ROBO
Y
HURTO
JELIO PAREDES INFANZÓN CARLOS PINEDO SANDOVAL
EDUARDO ORÉ SOSA ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE
JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA
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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú PRIMERA EDICIÓN
NOVIEMBRE 2013 4,380 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2013-18138
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-098-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221300952 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Rosa Alarcón Romero
AUTORES
JELIO PAREDES INFANZÓN CARLOS PINEDO SANDOVAL
EDUARDO ORÉ SOSA ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE
JOSÉ BALCÁZAR QUIROZ JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA
CÉSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE
DIRECTOR
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
COORDINADOR
Presentación
La importancia de la criminalidad patrimonial, en especial la referida a los delitos de robo y hurto, en el momento actual de la evolución de nuestra sociedad exige un estudio exegético, doctrinal y jurisprudencial serio, mediante el cual se puedan advertir algunas falencias normativas o prácticas erróneas de los tribunales.
Esa es la meta de esta obra colectiva. Entre los aspectos generales, incorpora un análisis sobre el bien jurídico en los delitos contra el patri-monio, que es uno de los temas de discusión más trascendentes en la ac-tualidad porque defi nen la esencia de este tipo de ilícitos. De esta manera, las teorías oscilan entre la aceptación o no del patrimonio, concepto neta-mente civil, como bien jurídico porque no abarca la totalidad de delitos y derechos afectados.
Asimismo, a la luz de la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A del 30 de setiembre del año 2005, se examinan las teorías de la consuma-ción de los delitos contra el patrimonio en la modalidad de sustracconsuma-ción, así como las posiciones jurisprudenciales al respecto.
En cuanto al análisis específi co de los delitos, se estudian cuestiones de tanto interés como la agravante de “a mano armada”. Esta postura no ha tenido consenso ni en la doctrina ni la jurisprudencia, especialmente en lo relativo a si los efectos sicológicos producidos por el uso de un objeto con apariencia de arma de fuego pueden ser equiparados a la utilización material de una real.
Sobre este mismo tema, también se incorpora el estudio de la posi-bilidad de sustentar un concurso entre los delitos de robo a mano armada y tenencia ilegal de armas, donde conviven dos posturas: las que indican
que la sola utilización del arma en el robo subsume a la tenencia ilegal y las que, por el contrario, postulan la existencia de un concurso de delitos.
Otro de los temas que han generado polémica es el del aparente con-fl icto entre el “robo agravado seguido de muerte” con el delito de “asesi-nato para facilitar y ocultar otro delito”, lo que trae a colación el Acuerdo Plenario N° 03-2009/CJ-116. En este sentido, es la violencia que se ejerce en el robo lo que se pone en debate, postulándose si puede equipararse la violencia que produce la muerte de la víctima como circunstancia “facili-tadora” del delito contra el patrimonio.
Destaca, por otro lado, el análisis de la relación existente entre el deli-to de hurdeli-to simple y la falta contra el patrimonio, para lo cual se pone espe-cial énfasis en el Acuerdo Plenario N° 04-2011/CJ-116 y en jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el particular, que acuden a tal efecto a criterios político-criminales de mínima intervención y de última ratio.
El valor teórico-práctico de la obra se reafi rma con una serie de con-sultas y casos prácticos, que dan respuesta a posibles problemas y escena-rios que, respecto a esta materia, se pueden presentar en la vida diaria y en la praxis judicial.
Finalmente, se incorpora a la presente obra un amplio catálogo de sentencias y resoluciones trascendentales que la jurisprudencia nacional, especialmente la Corte Suprema, ha generado. Resaltan, entre otros, el Acuerdo Plenario Nº 03-2009/CJ-116 sobre el robo seguido de muerte y la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A sobre la consumación del robo y hurto. Asimismo, se consignan desarrollos jurisprudenciales sobre la ex-cusa absolutoria en el hurto, la acreditación de la prexistencia del bien, el dominio del hecho en el robo agravado, entre otros.
Estamos seguros que este trabajo, que brinda la información esencial sobre dos de los delitos de mayor frecuencia comisiva en nuestro país, como son el robo y el hurto, será muy bien recibido por los abogados y magistrados.
Percy Revilla Llaza
PARTE I
en los delitos contra el patrimonio
Jelio Paredes Infanzón(*)
El autor expone las principales críticas respecto del bien jurídi-co protegido en los delitos jurídi-contra el patrimonio. Para ello recu-rre a las concepciones provenientes del Derecho Privado sobre el patrimonio a fi n de dotar de sentido a las estructuras de estos delitos. Luego del análisis efectuado, el autor llega a la conclu-sión que el bien jurídico para este tipo de delitos es el patrimo-nio, mas en los casos de hurto y robo será el derecho de propie-dad e, indirectamente, la posesión.
I. INTRODUCCIÓN
Últimamente surge el debate sobre cuál es el bien jurídico protegi-do en los delitos contra el patrimonio. Algunos consideran el patrimonio, pero motiva algunas críticas respecto de ello, porque consideran que no converge a todos los delitos que se agrupan en dicho título, por otro lado, el patrimonio tiene una connotación dentro del Derecho Privado como en el Derecho Penal, veamos un recorrido del concepto de patrimonio y posteriormente cuál es el bien jurídico protegido de los delitos contra el patrimonio.
II. CONCEPTO DE PATRIMONIO
Cuando se aborda el concepto de patrimonio en el campo del Dere-cho Penal, se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclare-cer su signifi cado.
1. Concepción jurídica del patrimonio
Para esta tesis, el patrimonio constituido por valores reconocidos como derechos subjetivos. Es decir, se considera que el patrimonio es el conjunto de las relaciones jurídicas, derechos, obligaciones y situaciones jurídicas, debidamente determinados por los derechos subjetivos.
Miguel Fernández(1) expresa que esta concepción jurídica de
patrimo-nio corresponde a una época ya superada del pan-civilismo en la que se quiso convertir al derecho en un ente acéfalo de carácter dependiente; ac-tualmente esta tesis no tiene aceptación en la doctrina.
2. Concepción económica del patrimonio
Para los partidarios de esta posición, el patrimonio viene a ser la suma de bienes de una persona que quedan tras el descuento de las obligaciones.
El concepto económico de patrimonio atiende al poder fáctico del su-jeto y al valor económico de los bienes o situaciones. Desde este punto de vista, el patrimonio podría defi nirse como conjunto de valores econó-micos de los que, de hecho, dispone una persona(2).
Hay autores que lo estiman como “conjunto de valores económicos que le corresponden a una persona”. En suma, todas las teorías económi-cas coinciden: a) el reconocimiento como parte del patrimonio de toda posesión que tenga valor económico al margen de que se derive un dere-cho o de la posibilidad de una constatación jurídica; y b) La posibilidad
(1) FERNÁNDEZ, Miguel, citado por PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial.
