SALA PENAL PERMANENTE R N Nº 966-2009-AREQUIPA

Lima, veintitrés de agosto de dos mil diez

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el señor fi scal superior contra la

sentencia de fojas tres mil ochocientos cuarenta y nueve, del treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que absolvió a Máximo Anibal Huincho Aguilar o Pablo Avilar Trujillo o David Lifonzo Aymituma de la acusación fi scal formulada en su contra por delito contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Sil- vio Vidal Machaca Cornejo, y absolvió a José Aurelio Aparicio Calderón de la acusa- ción fi scal formulada en su contra por los delitos contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Juana Isabel Urday Fernández, Jacobo Moisés Marti- corena Arias, Yassiny Rosella Delgado Medina Del Carpio, Manuel Augusto Valladares Zegarra y Jorge Jesús García Basurco, y contra la Seguridad Pública en la modalidad de arrebato de arma de uso ofi cial en agravio de Luis Enrique Apaza Huilica y el Estado; interviniendo como ponente el señor Santa María Morillo; y

CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el fi scal superior en su recurso formalizado de fojas tres mil ocho-

cientos setenta y nueve sostiene lo siguiente: A. Caso tres: Si bien el agraviado Silvio Machaca Cornejo no acreditó documentalmente la preexistencia de las cosas materia del delito, individualizó cada uno de los bienes que le fueron sustraídos, conforme consta en el parte número novecientos catorce; que la responsabilidad penal del encausado Huin- cho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma se acredita con la testimonial de Jorge Armando Quintanilla Pino, quien en sede policial y en presencia del representante del Ministerio Público lo reconoció como el sujeto que conducía el vehículo de placa de ro- daje FH-dos mil diecinueve utilizado para trasportar los bienes sustraídos. B. Caso dos: El agraviado Jacobo Moisés Marticorena Arias en las actas de reconocimiento personal de fojas cuarenta y cinco y cincuenta reconoció al encausado Aparicio Calderón como la persona que ingresó a la vivienda de su hermana, de donde sustrajeron sus pertenencias. C. Caso cuatro: La agraviada Yassiny Rossella Delgado Medina Del Carpio en su mani- festación policial de fojas doscientos ochenta reconoció plenamente al encausado Apa- ricio Calderón como uno de los sujetos que ingresó a su vivienda, así como identifi có en la dependencia policial un televisor y un minicomponente que le fueron sustraídos, y presentó las fotografías de fojas doscientos ochenta y tres para acreditar su propiedad.

D. Caso ocho: La agraviada Juana Isabel Urday Fernández reconoció los dos televiso- res que le fueron incautados al encausado Aparicio Calderón y que se encontraban en la dependencia policial, lo que evidencia que este fue una de las personas que ingresó al domicilio de la citada agraviada y sustrajo diversos bienes. E. Caso setenta y uno: El efectivo policial Luis Enrique Apaza Huilca en su condición de agraviado, en forma per- sistente y uniforme, sindicó directamente al encausado Aparicio Calderón como el suje- to que le sustrajo su arma de reglamento, versión que se corrobora con las manifestacio- nes de fojas ochenta y dos, ochenta y tres, ochenta y siete, ochenta y nueve y noventa y uno, así como con la testimonial del efectivo policial Pablo Juan Zapana Budiel de fojas mil trescientos veintiuno. F. Caso setenta y dos: En el domicilio del encausado Apari- cio Calderón se encontró un Fotocheck del Banco de la Nación perteneciente al agra- viado Manuel Augusto Valladares Zegarra, lo que revela es uno de los sujetos que ingre- só al domicilio del citado agraviado y sustrajo diversos bienes. G. Caso setenta y tres: En el domicilio del encausado Aparicio Calderón también se halló un porta documentos que fueron sustraídos (entre otros bienes) del interior del domicilio del agraviado Jorge Jesús García Basurco, quien en la dependencia policial reconoció entre los bienes recu- perados un televisor y una cartera de cuero; que, fi nalmente, expone que en la sentencia se sostiene como principal fundamento para la absolución que no se acreditó la preexis- tencia de las cosas materia del delito, sin tenerse en cuenta que los agraviados identifi ca- ron los bienes que fueron incautados por la autoridad policial.

Segundo.- Que, según la acusación fi scal de fojas dos mil trescientos cuarenta y

