Pero fue Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, en su obra "De los Delitos y de
las Penas", quien consideró que el encarcelamiento preventivo era una pena
anticipada por lo que consideraba que en la ley deberían establecerse suficientes
elementos para fundamentar la probabilidad de participación en el cometimiento
de un delito, además consideró la separación de los convictos y de los acusados
señalando que un hombre no puede ser llamado reo sin que se haya dictado
sentencia por parte del juez ni la sociedad puede desprotegerlo sin antes haber
probado su culpabilidad, proponía la existencia de juicios en audiencias orales y
27
1.1.2.2.2.-DEFINICIÓN DEL PRINCIPIO DE INOCENCIA
El principio de inocencia puede ser definido como el derecho que tiene toda
persona de ser tratada como no responsable de un delito mientras no se haya
comprobado lo contrario, permitiéndole el disfrute de sus derechos y sobre todo
asegurando su libertad y por lo tanto su garantía a que se observe su derecho a
un debido proceso.
Dentro de este postulado encontramos el principio In dubio Pro-rreo, que
establece que en los casos de duda el Juez debe aplicar la ley en el sentido más
favorable al reo, encontramos pues su íntima relación con el principio de inocencia
a pesar de que solamente debe ser aplicado y se efectiviza cuando existe falta de
pruebas en cuanto a la responsabilidad del acusado.
Es por sobre todo un principio que sirve para proteger al individuo de una posible
actuación abusiva por parte del Estado y también es una regla de tratamiento para
éste, puesto que mientras que no se hayan probado fehacientemente y conforme
a la ley su culpabilidad e intervención en la comisión de un delito no se puede
tratar al sujeto como culpable.
1.1.2.3.-- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Este principio surge debido a la necesidad de equilibrar la aplicación de una
sanción que se encuentre acorde con el delito cometido, evitándose prácticas de
28
arbitrariedades que menoscaben el derecho de los individuos a un régimen de
justicia y respeto de las garantías fundamentales consagradas en la Constitución
El principio de proporcionalidad permite revisar la constitucionalidad de una
medida restrictiva de los derechos fundamentales, debiendo mantenerse una
relación entre los medios utilizados y su finalidad, dando especial énfasis en los
casos en los que se deban afectar derechos fundamentales, esta afectación sea la
más leve posible.
1.1.2.3.1.- LA PONDERACIÓN COMO PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA PROPORCIONALIDAD
Para lograr un ejercicio adecuado del principio de proporcionalidad, es necesario,
hacer una diferenciación entre regla y principio, las reglas son de estricto
cumplimiento, son mandatos definitivos, los principios en cambio según lo define el
Dr. Edwin Román Cañizares Magistrado de la Tercera Sala Penal De la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha “… son mandatos de optimización que pueden
ser cumplidos en diversos grados y que establecen que se realice su
aplicación en la mayor medida de lo posible en relación con las posibilidades
29
explícitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias formas de
interpretación y aplicación para lo cual usamos la ponderación”.12
Aclaremos por tanto el significado del término Ponderación que en su estricto
sentido gramatical de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Ponderar proviene del término latino ponderāre cuyos significados más
aproximados dentro del presente tema son:
Examinar con cuidado algún asunto.
Contrapesar, equilibrar.
La ponderación consiste en analizar el peso de los principios que se encuentran
en contraposición buscando siempre el mayor respeto a las garantías
constitucionales tratando en lo posible de lograr una justicia eficaz sin el
menoscabo de aquellas permitiendo el desarrollo de un moderno estado de
derechos y justicia. Es por tanto un mecanismo de solución de conflictos entre
principios.
Se hace primordial que quienes ejercen su labor de administradores de justicia
deban ser quienes salvaguarden la tutela del ejercicio de las garantías
constitucionales presentes en un estado en donde los valores constitucionales
sean los más protegidos y respetados.
12
30 1.2.-SEGUNDO EPÍGRAFE
EL DEBIDO PROCESO
1.2.1.-DEFINICIÓN
Entendemos como debido proceso a los pasos obligatorios previamente
determinados para la exigencia o reconocimiento de lo que se cree propio, estos
pasos deben establecerse en la normativa positiva de forma previa, clara y con
observancia de que ese “camino” en busca de reconocimiento, no viole derechos
propios ni de terceros. El Estado lo reconoce no lo concede pues su naturaleza es
eminentemente humana.