Delitos contra el patrimonio. Tomo II-A, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, pp. 50-51.
(2) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte
de compensación por el daño sufrido patrimonialmente y del lucro cesan-te, claro está apelado a criterios económicos y objetivos.
Se critica esta concepción por la vaguedad de la noción de “valor económico”, de la cual parte, pues de cara a la norma penal, la inseguri-dad que ostenta lo hace desdeñable(3). Esta teoría económica, también
re-sulta muy amplia porque hay situaciones que tienen contenido económi-co, pero no pueden ser protegidas por la norma penal(4).
La principal objeción realizada contra esta teoría es que, al no consi-derar la necesidad de una relación jurídica lícita entre los bienes y su titu-lar, permite la protección de posiciones patrimoniales ilegítimas o no re-conocidas jurídicamente; el Derecho Penal entraría así, en confl icto con otras ramas del ordenamiento jurídico; lo que resulta absolutamente ina-ceptable dada la unidad básica de este. Con esta concepción, se cometería delito contra el patrimonio, cuando se afecten bienes que la supuesta víc-tima detenta ilícitamente, como el caso de bienes robados o sustraídos(5).
3. Concepción patrimonial personal
Tesis mantenida por Otto Harro(6). Según esta tesis, el concepto de
patrimonio depende de la opinión del sujeto pasivo de la infracción. Para Otto Harro lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del individuo.
El patrimonio es una garantía objetiva para el desarrollo subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor económico.
Luis Bramont-Arias Torres, comentando esta tesis, expresa: “se con-cede una sobrevaloración al momento subjetivo de la infracción, lo cual
(3) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 52.
(4) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, citado por PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el
Pa-trimonio. 2ª edición actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 26.
(5) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo II, 1ª edición, D Jus. Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre 2011,
p. 636.
puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningún parámetro objetivo de valoración”.
4. Concepción mixta o jurídico-económica del patrimonio
Se considera que se incluyen en el patrimonio(7) las cosas que
revis-ten valor económico (concepción económica), siempre que se incorporen a su esfera de dominio o estén en poder del sujeto en virtud de una re-lación jurídica lícita (concepción jurídica). Con ello se deja de lado las situaciones en las que el sujeto detenta determinados bienes o cosas a raíz de una acción o situación ilícita, sobre todo delictiva; asimismo no se considera dentro del patrimonio a objetos o elementos con valor neta-mente subjetivo (sentimental o afectivo).
Peña Cabrera, refi riéndose a esta tesis, señala que contrariamente a la concepción jurídica, comprende a todos los bienes patrimoniales que os-tentan un valor económico, independientemente, que sean o no derechos subjetivos; en tanto que, diferenciándose de la teoría económica, involu-cra receptivamente como bienes patrimoniales a aquellos que la persona dispone atendiendo a una relación jurídica.
Huerta Tocildo(8) señala como características de esta concepción lo
siguiente:
Objeto material de un delito contra el patrimonio solo puede serlo un bien con valor económico.
1. Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que el sujeto tenga una relación meramente fáctica con la cosa, sino que es preciso que esté relacionado con ella en virtud de una rela-ción protegida por el ordenamiento jurídico.
2. Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminución, económicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurídica-mente, corresponde a una persona.
(7) GÁLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 638.
Esta concepción es la que goza de mayor aceptación en la doctrina penal nacional como extranjera.
III. DERECHO PENAL Y DERECHO PRIVADO SOBRE EL PATRIMONIO
Respecto al término de patrimonio se han dado posturas en el ámbi-to penal y el derecho privado, especialmente en el Derecho Civil. Veamos cómo es abordado.
1. Concepción privativa del patrimonio
Es una posición en la cual el Derecho Penal debe asumir la defi ni-ción del patrimonio según el Derecho Civil, u otras ramas del derecho privado.
Gálvez Villegas(9), sostiene que esta posición reconoce al Derecho
Penal un carácter exclusivamente sancionatorio sin idoneidad para re-crear o redefi nir las categorías y conceptos jurídicos elaborados por el Derecho Privado; en tal sentido, los conceptos contenidos en el Derecho Penal provenientes del Derecho Civil, Comercial o Societario deben ser entendidos en su sentido originario, limitándose el Derecho Penal a asu-mir su contenido para asegurar la protección de los bienes jurídicos, san-cionando las acciones que los lesionen o pongan en peligro.
Partidarios de esta postura son: Carrara, Carnelutti, Arturo Rocco, J. Goldshmidt, Binding, Beling, Jiménez de Azua.
2. Concepción constitutiva o autonomista
El Derecho Penal tiene eminentemente un carácter sancionador, es decir constitutivo. Si bien es cierto que los institutos están defi nidos y conformados por el Derecho Civil, el Derecho Penal les confi ere una esencialidad independiente, dándole un signifi cado penal.
El punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una divergencia terminológica, en donde posiblemente, haya también una plena concordancia, sin embargo, no puede rechazarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del derecho carezcan de validez en el Derecho Penal. Son partidarios de esta concepción: Maggiore, Florían, Guarneri, Mittermayer, Mezzer y Maurach.
3. Concepción de la interpretación teleológica
Una tercera postura considera que el punto de partida debe ser la aceptación de los conceptos tal como vienen elaborados por el dere-cho privado; pues, si el ordenamiento jurídico constituye un sistema, sus diversas ramas o disciplinas jurídicas no pueden elaborar concep-tos o categorías exclusivistas generando un conglomerado inorgánico de conceptos.
Es decir según esta concepción las categorías civilistas han de exami-narse desde el prisma teleológico atendiendo a los fi nes pretendidos por el Derecho Penal. Los conceptos de otras normas del derecho aplicables al Derecho Penal deben ser apreciables a luz del ordenamiento penal. Son sus representantes: Manzini, Bettiol, Petrocelli, Antolisei, Mayer, Merkel. Quintano Ripollés y Jiménez Huerta.
IV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CON-TRA EL PATRIMONIO
En sí hay posiciones que señalan que el bien jurídico protegido en los delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como la posesión, la propiedad, entre otros.
Sin embargo, comparto la posición de Gálvez Villegas, que sostiene que el objeto de protección de un tipo penal está determinado por la es-tructura y contenido de la propia norma penal.
Por otro lado, entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamen-te debe mediar una relación con el objeto, a contrario sensu no existiría patrimonio, sino media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.
