En cuanto al fundamento de la agravante

La doctrina alemana señala que el tipo cualifi cado del robo agrava- do está predispuesto en función de una alta peligrosidad abstracta, lo que

(30) LACKNER/KÜHL, §244 Rn. 3a. (31) PEÑA, 240.

(32) SALINAS, p. 962. (33) SALINAS, p. 962.

(34) Por eso es que desde la antigüedad se decía sabiamente omne quod nocendi causa habetur (todos los objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas). Textos antiguos citados por el proyecto Tejedor, citado por DONNA, p. 163.

entraña que el arma esté en capacidad de funcionar o que esté lista para disparar. Desde esta óptica no califi carán como armas aquellas defectuo- sas o descargadas, ni las “armas aparentes” ni las de juguete o aquellas que estando cargadas no hayan sido desaseguradas(35)_{. Una pistola descar-}

gada no tiene aptitud para poner en peligro ni la vida ni la integridad físi- ca de la víctima.

También se ha discutido el supuesto de que el arma no haya sido car- gada con los proyectiles que le son propios sino con otros compatibles pero menos peligrosos. En estos casos, la doctrina alemana(36) _{desde 1998}

considera en forma unánime que es sufi ciente que el arma esté lista para ser disparada para que se produzca la agravante(37)_.

Esta discusión ha sido retomada en forma acrítica por la doctrina na- cional e internacional. De ese modo, lo que se provoca son discusiones estériles y confusiones interpretativas. El método comparado debe servir para echar mano a conceptos foráneos que ayuden a explicar el ordena- miento jurídico nacional, no cuando perjudiquen la vigencia del princi- pio de seguridad jurídica. Por ejemplo, en la doctrina nacional se discute si la agravante se confi gura cuando el agente porta el arma o solo cuando la utiliza. Esta discusión es útil para el derecho alemán, puesto que el § 250 StGB prevé diversos supuestos que confi guran la agravante bajo es- tudio: a) portar un arma (en sentido técnico) o un instrumento peligroso, b) portar “cualquier otro instrumento” para impedir o para vencer, me- diante violencia o intimidación, la resistencia del agraviado, c) y hacer

uso del arma o del instrumento peligroso con ocasión del robo.

De tal suerte que en el Derecho alemán sí tiene sentido distinguir entre portar el arma (pena no menos de tres años) y hacer uso del arma con ocasión del robo (pena no menor de cinco años).

Para los alemanes, el robo se entiende agravado por el solo hecho de portar el arma, no solo por utilizarla con ocasión del robo para impedir o para vencer mediante violencia o amenaza de violencia la resistencia de

(35) RENGIER, p. 72.

(36) Fischer § 244, Rn. 27; WESSELS/HILLENKAMP, BT 2, Rn. 259. (37) En contra: BREGLIA/GAUNA, p. 146.

la víctima(38)_{. Tampoco es importante determinar quién portaba el arma}(39)

o si el arma se llevaba en la mano o en el cuerpo(40)_{. Es sufi ciente que el}

arma esté a disposición del partícipe, esto es, cuando pueda ser tomado de otro y ser utilizado, como por ejemplo, cuando el arma le es sustraída a la víctima o a un tercero(41)_{. La ratio del agravamiento de la pena reside}

en el peligro latente de su uso en una situación de robo, al margen de la intención de su utilización(42)_.

Por su parte, la doctrina argentina encuentra el fundamento de la agravante en dos consideraciones: “hay dos razones que se conjugan para intensifi car la pena; por un lado, el mayor poder intimidante del arma y, por otro, el peligro real que constituye para el agraviado la utilización del arma por parte del agente”(43)_.

Nuestra teoría asume el primer argumento antes reseñado pero recha- za el segundo, pues, conforme a nuestra legislación, las lesiones leves y las lesiones graves confi guran otro supuesto autónomo a la mera intimi- dación a causa de la exhibición de las armas. Y, si bien las lesiones pue- den no producirse en un caso en concreto, no tiene sentido hablar de “pe- ligro real” al margen de la altamente probable lesión al bien jurídico vida o integridad física del agraviado. Para nuestro Código Penal o bien se intimida al agraviado con la exhibición del arma o bien se lo lesiona con el uso del arma; no cabe un supuesto intermedio de mera puesta en peligro. Incluso la amenaza puede no ser veraz desde el punto de vista del agente que la profesa (dice que le volará los sesos a la persona si no le da el dinero a pesar de apuntarle con una pistola de fogueo), pero nadie puede seriamente discutir que la simple amenaza de padecer dicho mal es lo que fi nalmente inclinará la balanza hacia el agente y determinará que el robo se produzca sin mediar resistencia.

