REVISTA
DE LA
FACULTAD DE DERECHO
SUMARIO
DOCTRINA Y ESTUDIOS P'ag.
Sobre las empresas públicas, por M. S. Giannini (Traducción del Dr. Manuel Simón Egaña) .,... 9
El Sátema Bpaño} de Publicidad Inmobiliaria (continuación)
por el Dr. Angel Cristóbal Montes 23
La formación de la voluntad de la Administración Pública Na-cional en los contratos administratioos, por Allan-Randolph
Bre-~C 61
Sobre la exclusión de /a respomabilidad contractualy de la res-ponsabilidad por vicios ocultos en la legislación italiana yen la
venezolana, por el Dr. Benito Sanso .. , .... ,... 1l~
LEGlSLACION NACIONAL
Proyecto de Ley de Partidos Políticos, Reuniones Públicas y
Mani-[estaciones .. , . . . 121
LEGISLACION EXTRANJERA.
Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslttvia
(conclusión) .. .. 131
JURISPRUDENCIA
Letra de Cambio. Comentario crítico de algunas decisiones recién-tes de la Corte Suprema de Justicia,por el Dr. Hernán Giménez
EL PODER DISCRECIONAL EN LA
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
VENEZOLANA
Recopilación, sistematización y notas por el Dr. ALLAN-RANDOLPH BREWER C. Profesor de Derecho Administrativo dela
Universidad Central de Venezuela. Adscrito al Instituto de Derecho Público.
1 - LAS DOS CATEGORIAS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
I.-WS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES
Resumen: "Actos administrativos discrecionales son aquellos dictados por la administración sin estar someti-dos, para ello, al cumplimiento de normas es~ciales en cuanto a la oportunidad de actuar, lo que los distingue de los actos administrativos reglados".
l.--8entencia de la Corte Federal de 17 de julio de 1953 (Gaceta Forense, 2' Etapa, N' 1, 1953, pág. 151). Los actos administrativos son de dos categorías: discrecio-nales, cuando la administración no está sometida al cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de obrar, sin que ello quiera decir que se obre al arbitrio, eludiendo toda re-gla de derecho, pues la autoridad administrativa debe observar siempre los preceptos legales' sobre formalidades del acto; y-re-glados, llamados también vinculados y obligatorios, cuando el funcionario no puede efectuarlos sino con sujeción estricta a la Ley, so pena de incurrir en incompetencia, exceso de poder o ge-néricamente, en ilegalidad o violación de la Ley; en este orden de ideas todas las actividades de la autoridad administrativa deben ceñirse a reglas o normas preestablecidas. De ahí, el prín-cipio de legalidad de los actos administrativos.
188 ALlAN·RANDOLPH BREWER
Resu.men: "En el acto administrativo diseNci~ administración dispone de una cierta libertad de ap eién, sin que quiera. esto significar que procede arbi ....•.
riamente". . ,
2.-Sentencia de la Corte Federal de veintiséis de noviemf bre de 1959 (CF.125-A-l, según sigla del instituto
dlli
Codificación y Jurisprudencia). .
Los actos administrativos, tanto los reglados como los-dís-crecionales, están sometidos a determinadas normas legales cUyO cumplimiento les da contenido y efecto jurídicos. En esto eon-siste el Principio de la Legalidad. Los unos y los otros deben ser-ejecutados de acuerdo a disposiciones preexistentes, y la dife-rencia entre los primeros y los segundos en la esfera admini¡.. trativa estriba, en que en los reglados la ley establece su auto-ridad administrativa ha de actuar, cuál es esa autoauto-ridad y cómo debe hacerlo, determinando las condiciones de la conducta ad-ministrativa en forma de no dejar margen a la elección del
pro-cedimiento; mientras que en los discrecionales, atendiendo a ne--cesidades de la Administración Pública, la autoridad admínía-tratíve, en muchos casos, apreciará hechos pasados o conse-cuencias futuras, y para ello dispondrá de cierta libertad de apreciación, sin que, quiera significar esto que proceda arbitra-riamente.
2.-WS ACTOS ADMINISTRATlVOS REGLADOS
Resumen: "Los actos administrativos reglados son aquellos dietados con sujeción estricta a la ley, conmiras a la finalidad social buscada",
3,-Sentencia de la Corte Federal de 17 de julio de 1953 (Gaceta Forense, 2' Etapa, N~ 1, 1953,pág. 153).