A través del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unos el bien jurídico era la propiedad (C.P. francés de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constituía el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal división incluso permanece hasta la actualidad (por ejem. Los C.P. de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefi eren a la propiedad, en tanto que los C.P. de Brasil, México, Guatemala y Panamá prefi eren el patrimonio) trayendo como consecuencia lógica que los doctrinarios del Derecho Penal también adopten posiciones divididas(10).
El Código Penal peruano de 1863, señalaba como bien jurídico de los delitos patrimoniales a “la propiedad”, por su parte el Código Penal de 1924, considera delitos contra el patrimonio, la misma que se mantiene en el Código Penal de 1991.
Salinas Siccha(11), sostiene que en los delitos contra el patrimonio, el
bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, entendido el patrimo-nio en sentido genérico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (muebles o inmuebles) susceptibles de ser valorados económica-mente y reconocidos por el sistema jurídico como pertenecientes a deter-minada persona. En tanto que en sentido específi co para efectos de tutela penal, constituye patrimonio de una persona todos aquellos derechos rea-les (principarea-les: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, super-fi cie y servidumbre; de garantía: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retención) y obligaciones de carácter económico reconocidos por el siste-ma jurídico.
En la doctrina penal peruana, se tiene que Peña Cabrera señala que en el delito de hurto se protege la posesión de hecho de las cosas muebles cualquiera sea su origen: derecho de propiedad, posesión o mera tenencia de la cosa; por su parte Bramont-Arias indica que se protege el patrimo-nio, específi camente la posesión. Roy Freyre, al referirse al hurto, expre-sa que es un delito en el que el actor atente directamente contra la pose-sión e indirectamente contra el derecho de propiedad.
(10) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, setiembre de 2004, pp. 661-662.
Por su parte Gálvez Villegas, sostiene en el delito de hurto sobre el bien jurídico protegido, “(…) y en otros casos, como el nuestro, se po-drán considerar como objetos de protección no solo la propiedad, pose-sión y demás derechos reales, sino también a otros elementos como la energía eléctrica, gasífera, hidráulica o cualquier otra que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético, sobre el cual el Es-tado, no tiene propiamente derechos reales de propiedad o posesión, sino más bien la potestad de regulación y administración”.
Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relación de hecho entre la persona y la cosa, como poder autónomo sobre el ob-jeto. De tal suerte, carece de signifi cado para apreciar la conducta del la-drón el título en virtud del cual se tiene la cosa.
Por otro lado en la doctrina del Derecho Penal comparado, se tiene que hay un sector que considera que el bien jurídico protegido en el deli-to de hurdeli-to, es la propiedad, así tenemos a Vives, Bajo Fernández, Pérez Manzano, Queralt, Zugaldía y González Rus.
En la jurisprudencia penal peruana, citado por Fidel Rojas Var-gas, tenemos sobre el bien jurídico protegido en el delito de hurto lo siguiente(12):
• “El concepto de bien mueble en estos delitos es uno funcional y autónomo propio del Derecho Penal que no coincide con el con-cepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo objeto exterior con valor económico que sea susceptible de apo-deramiento material y de desplazamiento”.
• “La participación de bienes adquiridos por un hogar de hecho que se desune, como si se tratara de sociedad sujeta al régimen de gananciales en cuanto le es aplicable, es un derecho consagra-do en la Constitución Política, en consecuencia la propiedad del bien hurtado se acredita a favor de la agraviada”.
(12) ROJAS VARGAS, Fidel. Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia. Tomo II, ARA Editores, Lima, 2012, p. 462 y ss.
• El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violen-cia o amenaza contra la persona, confi gura el delito de hurto no el de robo. Si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de vivienda, ello constituye hurto agrava-do. Los daños causados a la propiedad no constituyen un ilíci-to independiente al de hurilíci-to agravado, sino consecuencia de este último”.
• “Al haber las procesadas, para obtener provecho económico,
sus-traído en forma clandestina corriente eléctrica del domicilio de la agraviada mediante la utilización de conexiones de cables,
ilícito prolongado por varios años, se ha acreditado el delito y la responsabilidad penal de las procesadas”.
• “No existiendo elementos probatorios sufi cientes, ni habiéndose
acreditado la preexistencia del bien, el solo hecho de haber
ingresado a la tienda del agraviado, no es razón valedera para imputarle al procesado la sustracción del dinero”.
“Constituye delito de hurto el apoderarse de los bienes del deudor, sin su consentimiento. La existencia de un crédito a favor del procesado y del cual es deudor el agraviado, no autoriza a sustraer los bienes del se-gundo” (Ej. Sup. Nº 15-9-95. Exp. N° 268-95. Sala Penal de la Corte Su-perior de Lima)(13).
Por otro lado el bien jurídico protegido en el delito de hurto de uso es el ius utendi, que no es sino la facultad desprendida del derecho de pro-piedad sobre el bien. El ius utendi es el derecho de uso que es una de las facultades inherentes que corresponde al propietario.
Por el derecho de uso se permite al propietario utilizar el bien, este derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo.
En cuanto a la diferencia entre el delito de robo y el delito de hurto, en relación al bien jurídico protegido, se tiene que el delito de robo de-riva del hecho de que este requiere la presencia de violencia o de la
amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física. El robo entraña grave atentado, además de la posesión, propiedad, a la liber-tad o la integridad física.
Gálvez Villegas, en cuanto al bien jurídico protegido en el delito de robo sostiene: “En el delito de robo, al igual que en el delito de hurto, el objeto de protección es el derecho de propiedad de la víctima, así como también puede serlo el derecho de posesión del cual es despojado el agra-viado, cuando este derecho viene ejerciéndose independientemente del derecho de propiedad (distinto de uno de los atributos de la propiedad)”.
“El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apode-ra mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente ajeno privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia o posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de rea-lizar actos de disposición, constituyendo sus circunstancias agravantes aquellas situaciones debidamente tipifi cadas en el artículo 189 del Códi-go Penal, que aunado a la afectación de bienes jurídicos de tan hetero-génea naturaleza como son la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad” (Ejecu-toria Suprema del 13/01/2009. R.N. N° 4937-2008-Áncash. Gaceta Penal y Procesal Penal, t.13. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2010, p. 182).
En los delitos contra el patrimonio con la tipicidad del robo, es indis-pensable prueba sufi ciente de la preexistencia de los objetos del delito. En el caso de autos se presentaron documentos privados carentes de au-tenticación y extraños certifi cados de propiedad de muebles, que no lle-gan a reemplazar el principio legal de que en muebles la posesión acre-dita el dominio, y que carecen de efi cacia porque ningún particular puede expedir certifi cados de propiedad (Ej. 6 de febrero de 1974. R. de J.P. p. 417).
