DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, aprobado por unanimidad en su sesión de 22 de marzo de 2022, emitido ante la consulta formulada por el alcalde de Madrid, a través del consejero de Administración Local y Digitalización, al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en el asunto promovido por D.ª …… (en adelante, “la reclamante”), sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de una caída a la altura del número 1 de la calle Barbieri, de Madrid, que atribuye al mal estado de la acera durante la realización de unas obras sin señalizar.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2018, mediante escrito presentado por el representante legal de la reclamante en el registro electrónico del Ayuntamiento de Madrid, se formuló reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de una caída sufrida el día 24 de noviembre de 2017, cuando la reclamante transitaba a la altura del número 1 de la calle Barbieri, de Madrid, que atribuye al mal estado de la acera durante la realización de unas obras que, según manifiesta, estaban sin señalizar.
Dictamen nº: 164/22
Consulta: Alcalde de Madrid
Asunto: Responsabilidad Patrimonial Aprobación: 22.03.22
En su reclamación explicaba que el día señalado, en torno a las 13:00 horas, transitaba por la citada calle para dirigirse a su domicilio, situado en la vía perpendicular, y caminaba de manera correcta por la acera y por el único punto de paso por el que podía hacerlo, al realizarse obras en dicha vía y estar cortada la otra acera, así como la vía de tránsito de vehículos. Refiere que, súbitamente, tropezó en un punto en el que no había losetas y que estaba sin señalizar, cayendo al suelo. El escrito recoge que, al tratarse del único punto de paso habilitado y estar sin señalizar, suponía un obstáculo difícilmente apreciable para el transeúnte, máxime tratándose de una persona de edad avanzada, como era el caso. De igual modo, la reclamante señala que la empresa que ejecutaba las obras procedió a tapar el agujero con cemento, tal y como se observa en el reportaje fotográfico que adjunta, según afirma.
La reclamante manifiesta que fue auxiliada por varias personas que se encontraban en el lugar y presenciaron los hechos, a cuatro de las cuales identifica, incluyendo su propio cónyuge y el portero de la finca situada en el número 3 de la misma vía.
Relata que, tras la caída, fue atendida en el lugar del accidente por una unidad del SAMUR, que la trasladó en una ambulancia medicalizada al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. Afirma que, realizada la exploración radiológica, se le diagnosticó una fractura diafisaria transversa de tercio medio del radio y tercio distal del húmero, continuando con tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, que detalla en su escrito, hasta el alta con secuelas el 26 de junio de 2018.
La reclamante reprocha la falta de medidas de seguridad en las obras que se estaban ejecutando en la vía y la falta de vigilancia del ayuntamiento, que “ha descuidado la atención necesaria para el tránsito de peatones en el único punto habilitado para ello”.
Adjunta a su reclamación escritura de poder en favor de su representante legal, informe de asistencia del SAMUR, determinada documentación médica acreditativa de la atención sanitaria recibida, diversas fotografías tanto del lugar del accidente como de ella misma en el momento posterior al accidente, e informe médico pericial de valoración de las lesiones y secuelas padecidas, del que resulta la siguiente petición indemnizatoria:
- 2 días de perjuicio grave a razón de 75,19 €/día: 150,38 €.
- 161 días de perjuicio moderado a razón de 52,13 €/día: 8.392,93 €.
- 52 días de perjuicios básicos a razón de 30,08 €/día: 1.564,16 €.
Indemnización por lesiones permanentes o secuelas:
- 16 puntos por secuelas funcionales: 14.514,81 €.
- 4 puntos por secuelas estéticas: 2.782,39 €.
Por intervención quirúrgica del Grupo IV: 1.000 €.
Total: 28.404,67 €.
La reclamante solicita, además, la práctica de la prueba testifical en la persona de los testigos reseñados en su escrito, y que se informe por la
“Concejalía de Obras del Ayuntamiento” sobre la empresa encargada de las obras y sobre las medidas de seguridad adoptadas.