La Administración Pública, como órgano de la actividad estatal, no puede ejercitar sus funciones, sino dentro de los precisos limites del derecho positivo, pues la demarcación de éstos constituye garantía establecida en beneficio de los par-ticulares o administrados contra las posibles arbitrariedades de la autoridad ejecutiva. Como antes se dijo, la Administración Reglada es aquella cuyos actos están sujetos a las disposiciones de la Ley, reglamento o cualquiera otra norma administrativa, ya que, así como en el Derecho privado el acto jurídico requiere capacidad de parte de quien lo realiza, así también en el Derecho público el funcionario debe actuar con arreglo a los trámites establecidos con miras a la finalidad social buscada. Por donde
PODER DISCRECiONAL EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA 189
se sigue que el acto administrativo, aun siendo dictado por quien tiene facultades para ello, debe cumplirse en entera conformidad con las condicionesexigidas porlaLey.
Véase: N' 2 Y10.
n-PROCEDENCIA DE LAS FACULTADES DISCRECIONALES
l.-CUANDO LA LEY EXPRESAMENTE LO CONSA· GRA
Resumen: "El acto administrativo discrecional se pro-duce cuando la administraci6n actúa en ejercicio del poder de libre apreciación que le deja la leypara decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar, o qué alcance ha de dar a su actuación".
4.-&ntencia de la
Corte
Federal de G de noviembre de 1958 (Gaceta Forense, 2. Etapa, N9 22, 1958. pág. 133). El artículo 74 de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, etc., en el cual. se fundamenta la resolución apelada, expresa que "El Ejecutivo Federal, cuando lo estime conveniente, podrá re-ducir las penas que esta Ley impone o indultar de ellas a los que hubieren cometido alguna infracción, siempre que concu-rran circunstancias que demuestren falta de intención dañosa en el contraventor...El uso del verbo "poder", en la oración "podrá reducir las penas", del texto copiado, indica que se está en presencia de una facultad discrecional de la Administración Pública. Poder es te-ner la facultad o el medio de hacer una cosa, y facultad, el de-recho, -no el deber ni la obligación- de hacer una cosa. El C. P. C., en su artículo 13, da la interpretación jurídica de este verbo, que bien puede aplicarse, no sólo en las actuaciones judiciales, sino también en general. Cuando la Ley dice: ''El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoríaa para obrar según su prudente arbitrio, consultando lomás equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Este poder discrecional, ya virtual, ya expresamente con-ferido por la Ley, es indispensable para que el Poder Adminis.-trativo, y de una manera más amplia, el Poder Ejecutivo pueda realizar sus fines de un modo cabal, porque la Ley no puede prever y reglamentar las múltiples, cambiantes y complejas re-laciones jurídicas que se producen en las sociedades. De ahí que, por lo general, se limite a determinar normas que fijan la com-petencia de los diversos órganos administrativos y deja a éstos una cierta libertad de apreciación de los hechos, para decidir u orientar su aetuación.
190 ALLAN·RANDOLPH BREWER
Puede decirse, entonces, que el acto discrecional se proddcé; cuando la administración actúa en ejercicio del poder de libl'9~
apreciación que le deja la Ley para decidir si debe obrar o ah&.-tenerse, o cómo ha de obrar, o qué alcance ha. de dar a su 8C'"
tuación (Bonnard, Derecho Administrativo, 19~8. pág. 64). De cuanto queda expuesto se desprende que es
de
1&
~turaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, el que no pueda ser revisado o anulado por otro poder en lo que se refiere al mérito o fondo. Esta conclusíéu resulta evidente, porque de 10 contrario, esa facultad díscrecío-nal no sería tal, ni propia de un poder, pero sí puede ser materia de revisión por lo que se refiere a la incompetencia del funcio-nario que lo dictó, o defecto de forma del acto, o a su ilegalidad.. en cuyos casos procede su revocación o anulación. -En el caso de autos no se ataca la resolución Ns 52 de 28 de abril por 'ninguna de esas causas. El objeto de la apelación es el monto de la cantidad que en esa resolución es fijada por con-cepto de impuesto sucesorio y multa, -no obstante- que en ella, esta última fue rebajada y que la apelante declara que "no está conforme con pagar". Es pues, el fondo de ese acto admi-nistrativo, la manera como el funcionario administrativo ejer-ció la facultad discrecional que le reconoce el artículo-74de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones y otros ramos de la Renta Nacional, el que se pretende que sea revisado por esta Corte, lo cual es improcedente.