ocho –en armonía con el auto superior de fojas tres mil doscientos setenta y nueve, del trece de agosto de dos mil ocho, en el que se precisó que el ámbito de pronunciamiento se circunscribe a los casos dos, tres, cuatro, ocho, setenta y uno, setenta y dos y seten- ta y tres–, los hechos objeto de incriminación penalmente relevantes son como siguen: A. Caso tres: El diecinueve de junio de dos mil cinco, a las trece horas, el encausado Huincho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma en compañía de otros dos sujetos fracturaron las puertas e ingresaron al domicilio del agraviado Machaca Cornejo, ubica- do en la Calle María Nieves y Bustamante número mil ciento diez - Arequipa, de donde sustrajeron diversos bienes, dinero en efectivo, tarjetas bancarias y documentos persona- les, así como un revólver marca Smith Welson con número de serie AVP-cero doscien- tos dieciséis y luego huyeron a bordo del vehículo de placa de rodaje FH-dos mil dieci- nueve. B. Caso dos: El veintiséis de mayo de dos mil cinco, a las dieciocho horas con cuarenta minutos, cuando el agraviado Marticorena Arias se encontraba en compañía de su madre, se percató que dos sujetos salían de su domicilio con dos bultos y aborda- ron un vehículo que estaba estacionado frente a la casa, por lo que se acercó y un sujeto portando un arma de fuego lo amenazó y luego huyeron; que, sin embargo, el agravia- do logró reconocer al encausado Aparicio Calderón, conforme consta en el Acta de Re- conocimiento de fojas cuarenta y cinco. C. Caso cuatro: El veintiocho de julio de dos mil cinco, a las cinco horas con cuarenta y cinco minutos, cuando la agraviada Delgado Medina se encontraba en el interior de su vivienda ubicada en la Calle Huacho núme- ro cuatrocientos cuatro del distrito de San Martín de Socabaya se percató que un sujeto salía de una de las habitaciones y luego huyó en un vehículo Tico de color amarillo que lo esperaba en la calle, llevándose consigo dos televisores, un teléfono inalámbrico y un VHS; que, luego la agraviada logró reconocer al encausado Aparicio Calderón. D. Caso

ocho: El cinco de marzo de dos mil cinco, a las diecinueve horas, luego de que la agra- viada Juana Urday Fernández denunció que unos sujetos hurtaron sus pertenencias, los testigos Alejandra Paredes y Daniel Ruiz Monzón observaron un vehículo con lunas po- larizadas en cuyo interior se encontraba un sujeto con las características del encausado Aparicio Calderón en compañía de otros sujetos no identifi cados, los que habrían sus- traído documentos, joyas, dinero en efectivo y perfumes del interior de la vivienda de la citada agraviada. E. Caso setenta y tres: El ocho de mayo de dos mil cinco, unos suje- tos desconocidos aprovechando la ausencia del agraviado García Basurco forzaron con una barreta denominada “pata de cabra” la puerta de su vivienda ubicada en la Urbani- zación Guardia Civil, II etapa del distrito de Paucarpata, de donde sustrajeron un DVD, una radio portátil, un televisor, dos relojes de diferentes marcas y las sumas de quinien- tos nuevos soles y seiscientos dólares americanos. F. Caso setenta y uno: El tres de julio dedos mil cinco, a las quince horas, el encausado Aparicio Calderón robó el arma de reglamento del Sub Ofi cial PNP Apaza Huilca cuando se constituyó al edifi cio Sardón ubicado en la Calle Jerusalén número ciento veinticuatro del Cercado de Arequipa por orden de la central de radio patrulla con la fi nalidad de entrevistarse con Marco Ojeda Obando, por haber sido víctima de robo. G. Caso setenta y dos: El ocho de mayo de dos mil seis, en horas de la tarde, sujetos desconocidos, aprovechando la ausencia del agra- viado Valladares Zegarra ingresaron a su vivienda ubicada en la Urbanización Tahuay- cani D-tres de donde sustrajeron un televisor, un DVD, dos equipos de sonido, un juego de espadas samurai, tres relojes y documentos personales –un fotocheck del Banco de la Nación, entre otros–; que el fotocheck fue encontrado en el interior del inmueble del en- causado Aparicio Calderón.

Tercero.- Que, toda sentencia debe fundarse en una actividad probatoria sufi cien-

te que permita establecer la verdad objetiva y que a su vez determine fehacientemente la existencia o no del delito, así como la responsabilidad o no del imputado, en aplicación de lo dispuesto en los artículos doscientos ochenta y cuatro y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales.

Cuarto.- Que, en la sentencia recurrida no se analizó en su verdadera dimensión el

Acta de Registro e Incautación de fojas treinta y siete, que por su propio contenido y sin necesidad de complementarse con otros medios de prueba o razonamientos explicativos acredita que en el domicilio del encausado Aparicio Alarcón se halló el fotocheck y por- tadocumentos de los agraviados Valladares Zegarra y García Basurco, respectivamente, lo cual guarda conexión temporal con el Parte número mil veinte de fojas tres, en el que consta que el veintiocho de julio de dos mil cinco, a las catorce horas fue intervenido el citado encausado y se efectuó el allanamiento de su domicilio ubicado en la calle Payta número doce, San Martín de Socabaya, incautándose los documentos personales antes aludidos.

Quinto.- Que, de otro lado, el agraviado Marticorena Arias en el acta de reconoci-

miento de persona de fojas cuarenta y cinco –realizado con participación del represen- tante del Ministerio Público y en rueda de personas– reconoció sin dubitaciones al en- causado Aparicio Calderón como el sujeto que se encontraba en el interior del vehículo de color plomo plata en el que huyeron los otros dos sujetos que salieron del domicilio de su hermana, y que lo amenazó con un arma de fuego para que no se entrometa; que el agraviado Apaza Huilca en el acta de reconocimiento en video de fojas ciento ocho

también reconoció al citado encausado como el sujeto que, haciéndose pasar como vi- gilante, lo encariño con un arma de fuego y le arrebató su arma de reglamento; que la agraviada Delgado Medina Del Carpio en su manifestación policial de fojas doscientos ochenta expresó que a troves del muestreo fotográfi co reconoció al encausado Aparicio Calderón como uno de los sujetos que ingresó a su vivienda y sustrajo sus pertenencias, a la vez que precisó que pudo reconocerlo porque se encontraron en el interior de su casa y se vieron cara a cara.