Podemos citar dos definiciones de “Debido Proceso” que encontramos en
sentencias de Corte de los Estados Unidos de América:
“Los elementos esenciales del debido proceso son: notificación, una oportunidad de ser escuchados, y el derecho a defenderse en un procedimiento metódico”.13
“Aparte de todo lo demás, -debido proceso- significa equidad fundamental y
justicia sustancial”.14
El debido proceso puede aplicarse tanto en el campo sustantivo como en el de
procedimiento, el debido proceso sustantivo hace referencia a la existencia de
normas claras, precisas y entendibles por parte del ciudadano y el del
procedimiento, tiene que ver con la aplicación de dichas normas por parte de la
13Householder Co., 125 So. 2,7 (Fla. 1929).
31
autoridad competente en forma eficaz y justa, este debido proceso puede
aplicarse no solamente en el ámbito judicial sino también en la vía administrativa e
incluso se puede hablar de un debido proceso político.
Para Suárez (1998:196) en sentido formal, “el debido proceso consiste en que
nadie puede ser juzgado sino de conformidad con la ritualidad previamente
establecida, para que se cumpla aquel axioma de que nadie puede ser
condenado, sin antes haber sido oído y vencido en juicio con la plenitud de las
formalidades legales. Implica la existencia previa de los procedimientos de
investigación y de juzgamiento a los que deben ser sometidos los imputados y
mediante los cuales se fijan las competencias, las formas y ritos que han de
presidir la realización de toda actuación. . . .”
1.2.2.-GARANTÍAS BÁSICAS
Las garantías básicas del derecho al debido proceso en el Ecuador se establecen
en el artículo 76, de la Constitución de Montecristi del 2008.
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
32
1.- Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.
2.-Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no
se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3.- Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento
de cometerse no este tipificado en la ley como infracción penal, o de otra
naturaleza; ni se le aplicara una sanción no prevista por la Constitución o la ley.
Solo se podrá juzgar a una persona ante un Juez o autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento.
4.- Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la Ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5.-En caso de conflicto de dos leyes en una materia que contemplen sancione4s
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su
promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que
contenga sanciones, se aplicará en el sentido más favorable a la persona
infractora.
6.- la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
33
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley.
Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del
procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía
General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia
de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos
autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su
elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la
comunicación libre y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se
crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los
casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este
34
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la
jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie
será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas
para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en
que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren
debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores
responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida
sobre sus derechos.
Para ilustrar de mejor manera la inobservancia del debido proceso en una decisión
judicial me permito hacer un brevísimo análisis del caso mencionado en la
Introducción, donde se observará aplicación errada de la norma positiva violación
de principios básicos de un debido proceso, y las consecuencias que esto acarrea.
La disposición del art. 181 del Código Penal vigente donde se lee “La autoridad
que ordenare el confinamiento de una persona contraviniendo los preceptos constitucionales, será reprimida con prisión de seis meses a dos años” 15
35
La disposición positiva que se transcribe, tiene un antecedente mucho más
antiguo que la constitución del 2008, sin embargo desde ya, categóricamente
ordena a las autoridades del poder público observar las disposiciones del debido
proceso que como hemos analizado no es nuevo dentro de las legislaciones del
Ecuador América y Europa.
No se ordenará el confinamiento de ninguna persona contraviniendo preceptos
constitucionales, de esta idea central, se puede extraer algunos datos
importantes. ¿Cuáles son los preceptos constitucionales que habla este artículo?
A nuestro criterio son: derecho a la defensa, juicio justo, con Juez imparcial
evidentemente ajeno al conocimiento previo de la Litis, y derecho a la defensa;
principalmente.
Estas “reglas” básicas tienen su génesis en el hecho de que como hemos dicho
las garantías como instrumentos para la efectivización de los derechos disminuyan
el poder punitivo del Estado frente a sus ciudadanos.
Al dotar la Constitución de derechos y de garantías para efectivizar y precautelar
los primeros; se intenta poner en igualdad de condiciones a quienes por
naturaleza están en desventaja por la gran potestad estatal sus representantes e
instituciones.
Derecho a la defensa: toda persona tiene derecho a ser escuchada como medio
para ejercer su defensa, se erradica totalmente el sistema inquisitivo de
presunción de culpabilidad y de responsabilidad, el Juez pierde toda potestad de