Resumen: "La administración tiene poderes discre-cionales cuando la ley le deja la atribución de apreciar determinados hechos".
5.--Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en 8ala Po-Ilñee-édmínístrativa de 13 de diciembre de 1962 (CSJ· PA-173·3, según sigla del Instituto de Codificacióny. Jurisprudencia) •
Finalmente, el ordinal 9'l del artículo 33 de la Ley' de Pro-piedad Industrial no ha sido denunciado, ni siquiera implícita-mente.
No obstante, de su análisis se desprende que en él se esta-blecela prohibición de registrar como marcas de comercio, pala-bra o expresiones que expresan cualidades genéricas de los pro-ductos o que sean de uso común. Las autoridades administrati-vas encargadas de otorgar el registro, tiene por tanto, la atri-bución de apreciar si una palabra o expresión es de uso
corrien-te
o se ha hecho de uso común. Es ésta una cuestión de mera apreciación, en la cuallaautoridad administrativa es precisamen-tela más autorizada en virtud de su especialización.PODER DISCRECIONÁl EN LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA 191
2.-CUANDO SE TRATE DE MEDIDAS EN QUE ESTE INTERESADO EL ORDEN PUBLICO.
Resumen: "Laadministración tiene facultades discre-cionales cuando se trata de adoptar, suprimir o modificar providencias en que esté interesado el orden público",
6,-Sentencia de la Corte Federal y de Casación de 4 de junio de 1952 (Gaceta Forense, 1'" Etapa, N" 11, 1952,
pág. 25).
La misma consideración de hallarse el tránsito urbano y extraurbano en estrecha relación con el orden público, explica asimismo lo amplio de la facultad otorgada, por la Ley al Eie, cutivo Federal, y al mismo tiempo justifica la procedencia de las medidas, Cuando ellas son de la naturaleza de las Impugna-das, debe corresponder su implantamiento al Poder Ejecutivo, tanto por la competencia constitucional de este órgano, como por cuanto es constante la doctrina y la jurisprudencia en re-conocer a las autoridades ejecutivas la facultad de apreciar las circunstancias en punto a oportunidad y conveniencia y la fa-cultad discrecional de adoptar, suprimir o modificar providen-cias en que se halle interesado el orden público,
III - LA JUSTIFICACION DEL PODER DISCRECIONAL
Resumen: "El Poder discrecional es indispensable para que la Administración pueda realizar sus fines de modo cabal, porque la Ley no puede prever y reglamen-tar las múltiples, cambiantes y complejas relaciones juri-dices que se producen en la sociedad".
Véase N' 4.
IV - LA FORMA DE EJERCICIO DEL PODER DISCRECIONAL
Resumen: "La autoridadadministrativa cuando aCtúa
en ejercicio del Poder discrecional obra sin sujeci6n es--tricta a las disposiciones de carácter general que deter-minan cuál ha de ser la resolución que en cada caso se adopte y por tanto,Q,t!edaen libertad derealizar los actos segúnlalibre expreaíén delas circunstancias",
7. -Sentencia de laCorte Federalde24 de febrero de 1956 (Gaceta Forense, 2. Etapa" N" 11, 1956, pág. 28). Es cierto que los componentes de los Poderes Públicos, y es-pecialmente del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, así como del Municipal en los Estados y Distrito Federal, pueden realizar
192 AllAN-RANDOlPH BREWER
actos discrecionales, es decir, que el ente administrativo ha obra-do sin sujeción estricta a las disposiciones de carácter general que determinan cuál ha de serla Resolución que en cada caso se adopte; el ente administrativo al tomar la vía de la disereelona-lidad queda en libertad de realizar los actos según la libre ex-presión de las circunstancias.
Pero esta discrecionalidad no implica arbitrariedad ni in-justicia, puesto que laAdministración Nacional, Estadal o Muni-cipal, no obra en pura conformidad a su elección, sino en virtud
y como consecuencia de su capacidad condicionada por su fin.
Siendo así las cosas, el funcionario al obrar discrecionalmente, tiene que hacerlo: a) Sin excederse de su competencia, y b) Mar-cando la exacta correspondencia entre el fin perseguido y los medios utilizables (medio que ofrece la técnica de su actividad).
Véase N' 4.
V - CONTROL DEL PODER DISCRECIONAL
Resumen: ''El control del mérito de los actos admi-nistrativos díscrecíonales es privativo de la administra-ción. La jurisdicción contencioso-administrativa s610 pue-de ejercer el control pue-dela legalidad".