En concreto, en consecuencia actualmente se puede considerar que en los delitos contra el patrimonio el bien jurídico protegido es el patri-monio, sin embargo, específi camente en los delitos de hurto y robo el bien jurídico protegido es el derecho de propiedad, sin perjuicio que indi-rectamente resulte protegida la posesión.
delitos patrimoniales que requieren
sustracción: hurto, robo y abigeato
¿Es sufi ciente con la Sentencia Plenaria
N° 01-2005/DJ-301-A?
Carlos Pinedo Sandoval(*)
El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y la con-sumación –en aquellos delitos patrimoniales que requieren de sustracción–, no es más que una cuestión de imputación objeti-va, formulando, sobre la base de esta interpretación normativis-ta, insuperables cuestionamientos a la regulación de fi guras tales como el hurto de uso.
I. INTRODUCCIÓN
La lesión de un derecho patrimonial perteneciente al ámbito de or-ganización de una persona puede manifestarse fenómeno lógicamente de diversos modos(1). Así, a nivel de Derecho positivo se han regulado una
serie de conductas a través de las cuales se castiga la apropiación pro-hibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferenciándose –fenotípica-mente– según dónde o cómo “interviene” el sujeto competente. Atendien-do a la sistemática de nuestro Código Penal, puede ser que el bien haya
(*) Profesor de Derecho Penal y Teoría del Derecho en la Universidad de Piura (Perú). Presidente del Insti-tuto de Ciencias Penales del Norte del Perú. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron pu-blicados inicialmente bajo el título “Tentativa y consumación en los delitos de hurto, robo y abigeato: Necesidad de una reinterpretación funcional-normativista”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 36, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 98 y ss.
sido colocado por el titular en el ámbito de organización de otra persona para determinados fi nes y esta procede a incorporarlo a su ámbito de do-minio como propio (artículo 190), o puede que una persona consiga me-diante la infracción de deberes de veracidad que el titular o poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artículo 196). En lo que respecta a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, el medio para el apoderamiento sobre el bien es la sustracción(2), esto es,
la acción de sacar el bien del ámbito de organización de su titular sin su consentimiento(3).
Sustracción y apoderamiento son los dos conceptos centrales que,
por una parte, caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales –hurto, robo y abigeato– como “delitos de resultado”, y, por otra, a los que se de-berá atender al momento de dar respuesta a la pregunta por la tentativa y la consumación en dichos injustos(4). Bajo esta perspectiva, el
presen-te trabajo tiene por objeto trazar las líneas generales de lo que constitu-ye una nueva propuesta dogmática que, sustentada sobre la base de cri-terios estrictamente normativistas, resulte efi caz y adecuada para abordar el problema planteado. La herramienta conceptual que nos servirá para fundamentar nuestra propuesta es la teoría de la imputación objetiva. En ese sentido, las tesis que aquí se defenderán corresponde contextuali-zarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integración entre
parte especial y parte general, las cuales –como ya hace muchos años
lo pusiera de relieve Wolf–, nunca han tenido un desarrollo dogmático si-métrico, pues, “mientras la Parte General del Derecho Penal (…) se ha caracterizado por el desarrollo de un elaborado método sistemático, las exposiciones de la Parte Especial se siguen contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales”(5). La importancia de una
ge-neralización de la parte especial, en este caso, de los delitos
patrimo-niales ha sido, en los últimos años, puesta en escena mediante impor-tantes estudios dogmáticos(6) de los cuales se observa que el proceso de
(2) En el caso de los artículos 188 (Robo), 189 (Robo agravado) y 189-C (Robo de ganado), se exige que la
sustracción vaya acompañada del empleo de violencia o intimidación sobre la víctima.
(3) Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 40.
(4) Las consecuencias sistemáticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artículos 187 y 189-B del Código Penal, serán expuestas Infra. IV.4.
(5) Cfr. WOLF, Erik. Las categorías de la tipicidad, p. 9.
(6) Principalmente, vide JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHÄUSER, Estudios de Derecho Penal patrimonial, p. 10 y ss.; PASTOR MUÑOZ. La determinación del engaño típico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En:
normativización no se ha quedado únicamente en la teoría general del de-lito, sino que en los tipos penales de la parte especial ha comenzado tam-bién a discutirse sobre la reformulación normativa de muchos elementos típicos que son interpretados normalmente a partir de una comprensión fenotípica del delito(7). Se da plena vigencia, así, a la conocida expresión
de Hälschner según la cual, “[t]odo lo que de algún modo aparece como elemento esencial del tipo especial nunca es solo algo especial, sino, asi-mismo, algo general que desde esta perspectiva reclama su debida consi-deración en la parte general”(8).
Una visión naturalista de los elementos típicos del delito incluiría su-puestos que, desde el fi n de protección de la norma penal, no deberían abarcarse, mientras que dejaría al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de punición, sí deberían ser sancionados(9).
Bajo estas coordenadas, el método del presente trabajo es el funcionalis-mo jurídico-penal en su expresión jakobsiana, cuyos postulados exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfo-que esencialmente normativo de la imputación. A partir de esta compren-sión, el Derecho Penal no tiene como misión exclusiva –e infructuosa– la protección de bienes sino que, si se pretende que el Derecho Penal realice una prestación efectiva a la sociedad, su función debe consistir en garan-tizar la identidad normativa de la sociedad a través de la re-estabilización de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El bien jurídico, por consiguiente, no nos servirá como criterio rector para mitar entre actos preparatorios, tentativa y consumación en aquellos deli-tos patrimoniales que requieren sustracción. El delito no es la mera lesión causal o fi nal de bienes jurídicos sino que, propiamente, es una expresión comunicativa de sentido contraria a la norma.
el Perú, vide GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 17 y ss; PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 51 y ss.
(7) Cfr. GARCÍA CAVERO. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24. (8) HÄLSCHNER, citado por JAKOBS, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18.
II. LA AUSENCIA DE UNA TEORÍA GENERAL DE LOS DELI-TOS PATRIMONIALES
La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hace sobre la base de criterios generales de imputación sino que, sorprendentemente, todavía utiliza a rajatabla el método analítico tradi-cional propio del positivismo. Probablemente a ello se deba que, en nues-tro país, hasta el día de hoy no resulte posible encontrar principios ge-nerales que informen la dogmática de los delitos patrimoniales(10), en
general, y de aquellos que requieren sustracción, en particular. Esta si-tuación conlleva a que se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, en muchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cómo identifi car el momento de la consuma-ción en el robo agravado, no fue abordado como una cuestión que atañe –como efectivamente lo es– a todos los delitos patrimoniales de
sus-tracción, esto es, a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del
Código Penal. Los distintos Manuales se siguen limitando a realizar in-terpretaciones aisladas y particulares, sin tener siquiera una noción del carácter general de la problemática. No obstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrina nacional son los cues-tionables presupuestos dogmáticos que se asumen: El delito como lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y, el lado subjetivo –en el sentido de animus, voluntad o representación– como criterio capaz de funda-mentar por sí solo la ilicitud de un comportamiento.