La mera puesta en peligro no está recogida, pues, en el robo agrava- do. Quienes piensan lo contrario dan la chance al agresor de alegar como

(38) FISCHER, 1720. (39) LACKNER/KÜHL, p. 1142. (40) LACKNER/KÜHL, p. 1143. (41) LACKNER/KÜHL, p. 1143. (42) RENGIER, p. 70. (43) DONNA, p. 159.

argumento de defensa, por ejemplo, que el arma era inofensiva (por ser de fogueo, por ejemplo), pero este argumento es impertinente pues nadie se puede defender sobre un presupuesto legal inexistente. Cuando una persona conduce un vehículo bajo estado de ebriedad comete el delito respectivo por el solo hecho de conducir en tal condición. En ese caso, la producción de un fi n concreto, aunque probable, no interesa. En la agra- vante bajo estudio sucede lo contrario porque la producción del fi n con- creto, el despojo de las pertenencias del agraviado, sí interesa, así como el modo en que se produjo, esto es, mediante intimidación que, guste o no a los doctrinarios, corresponde valorar desde el punto de vista subje- tivo, según un ciudadano promedio visto envuelto en una circunstancia similar.

Por su parte, la doctrina nacional(44) _{afi rma que el robo a mano arma-}

da se confi gura cuando el agente porta o hace uso de un arma al momento de apoderarse ilegítimamente de un bien mueble de su víctima(45)_.

Así se dirá: “la sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la víctima, al momento de cometer el robo, confi - gura la agravante”(46)_{. Si la víctima nunca vio el arma que portaba el}

autor, entonces no se confi gurará la agravante. La razón que se aduce es que la víctima se “atemorizó menos”(47)_{. De otra opinión es Peña Cabre-}

ra quien afi rma: “se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión, en el caso de producirse el apoderamiento con sustrac- ción; sin usarla pese a contar con ella, será un hurto y no un robo agrava- do. No basta el hecho de llevar o portar un arma”(48)_{. Aquí se aprecia la}

presencia de los conceptos de portar, exhibir y usar, cuya conjunción en la práctica puede captarse con la siguiente cita: “El uso de armas o me- dios peligrosos no es el mero porte de las mismas sin exhibirlas y, a su vez, la sola exhibición tiene que entenderse absorbida en la misma idea de intimidación. La cualifi cación se produce cuando las armas o medios son efectivamente utilizados, disparando, golpeando, agrediendo, y con

(44) SALINAS, p. 962.

(45) La doctrina española entiende por uso “no solo la utilización agresiva o el disparo en el caso de armas de fuego, sino también la exhibición de carácter intimidatorio”. BAJO FERNÁNDEZ, p. 414.

(46) SALINAS, p. 962. (47) SALINAS, p. 962. (48) PEÑA, p. 240-241.

independencia de la pena imponible por la agresión ejecutada o intenta- da. Es, por lo tanto, una agravación por el medio empleado en el robo violento”(49)_.

Esa idea tiene sentido en el Derecho Penal español pues en su ar- tículo 242 inciso 3 literalmente se señala que la cualifi cación procede cuando “el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos”. Para nuestro Código penal no tiene sentido esperar a “dispa- rar, golpear y agredir” a la víctima, pues estos supuestos ya están cubier- tos, por ejemplo, por la producción de lesiones leves y graves (artículo 189, segundo párrafo, numeral 1 y tercer párrafo in fi ne).

Nuestro legislador no ha agravado el robo “en forma diferencia- da”, es decir, según que el agente haya “portado” (primer supuesto) o “usado” (segundo supuesto) el arma, en tanto y en cuanto ha puesto el acento sobre la intimidación que produce el arma en la psique de la víc- tima. En ese orden de ideas, soy de la opinión que no se pueden entender los conceptos de portar/usar el arma al margen del concepto de intimi- dación pues, para decirlo en forma gráfi ca, son elementos de una misma fórmula. De tal suerte que, con respecto al artículo 189 inciso 3 del CP, el mero hecho de portar el arma no representa la causa de la agravación de la pena, sino el intimidar con el arma que se lleva consigo, resultando insignifi cante, ejemplifi cando con el revólver, si se disparó o no, si esta- ba cargado o no, si estaba o no con seguro, si era real o de fogueo, y con- sideraciones análogas, supuestos que, en todo caso, permitirían graduar la pena pero no modifi car el tipo agravado de robo para convertirlo, por ejemplo, en un hurto como piensan algunos.

Quienes argumentan que el legislador solo agrava el delito de robo cuando el agente “usa” el arma plantean el problema, a mi entender, en forma incorrecta. Solo para encontrar un argumento decisivo en con- tra diremos que el propio concepto de amenaza de peligro inminente

para la vida o la integridad física –que es indicativo de un condicional

(“si no me entregas el dinero te disparo”, y por tanto, el disparo al cuer- po puede o no ocurrir)–, contradice el concepto de uso, que implica una

acción presente. De tal suerte que no se ha reparado en que se trata de su- puestos de hecho autónomos.

En tal sentido, resulta correcta la postura que señala: “Usar armas signifi ca no solo su utilización directa conforme a su destino, y según su clase y calidad, disparando, pinchando, cortando o golpeando, sino tam- bién su exhibición con fi nes intimidatorios o amenazantes, pues una de las características innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quienes se coacciona o amedrenta con ellas, y la acción así ejercitada, conlleva incuestionablemente un mayor riesgo o peligro”(50)_.