El apoderamiento (consumación) como realización del riesgo en el resultado

Hemos señalado ya –vide nota a pie N° 16– que en los delitos de re- sultado, la diferencia objetiva entre la tentativa y la consumación es pu- ramente cuantitativa, repercutiendo en el quántum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante, identifi car cuándo nos encontramos ante una tentativa y cuándo ante una consumación, puesto que la pena a imponer será distinta según nos encontremos en uno u otro supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustracción, para la consumación no basta con un comportamiento de sustracción, sino que por exigencia legal se requiere del apoderamiento del bien por parte del agente. En

(38) Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequívocamente que la violencia física ejercida contra la víctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.

(39) Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la víctima rompiendo algún obstáculo.

(40) Este delito (artículo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley Nº 29859, publicada el día 3 de mayo de 2012 en el diario ofi cial El Peruano.

términos de imputación objetiva: no basta con la creación de un riesgo

penalmente prohibido (tentativa) sino que se exige la realización de ese riesgo en el resultado (consumación). Habiéndonos ocupado de lo

primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.

¿Cómo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realización

del riesgo en el resultado, en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y

189-C del Código Penal? Conforme desarrollamos anteriormente –Supra

III–, la doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en asumir el cri-

terio de la disponibilidad potencial sobre el bien por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma línea, entendemos que existirá apo-

deramiento cuando el autor realiza cualquier tipo de acción que ponga

de manifi esto su carácter de dominus sobre el bien, con lo que se descar- ta que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el es- pacio. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe encontrarse en una situación que le haga posible aprovechar- se del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, no habrá

consumación, al no haberse producido aún la ruptura con la custodia an-

terior(42)_{. Si el agente logra el apoderamiento, entendido este como dis-}

ponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento. 4. A propósito del desistimiento

En concordancia con lo señalado anteriormente, si bien es cierto que la sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien mueble total o parcialmente ajeno supone ya una defraudación normativa –reprimible como tentativa–, dicha defraudación por sí sola no es sufi ciente para sos- tener que ha tenido lugar la completa ruptura con la custodia anterior(43)_.

En ese sentido, todavía resulta posible el desistimiento del agente con- forme al artículo 18 del Código Penal, en donde se establece que: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando

(42) Cfr. CARNEVALI, en: Política Criminal. N° 1, 2006, A 2, p. 17. (43) Ídem.

los actos practicados constituyen de por sí otros delitos”. El desistimien-

to presupone una tentativa punible, esto es, la existencia de un acto con

sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputación de esa perturbación social proceda es necesario que el hecho esté separado del autor por una pérdida de infl uencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la posibilidad de una reversión del sentido comu- nicativo del hecho resulta todavía posible(44)_.

De la redacción del artículo 18 del Código Penal también se coli- ge que nuestra regulación penal reconoce dos formas de manifestación del desistimiento con base en la diferencia entre la tentativa acabada e

inacabada. En la tentativa acabada el autor ha realizado todos los actos

dirigidos a la producción de la consumación del delito, por lo que el de- sistimiento debe impedir en estos casos la producción del resultado. Por el contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se prosigue con los actos ejecutivos del de- lito(45)_{. En los casos de tentativa acabada, a pesar de que se haya con-}

fi gurado ya un comportamiento prohibido –una sustracción jurídico-

penalmente relevante–, existirán casos en los cuales el autor todavía

puede evitar la realización del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la consumación) se entiende plenamente rea- lizado con la disponibilidad potencial, el desistimiento, en los delitos de sustracción contra el patrimonio, solamente será posible en tanto el agente no goce todavía de dicha facultad abstracta respecto de los bie- nes sustraídos, puesto que, de ser así, nos encontraremos ya ante un delito consumado.

Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sus- tracción, debe existir una conducta que inequívocamente pueda ser inter- pretada como un comienzo de sustracción de un bien mueble total o

parcialmente ajeno. A modo de ejemplo: “Dos sujetos son intervenidos

cuando se encontraban golpeando fuertemente a la víctima en los brazos para que suelte el maletín con dinero”(46)_{; “los agentes son intervenidos}

(44) Cfr. GARCÍA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 745. (45) Ibídem, p. 746.

(46) Ejecutoria Suprema del 08/09/2004, R.N. N° 1050-2004-Chimbote: “El procesado en compañía de un sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricación casera, en forma violenta abordaron al

cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del banco para que este abra la caja fuerte”, etc. En todo caso, para deter- minar la existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de jus- ticia debe valorar sus medios de prueba tomando como referente funda- mental el contexto social en que se lleva a cabo el suceso.

V. UNA MIRADA CRÍTICA A LOS ARTÍCULOS 187 (HURTO DE