III. LA SENTENCIA PLENARIA N° 01-2005/DJ-301-A
Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de con-senso respecto al momento de la consumación en el delito de hurto –en tanto modalidad básica de los delitos patrimoniales de sustracción y apo-deramiento–, el asunto no ha sido siempre del todo pacífi co. Tradicio-nalmente, se han enfrentado diversas teorías “clásicas” cuyo núcleo en común consistía en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el dato del bien mueble o “cosa” sustraída; entendiéndose confi gurada la
consumación:
a) Según la teoría de la aprehensio o contrectatio: Con el simple hecho de tomar la cosa.
b) Según la teoría de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de un lugar a otro.
c) Según la teoría de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del agente; y, d) Según la teoría de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la
esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente haya realizado un efectivo dominio sobre aquella. En nuestro país, con fecha 30 de setiembre del año 2005, el Pleno Ju-risdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la República emitió sen-tencia plenaria fi jando posición respecto al momento de la consumación en el delito de robo agravado. El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre los delitos de hurto y robo, señalán-dose que: “La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmen-te, defi ne al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resul-tado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere poder sobre ella– sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite di-ferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del desapo-deramiento. En tal virtud, el criterio rector para identifi car la consuma-ción se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguien-te, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado típico– se manifi esta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito”(11).
Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhirió a la teoría de
la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la
Corte Suprema de Chile(12). Según esta teoría, el momento consumativo
tiene lugar cuando el autor puede disponer de la cosa ajena, habiéndola sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba, es decir, cuando aquel pueda comportarse de una manera similar a la del propie-tario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se comprende dentro de la esfera de la consumación.
El criterio de la disponibilidad, si bien podría catalogarse como una reformulación de la illatio(13), guarda diferencia con las teorías clásicas,
otorgando una mejor explicación al problema planteado y evitando un adelantamiento peligroso del momento consumativo (a diferencia de las teorías de la aprehensio y amotio), puesto que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo más que
desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere,
asimis-mo, que haya una posibilidad de disposición sin trabas –aunque sea mo-mentáneamente– y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea pri-vado de esa facultad. Solo así se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera anterior(14).
Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema –si bien li-mitándose a imitar la experiencia chilena– haya adoptado un criterio compatible con el contenido adscriptivo de la propiedad(15) –que guarda
relación con las facultades de disposición–, por el cual el desplazamien-to posesorio requiere para la consumación que se confi gure una situación
(12) Vide Sentencia de la Corte Suprema del 16 de junio de 2004, rol Nº 1611-04, en CARNEVALI, en:
Polí-tica Criminal. Nº 1, 2006, A 2, p. 13.
(13) Así lo entendía un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicación de la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N° 1750-2004-Callao: “Es de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aun cuando fi nalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo –aun cuando breve– que posibilitó una relativa o sufi ciente disponibilidad sobre el mismo; los reos no fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume –en la línea jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal– la postura de la illatio para deslindar la fi gura consumada de la tentada, en cuya virtud la línea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sus-traída por el agente, siquiera sea potencialmente –la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración– sin que se precise la efectiva disposición del objeto material”. (En: URQUIZO OLAECHEA.
Código Penal. T. I, p. 188).
(14) Cfr. CARNEVALI, en: Política Criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 15.
(15) No vamos a discutir aquí si en lugar de esta teoría basada en la “perspectiva del autor”, se debió partir de una visión de la problemática desde la mirada del afectado, al respecto vide, YÁÑEZ, en: Política
fáctica que permita al autor aprovecharse de este contenido
adscripti-vo(16). Sin embargo, y no obstante reconocer el mérito de la aludida
Sen-tencia Plenaria, consideramos que la problemática no fue adecuadamente enfocada por la Corte Suprema. En primer lugar, antes de abordar el pro-blema de la consumación, se debió de abordar el propro-blema de los límites de la tentativa, es decir, se debió determinar cuándo una persona traspa-sa de su ámbito libre de organización hacia el ámbito de lo punible en los delitos patrimoniales de sustracción. Ello, a su vez, implicaba establecer criterios que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos
preparatorios. Una vez planteado y resuelto este primer asunto, recién
se debió abordar el problema de la consumación(17).
En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos –de la mano de la teoría de la imputación objetiva del profesor Günther Jakobs–, de enfocar normativamente, los aspectos que han sido obviados no sola-mente por la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A sino, en general, por prácticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de partida im-plica concebir el delito no como la afectación causal o fi nal de un bien jurídico, sino como una expresión de sentido contraria a las expectati-vas normatiexpectati-vas de la sociedad. A partir de dicha comprensión, demostra-remos que resulta perfectamente posible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa, desistimiento y
consu-mación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código
Penal, tomando en consideración, además, que los principios generales de la imputación no pueden desarrollarse con independencia de las condi-ciones de comunicación de una sociedad(18).
(16) CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 17.
(17) Conviene precisar que, el resultado, entendido en términos naturalistas como la modifi cación del mundo exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutirá en la gra-duación de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en cuestión de la vigencia de la norma, implica ya una defraudación con independencia de la producción del resulta-do. El resultado, desde una comprensión normativista es, simplemente, la defraudación a la norma. (18) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 500: “(…) y de ahí que, hablando en términos ejemplifi
IV. NUESTRA PROPUESTA
El artículo 16 del Código Penal establece que: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin con-sumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”. ¿Cómo debe interpretarse correctamente este precepto? La doctri-na tradiciodoctri-nal, asumiendo la teoría del injusto persodoctri-nal, ha entendido que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo de hecho, determina de manera única el substrato valorativo del juicio de antijuricidad, es decir, “si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo nece-sario, concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de acción”(19).
De acuerdo con esta comprensión, el injusto ya no es así ningún aconte-cer necesariamente relevante desde el punto de vista social, sino algo que solo puede tener lugar entre norma e individuo y que con sus elementos determinantes solamente allí tiene lugar(20). Ahora bien, este modo de
en-tender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se afi rma que, “en la tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenómeno contra el que se dirige la ley penal”, entonces, ya ni siquiera cabría preguntarse, de manera razonable, por aquello que conforma lo realmente no permiti-do y arriesgapermiti-do de una tentativa(21). Como bien lo señala Jakobs(22), la
so-lución que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una sociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre sí relaciones sin cortapisas; que aceptasen, no solo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta de los acontecimientos que conforman el mundo, sino que también aceptasen que a algunos no les importa el mundo cognos-cible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, el de las intuicio-nes, sueños o revelaciones. Algo así puede ser válido en pequeños gru-pos, muy íntimos, o en comunidades religiosas, pero como hipótesis para explicar el injusto en la sociedad actual no sirve.