Sexto.- Que, este acto de investigación se encuentra indiscutiblemente justifi cado

como diligencia dirigida a orientar la investigación e individualizar al presunto autor del hecho delictivo, pues la percepción que del agresor haya podido retener en su memoria la víctima del delito o los testigos presenciales, constituye un valioso elemento para lo- grar la identifi cación del delincuente; que la validez del denominado recorrido o mues- treo fotográfi co se justifi ca por la falta de individualización previa del sospechoso, em- pero, aun cuando sea un medio legítimo de investigación policial, por si solo, carece de valor probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia, requiriéndose que sea ratifi - cado en la instrucción y en sede plenarial, pues no tiene otro signifi cado que el de inicio de una línea de investigación policial en la que la utilización de fotografías, como punto de partida de la investigación judicial, constituye una técnica elemental de imprescin- dible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible.

Sétimo.- Que, en este sentido, es necesario la realización de un nuevo juicio oral a

fi n de que pueda tomarse una decisión positiva o negativa –de ser el caso con arreglo a lo previsto en los artículos doscientos ochenta y tres, doscientos ochenta y cuatro y dos- cientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales, por lo que debe dispo- nerse la concurrencia de los agraviados para que se ratifi quen en los reconocimientos que hayan efectuado en sede preliminar y, si corresponde, se realice la confrontación con los encausados Aparicio Calderón y Huincho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma; que, asimismo, se debe evaluar el reconocimiento de persona de fojas cin- cuenta y dos –del cuaderno de detención preliminar– efectuada por el testigo Jorge Ar- mando Quintanilla Quispe, quien reconoció al encausado Huincho Aguilar o Avilar Tru- jillo o Lifonzo Aymituma como uno de los sujetos que participó en hurto cometido en perjuicio del agraviado Machaca Cornejo; que también debe analizarse el acta de regis- tro e incautación de fojas treinta y siete con el objeto de determinarse objetivamente si alguno de los artefactos hallados en el domicilio del encausado Aparicio Calderón per- tenecen a los agraviados, pues si bien la prueba de la preexistencia de la cosa materia del delito es indispensable para la afi rmación del juicio de tipicidad, no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fi nes la propia declaración de la víctima, pues el artículo doscientos cuarenta y cinco del Código Procesal Penal en vigor no impone límite alguno a las pruebas con las que se puedan acreditar la pose- sión del bien, sobre todo en los casos de artefactos que no tienen un registro como los vehículos motorizados; que, de excluirse tal posibilidad, se establecerían exigencias in- compatibles con su naturaleza jurídica, por lo que es del caso declarar la nulidad de la sentencia conforme al artículo trescientos uno, parte in fi ne del Código de Procedimien- tos Penales.

Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas tres mil ochocien- tos cuarenta y nueve, del treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, en el extremo que absolvió a Máximo Aníbal Huincho Aguilar o Pablo Avilar Trujillo o David Lifonzo Aymituma de la acusación fi scal formulada en su contra por el delito contra el Patrimo- nio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Silvio Vidal Machaca Cornejo, y absolvió a José Aurelio Aparicio Calderón de la acusación fi scal formulada en su contra por los delitos contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Juana Isabel Urday Fernández, Jacobo Moisés Marticorena Arias, Yassiny Rosella Del- gado Medina Del Carpio, Manuel Augusto Valladares Zegarra y Jorge Jesús García Ba- surco, y contra la Seguridad Pública en la modalidad de arrebato de arma de uso ofi cial en agravio de Luis Enrique Apaza Huillca y el Estado; ORDENARON se realice un nuevo juicio oral por otro Colegiado teniendo en cuenta lo expuesto en la presente eje- cutoria; y los devolvieron.

SS. SAN MARTÍN CASTRO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; CALDERÓN CAS- TILLO; SANTA MARÍA MORILLO

04 Hurto: Preexistencia de bienes no se acredita con la propiedad del inmueble

Ante la inconcurrencia del agraviado, en la etapa judicial no ha sido posible que dicha parte procesal acredite la pre-existencia de los bienes supuestamente sustraídos, exigencia procesal que se estipula –para los delitos contra el patrimonio– y se precisa en el artículo 245 del Código Procesal Penal; no siendo sufi ciente a consideración del Colegiado, el hecho de que se haya acreditado la propiedad del inmueble lugar de donde se habrían sustraído los bienes –los cuales se encuentran listados y valorizados– prueba de parte presentada por el agraviado a nivel preliminar, máxime si el argumento exculpatorio de la defensa de que los bienes muebles que se llevara consigo son de su propiedad, no han sido desvirtuados por la parte afectada.

EXPEDIENTE Nº 465-2006