8.-Senteneia de la Corte Federal de 6 de noviembre de 1958 (Gaceta Forense, 2" Etapa,Nt 22, 1958, pág. 184). Es de naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, el que DO pueda ser revisado o anulado
por otro poder en lo que se refiere al mérito o fondo. Esta con, clusión resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni propia de un poder; pero sí puede ser materia de revisión por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que lo dictó, o defecto de forma del a-cto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su revocación o anulación.
VI - LOS LIMITES DEL PODER DISCRECIONAL
l.--SUMISION A LA FINALIDAD PERSEGUIDA POR EL LEGISLADOR.
Resumen: "El acto administrativo discrecional no pue-de salirse pue-de los fines que con la norma legal se peral-guen",
9.-Senteneia de la Corte Federal de 9 de agosto de 1957, (Gaceta Forense, 2'Etapa, Nt 17, 1957,pág.135).
La subordinación (del acto administrativo) a la equidad- y a la verdad significa que el funcionario o la administración no pueden en modo alguno salirse de Jos fines que, conla norma
le-PODER DISCRECiONAL ENLAJURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA 193
gal se persiguen, aún en el supuesto de que estén en función las facultades discrecionales del Poder Público...
La potestad discrecional del funcionario administrativo, lo mismo que la del Juez, no puede traspasar los lindes dela ver-dad y delaequidad.
Véase,Nos.1,2 Y 7.
2.-SUMISION AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD AD· MINISTRATIVA
Resumen: "El acto administrativo, aún cuando sea discrecional, está sometido a determinadas normas lega-les que son las que le dan contenido y efectos jurídicos, en virtud del principio de la legalidad administrativa".
10.-Senteneia de la Corte Suprema de Justicia en Sala
Pelítiee-Admínistrativa de 12 de diciembre de 1962 (CSJ·PA-169·1, segúnsigladel Institnto de Codificación
y Jurisprudencia).
Conforme al artí-culo 8 de la citada Ordenanza (sobre Pa-tentes de Industria y Comercio del Distrito Federal) los gravá-menes municipales sobre este tipo de industria no se establecen ni se aplican de modo discrecional, en virtud de determinados signos externos, relativos al beneficio obtenido o al producto .netc de contribuyente, ni a la sola actividad única o diversa del mismo, circunstancias de hecho que podrían permitir en un mo-mento dado la actuación facultativa de la Administración, sino que ellos operan sobre el importe de las ventas brutas, llevadas a cabo en un período determinado, estando en cada caso la auto-ridad, sujeta al régimen legal previsto para las distintas eate-. gorías contributivas que allí se determinan. De manera, pues, que la actividad que cumple la Administración Pública para cla-sificar el negocio y fijar la patente que corresponda, esté siem-pre subordinada a las siem-previsiones de la Ley, conservando, en cambio, la Junta de Clasificación, su poder discrecional para.el examen de los requisitos de hecho que la conducen a la obten-ción de datos precisos sobre el total de las ventas, de los ingresos brutos y operaciones efectuadas por los contribuyentes, cuya patente se expida sobre la base de un porcentaje determinado, de conformidad con el artículo 16 efusdem,
Vinculada, pues, como está, la función administrativa, en el presente caso, con el categórico ordenamiento del artículo 8 de la Ordenanza sobre Patentes de Industria y Comercio, ella no
podrá cumplirse eficazmente sino dentro de la estricta obser-vancia normativa que aquél le impone, por tratarse de un acto
194 AttAN-RANOQtPH B\l:EWER
administrativo reglado por la Ley. y aún cuando el acto fuera discrecional, también estaría sometido al cumplimiento de deter-minadas normas legales que son las que le dan contenido v efec-tOB jurídicos, por virtud del principio de legalidad que anima y sustenta su vigencia.
Véase, Nos. 2 y 8.
Véase la jurisprudencia venezolana sobre el Principio de la Legalidad Administrativa preparada por nosotros. en: "Al~
gunaa Bases del Derecho Público en la Jurisprudencia Vene-zolana", Revista de la Facultad de Derecho, NQ 27, Caracas,
1963, pág. 145 Y sigo
VII - CONCLUSION: LA DISCRECIONALIDAD NO IMPLICA ARillTRARIEDAD
Resumen: "La discrecionalidad no implica arbitrarle-dad ni injusticia pues la administración no obra en pura conformidad con su elección, sino en virtud y como conse-cuencia de su capacidad condicionada por so fin".