Cuando una norma –como la subyacente al artículo 16 del Código Penal–, establece: “no debes dar comienzo a la producción del resulta-do X”, ello puede signifi car, conforme a la resulta-doctrina tradicional, que “no debes dar comienzo a algo que a tu juicio constituya la causación del
(19) Cfr. Ibídem, p. 496. (20) Ídem.
(21) Ibídem, p. 495. (22) Ibídem, p. 497.
resultado X”. Sin embargo, también puede signifi car –a la par de otras cosas como “tu no debes producir, de hecho, el resultado X”, con lo cual el injusto es entonces toda causación del resultado, y solo esta– que “tu no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce el resultado X”(23). Es esta última posición la que
de-fenderemos para abordar el problema de la tentativa y consumación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer adecua-damente los criterios adecuados para fi jar el marco de la tentativa puni-ble. Establecer los límites de la tentativa implica precisar cuándo se está en la esfera de lo prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instru-mento punitivo es precisando qué se comprende dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa ini-dónea(24). Es cierto que, independientemente de los planteamientos
teóri-cos que se adopten, fi jar el inicio de la actividad punible es un proble-ma que presenta particulares aristas, sin embargo, dicha situación no es óbice para aspirar a fi jar un marco que responda a los parámetros garan-tísticos mínimos propios de un Estado Constitucional de Derecho(25).
1. Tentativa e imputación objetiva
La teoría de la imputación objetiva es una herramienta dogmática que permite identifi car cuándo un comportamiento es jurídico-penalmen-te relevanjurídico-penalmen-te, esto es, cuándo nos encontramos, efectivamenjurídico-penalmen-te, anjurídico-penalmen-te una toma de postura contraria a la norma. En un sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teoría de la imputación objetiva, como de-limitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a los ilícitos dolosos e imprudentes, así como a las acciones y omisiones(26); por otra parte, la imputación objetiva resulta
también aplicable –en el caso de los delitos de resultado– para delimitar la tentativa de la consumación, puesto que para saber si una conducta
(23) Cfr. Ídem.
(24) Cfr. CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006. A 2, p. 2. (25) Cfr. Ibídem, p. 11.
es reprochable penalmente a título de tentativa, es indispensable que con ella se haya creado un riesgo penalmente prohibido(27), el cual, en caso
de realizarse en el resultado, permitirá afi rmar la existencia de la con-sumación del delito. En este sentido, también la tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo más preciso, porque la ten-tativa constituye la ejecución de un comportamiento que expresa de ma-nera plena la no observancia de la norma por parte del autor(28).
La expresión de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de modo netamente objetivo, atendiendo al contexto específi co de actuación social del autor. La voluntad, representación o animus del autor, –al ser datos naturalistas–, pasan a un segundo plano. Como bien expresa Frisch: “Las malas intenciones, deseos, esperanzas o creencias pueden hacer que la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribución jurídica de la libertad”(29). De ese modo, la frase, “comenzar la ejecución de un delito”,
que contiene el artículo 16 del Código Penal, debe ser entendida en el modo siguiente: “Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma un hecho [delictivo]”(30). De ahí que, a decir
de Jakobs, la norma subyacente que indica: “No debes dar comienzo a la producción del resultado X”, debe interpretarse en el sentido que englo-ba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de hecho idóneos –en un modo aún por determinar–, y nada más. Las “tentativas” de producción mediante la invocación del infi erno, o mediante el recur-so a un medio que de acuerdo con un juicio racional y objetivo recur- solamen-te puede ser inidóneo, no están abarcadas y constituyen, por tanto, delitos putativos(31).
(27) Vide JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 493 y ss. (28) Ibídem, p. 500.
(29) FRISCH, en: Desvalorar e imputar, p. 46.
(30) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH. Comportamiento
típico e imputación del resultado, p. 61: “No se puede considerar ilícita la creación consciente de riesgos
tolerados, por mucho que vayan acompañados de malas intenciones. Con todo, este resultado solo se puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta) desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento típico, bien sea que se (co) defi na el comportamiento típico por el peligro objetivo (ex ante) de producción del resultado típico, bien sea que solo se hable de comportamiento típico (en caso de descripción subjetiva) cuando el autor, conforme a su representación, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado”.
2. La sustracción jurídico-penalmente relevante como creación de un riesgo prohibido
La perspectiva que se asume aquí respecto de la tentativa y consuma-ción en los tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados tanto en la perspectiva del bien jurídico, como aquellos que recurren a la esfera interna o motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces contradictorios con un siste-ma de imputación penal propio de la sociedad contemporánea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no puede deducirse objetivamente que aquel pretenda consumar un delito contra el patrimo-nio(32), lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurídico como
criterio rector para afi rmar la ilicitud de un comportamiento en los deli-tos patrimoniales. Por el contrario, si la atención no se pone en las cade-nas de las condiciones del resultado sino en el signifi cado, el comienzo de la tentativa dependerá del contexto social. El signifi cado se entiende aquí como posicionamiento del autor frente a la norma y no respecto de la presencia de un bien existente de facto(33). En este orden de ideas,
la representación, voluntad, animus o intención, por sí solas, no resul-tan vinculantes normativamente en sociedades como la contemporánea. El injusto de una tentativa se presenta, por tanto, únicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no solo de acuerdo con su punto
de vista debe ser entendido como acción ejecutiva, pues en ese caso
co-metería un delito putativo dado que la norma no dispone regulación algu-na respecto de las acciones ejecutivas que solo son subjetivamente idó-neas, es decir, acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa(34).
Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminisen el caso del fi scal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguien-te: ¿Ha tenido lugar la sustracción jurídico-penalmente relevante de
un bien (tentativa acabada)? ¿Puede interpretarse objetiva e
inequívoca-mente el suceso como un comenzar a sustraer un bien total o parcial-mente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: ¿Se ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se podrá sostener la existencia de actos preparatorios, por lo
(32) Cfr. CARNEVALI, en: Política criminal. N° 1, 2006. A 2, p. 16. (33) JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 501.
general, impunes, puesto que solo el comportamiento ejecutivo entraña una perturbación social. De acuerdo con el punto de vista aquí sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbación cualquier fase pre-via, y de recurrir a la fase previa si una acción ejecutiva no es recognos-cible como perturbación. Dado que lo injusto conforma una perturbación, injusto solo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor exterioriza algo; esto es, solo hay injusto cuando tiene lugar la realización del tipo(35). Como lo expresa Jakobs: “Es cierto que también
de algunos actos previos cabe inferir el dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparación de un robo a un banco constituye indicio del dolo de ejecución), pero la preparación es una confi guración interna en el círculo de organización del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna no
debe ser interpretada. Sin embargo, la libertad que con ello se concede al
autor para realizar cualquier tipo de confi guración se basa en un sinalag-ma: El autor debe dominar su propia esfera; solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de confi guración. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su domi-nio, es decir, ejecuta un delito y de ahí que el comportamiento ejecutado constituya un injusto”(36).
Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecución del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organi-zación del ciudadano, se encuentran fuera del ámbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equívocos o inefi caces para obtener por sí mismos la consumación delictiva, la regla general es la impunidad de esta etapa del iter criminis(37). Puede haber casos, sin embargo, en los cuales la
im-posibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patri-monial de sustracción no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes, sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la confi guración de otro injusto ya plenamente consu-mado. Por ejemplo: “Una persona es intervenida por la policía cuando se encontraba agrediendo físicamente a la víctima”; “una persona es sor-prendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada
(35) Ibídem, p. 507. (36) Ibídem, p. 507 y ss.
de la víctima, sin haber tenido, todavía, la posibilidad de sustraer bien alguno”; “una persona es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar para sustraer los bienes, encontrándosele en posesión de armas de fuego y de información detallada sobre los mo-vimientos de los habitantes de la casa”; “el agente se encuentra agencián-dose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarán la ejecución del delito”. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse
inequívocamente como una tentativa en el sentido de los artículos 185,
186, 188, 189, 189-A o 189-C del Código Penal, aunque probablemen-te sí podrá afi rmarse, según sea el caso, la exisprobablemen-tencia de un delito con-sumado de lesiones o coacciones(38), violación de domicilio, daños
patri-moniales(39), asociación ilícita o, incluso, podría tratarse de un “delito de
marcaje o reglaje(40)”, etc. Si no hay sustracción jurídico-penalmente
relevante, en ningún caso podrá confi gurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, no ha tenido lugar la creación de
un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad del solo
sito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este propó-sito se exteriorice mediante una declaración que manifi este voluntad de querer cometer un delito(41).
3. El apoderamiento (consumación) como realización del riesgo en el resultado
Hemos señalado ya –vide nota a pie N° 16– que en los delitos de re-sultado, la diferencia objetiva entre la tentativa y la consumación es pu-ramente cuantitativa, repercutiendo en el quántum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante, identifi car cuándo nos encontramos ante una tentativa y cuándo ante una consumación, puesto que la pena a imponer será distinta según nos encontremos en uno u otro supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustracción, para la consumación no basta con un comportamiento de sustracción, sino que por exigencia legal se requiere del apoderamiento del bien por parte del agente. En
(38) Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequívocamente que la violencia física ejercida contra la víctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.
(39) Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la víctima rompiendo algún obstáculo.
(40) Este delito (artículo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley Nº 29859, publicada el día 3 de mayo de 2012 en el diario ofi cial El Peruano.
términos de imputación objetiva: no basta con la creación de un riesgo
penalmente prohibido (tentativa) sino que se exige la realización de ese riesgo en el resultado (consumación). Habiéndonos ocupado de lo
primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.
¿Cómo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realización
del riesgo en el resultado, en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y
189-C del Código Penal? Conforme desarrollamos anteriormente –Supra
III–, la doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en asumir el
cri-terio de la disponibilidad potencial sobre el bien por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma línea, entendemos que existirá
apo-deramiento cuando el autor realiza cualquier tipo de acción que ponga
de manifi esto su carácter de dominus sobre el bien, con lo que se descar-ta que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el es-pacio. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe encontrarse en una situación que le haga posible aprovechar-se del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, no habrá
consumación, al no haberse producido aún la ruptura con la custodia
an-terior(42). Si el agente logra el apoderamiento, entendido este como
dis-ponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento. 4. A propósito del desistimiento
En concordancia con lo señalado anteriormente, si bien es cierto que la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien mueble total o parcialmente ajeno supone ya una defraudación normativa –reprimible como tentativa–, dicha defraudación por sí sola no es sufi ciente para sos-tener que ha tenido lugar la completa ruptura con la custodia anterior(43).
En ese sentido, todavía resulta posible el desistimiento del agente con-forme al artículo 18 del Código Penal, en donde se establece que: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando
(42) Cfr. CARNEVALI, en: Política Criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 17. (43) Ídem.
los actos practicados constituyen de por sí otros delitos”. El
desistimien-to presupone una tentativa punible, esdesistimien-to es, la existencia de un acdesistimien-to con
sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputación de esa perturbación social proceda es necesario que el hecho esté separado del autor por una pérdida de infl uencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la posibilidad de una reversión del sentido comu-nicativo del hecho resulta todavía posible(44).
De la redacción del artículo 18 del Código Penal también se coli-ge que nuestra regulación penal reconoce dos formas de manifestación del desistimiento con base en la diferencia entre la tentativa acabada e
inacabada. En la tentativa acabada el autor ha realizado todos los actos
dirigidos a la producción de la consumación del delito, por lo que el de-sistimiento debe impedir en estos casos la producción del resultado. Por el contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se prosigue con los actos ejecutivos del de-lito(45). En los casos de tentativa acabada, a pesar de que se haya
con-fi gurado ya un comportamiento prohibido –una sustracción
jurídico-penalmente relevante–, existirán casos en los cuales el autor todavía
puede evitar la realización del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la consumación) se entiende plenamente rea-lizado con la disponibilidad potencial, el desistimiento, en los delitos de sustracción contra el patrimonio, solamente será posible en tanto el agente no goce todavía de dicha facultad abstracta respecto de los bie-nes sustraídos, puesto que, de ser así, nos encontraremos ya ante un delito consumado.
Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sus-tracción, debe existir una conducta que inequívocamente pueda ser inter-pretada como un comienzo de sustracción de un bien mueble total o
parcialmente ajeno. A modo de ejemplo: “Dos sujetos son intervenidos
cuando se encontraban golpeando fuertemente a la víctima en los brazos para que suelte el maletín con dinero”(46); “los agentes son intervenidos
(44) Cfr. GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 745. (45) Ibídem, p. 746.
(46) Ejecutoria Suprema del 08/09/2004, R.N. N° 1050-2004-Chimbote: “El procesado en compañía de un sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricación casera, en forma violenta abordaron al
cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del banco para que este abra la caja fuerte”, etc. En todo caso, para deter-minar la existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de jus-ticia debe valorar sus medios de prueba tomando como referente funda-mental el contexto social en que se lleva a cabo el suceso.
V. UNA MIRADA CRÍTICA A LOS ARTÍCULOS 187 (HURTO DE USO) Y 189-B (HURTO DE USO DE GANADO) DEL CÓDIGO PENAL
El artículo 187 del Código Penal, establece que será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año, quien “sustrae un bien mueble ajeno con el fi n de hacer uso momentáneo y lo devuelve”. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema, en el artículo 189-B, se establece la misma sanción –aunque pudiendo optar el juez por imponer la presta-ción de servicios a la comunidad–, para quien, “sustrae ganado ajeno, con el fi n de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo no superior a setentidós horas”(47). La doctrina nacional que
se ha ocupado del tema no ha podido explicar convincentemente cuáles son las razones sufi cientes –¿existen?– para mantener en el Código Penal este tipo de fi guras ya superadas en otros ordenamientos jurídicos(48). Al
respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos de argumen-tos: Uno de política criminal y otro de carácter dogmático –la faceta sub-jetiva del ilícito entendida como “fi nalidad” de obtener un provecho tem-poral sobre el bien–. Así, apelando a razones de política criminal, Fidel Rojas(49) señala que el hurto de uso, conocido también como hurto de uso
impropio, ingresa en nuestro Código Penal para racionalizar –relativa-mente– la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de mínima
vehículo de servicio público que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su trabajo; acto ilícito que no llegó a consumarse, debido a la resistencia que puso de manifi esto el agravia-do, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas más, lograron aprehenderlo y conducir a la depen-dencia policial juntamente con el arma que portaba” (En: URQUIZO OLAECHEA. Código Penal. T. I, p. 642).
(47) No vamos a ocuparnos aquí de analizar la cuestión de si acaso el “ganado” no tiene la condición de “bien mueble” con contenido patrimonial.
(48) En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre la impo-sibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vide OLIVER CALDERÓN, en: Revista de Derecho (Valparaíso), p. 362 y ss.
ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha(50), apelando al
ámbito interno o subjetivo del agente, afi rma que, “(…) la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la fi nalidad de obtener un provecho tempo-ral justifi ca la presencia del artículo 187; caso contrario, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por los artículos 185 o 186 del Código Penal”.
Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fácilmen-te rebatibles si seguimos coherenfácilmen-temenfácilmen-te la lógica argumentativa que hemos venido defendiendo en el presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artículo como el 187 –y, por extensión, del 189-B– en nuestro Código Penal, se deba a una razón de política crimi-nal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Perú, la jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado, es prácticamente –o, mejor dicho, realmente– inexisten-te(51). Asimismo, resulta cuestionable defender fi nes político-criminales
que a todas luces resultan irrealizables, debido a dos razones. En primer lugar, que al ser la sanción prevista, para ambas fi guras, de pena privativa de libertad no mayor de un año, de nada serviría dar marcha a un proce-so que por lo general va a devenir en inefi caz debido a la prescripción de la acción penal(52). En segundo lugar, porque al limitarse –mediante el
ar-tículo 444 del Código Penal–, la exigencia de una cuantía sobre el bien a los artículos 185 y 205(53), resultaría lógico que, por ejemplo, el autor que
(50) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.
(51) Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio Rojas Vargas sobre jurispru-dencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artículos 187 y 189-B del Código Penal; al respecto, vide ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Ejecu-torias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss.; él mismo, Jurisprudencia penal. Código Penal:
Parte general/Parte especial. T. I, 1999, p. 387 y ss.; él mismo, Jurisprudencia penal patrimonial
(1998-2000), 2000, p. 13 y ss.; él mismo, Código Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, 2001, pp. 291 y 309; él mismo, Jurisprudenciapenal y procesal penal (1999-2000). T. I, 2002, p. 518 y ss.; él mismo, Código Penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada. T. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo modo, en URQUIZO OLAECHEA, Código Penal. T. I, pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia algu-na al respecto.
(52) Como se observa en el que al parecer es el único –o, a lo mucho, uno de los poquísimos– extracto juris-prudencial publicado sobre hurto de uso: “R.N. Nº 3941-2001-Cusco. El hecho denunciado (Hurto en uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y está sancionado en el artículo 187 del Código Penal, con pena privativa de libertad no mayor de un año; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artículos 80 y 83 del citado Código, desde la fecha de comisión del delito a la actualidad, la acción penal se ha extinguido por prescripción”, en: Diccionario penal jurisprudencial, p. 310.
(53) Para una interpretación normativista-funcional de la cuestión, vide PINEDO SANDOVAL, en: Gaceta
sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo valor no supera una
remunera-ción mínima vital, no tenga posibilidad de desistimiento, puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustraído, será castigado conforme a los artículos 187 y 189-B (“habría cometido un delito”), mientras que, por otra, si se apropia de lo sustraído, y es descubierto, su conducta no podrá ser castigada más que como una falta contra el patrimonio(54).
También debe ser criticado aquel argumento que pone el acento en la intención, representación y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los términos siguientes: “(…) en el hurto de uso el autor obra sin ánimo de apoderarse del bien para sí, esto es, sin que-rer obtener una ventaja económica con la incorporación del bien al pro-pio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para después regresarlo al patrimonio del su-jeto pasivo”(55). Para este autor, “Si bien el hurto de uso tiene [las]
ca-racterísticas similares del hurto simple, regulado en el artículo 185 del Código Penal, también tiene elementos propios que le otorgan autonomía normativa [y] hermenéutica jurídica (…) independiente. En efecto, los elementos: devolver el bien después de sacarle provecho, la intención de no querer quedarse defi nitivamente con el bien, producirse solo en bie-nes totalmente ajenos y no requerir monto mínimo en el valor del bien, se constituyen en características propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple”(56). Veamos, a continuación, si estas
“carac-terísticas propias del hurto de uso”, a las que alude Salinas Siccha, pue-den sustentar razonablemente la existencia del artículo 187 del Código Penal(57).
La primera cuestión está referida a cómo debe interpretarse correc-tamente el injusto del artículo 187 del Código Penal, esto es, la acción de sustraer un bien mueble ajeno con el fi n de hacer uso
momentá-neo y devolverlo. Lo que sí queda claro es que es necesaria una conducta
(54) De ahí que autores como PEÑA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 215 y ss, se vean en la necesidad de sostener que la cuantía del bien también deba ser exigible para el artículo 187 del CP.
(55) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 99. (56) Ídem.
(57) La misma lógica utilizada para criticar este artículo resulta plenamente aplicable para el caso del artículo 189-B del Código Penal.