De la documentación médica obrante en el expediente resulta que la reclamante, de 73 años de edad, fue atendida en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz el 24 de noviembre de 2017, trasladada por el SAMUR, por fractura abierta en el antebrazo derecho tras caída casual. Tras la exploración física y las pruebas
radiológicas, el diagnóstico fue de fractura diafisaria transversa de tercio medio de radio y tercio distal de cúbito, solicitándose preoperatorio y firmando el correspondiente consentimiento informado. Con fecha 1 de diciembre de 2017, la reclamante es intervenida, bajo bloqueo de plexo braquial, de reducción abierta y osteosíntesis con placas DCP volar radio y dorsal cúbito. Es dada de alta en el Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz por estabilización clínica el 27 de junio de 2018.
SEGUNDO.- A causa de la referida reclamación se instruyó un procedimiento de responsabilidad patrimonial del que constituyen aspectos a destacar en su tramitación, los siguientes:
Mediante providencia de la jefa del Departamento de Reclamaciones II del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 9 de enero de 2019, se comunicó a la reclamante la normativa rectora del procedimiento, su plazo de resolución y el sentido del eventual silencio administrativo. También se la emplazó para para que aportara declaración bajo juramento o promesa de los testigos propuestos en su escrito de reclamación inicial.
Con fecha 8 de febrero de 2019, la reclamante aporta declaración jurada de una de las testigos y acta de manifestaciones ante notario de 7 de febrero de 2019, en la que se recogen las declaraciones de otros tres testigos por ella propuestos, uno de ellos su cónyuge.
En la declaración jurada aportada, la testigo manifiesta que ese día al mediodía se encontraba con su hijo en una vivienda sita en la calle Infantas, nº 19, 5º derecha, cuando les llamó por el portero automático su vecino, el cónyuge de la reclamante, pidiendo ayuda al haberse caído su mujer en la calle Barbieri, por lo que bajaron inmediatamente.
En cuanto a las manifestaciones ante notario llevadas a cabo por los otros tres testigos propuestos, uno de ellos, el portero de la finca situada
en el número 3 de la misma vía donde ocurrió el accidente, manifiesta que el citado día, sobre las 13 horas, estaba en el portal de la finca de la que es el encargado, cuando oyó un grito que le llamó la atención, viendo inmediatamente a la altura del nº 1 de dicha calle a la reclamante tendida en el suelo de la acera, por lo que se acercó a socorrerla.
En lo concerniente a la declaración del esposo de la reclamante, indica que el día 24 de noviembre de 2017, sobre las 13:00 horas, acompañaba a su esposa a pie por la calle Barbieri, en la acera de los impares, el único lugar habilitado para el paso porque toda la calle estaba inhabilitada, tanto la calzada como la acera de los pares. Refiere que caminaba delante de su esposa, pues no había espacio suficiente para ir uno junto al otro, cuando oyó un grito y, al darse inmediatamente la vuelta, vio a su mujer tendida en el suelo a la altura del número 1 con el antebrazo roto y sangrando.
Finalmente, el último de los testigos, el hijo de la primera de las declarantes, confirma que el citado día y a la hora ya referida se encontraba en su casa con su madre, cuando escucharon el portero automático, resultando ser su vecino que llamaba desesperado debido a que su mujer se había caído en la calle.
De conformidad con las previsiones del artículo 81.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante LPAC, con fecha 9 de enero de 2019, se solicitó informe a la Dirección General del Espacio Público, Obras de Vías Públicas e Infraestructuras, en concreto a la Subdirección General de Conservación de Vías Públicas e Infraestructuras. Con fecha 28 de mayo de 2019, emite informe el director de las obras, señalando que en la fecha en la que se produce el daño, se estaba procediendo a la pavimentación de la calzada de la calle Barbieri y que tales trabajos están
incluidos dentro del contrato de "Obras de remodelación de calles del entorno de Chueca en el Distrito de Centro (Madrid)."
El informe refiere que las obras son promovidas por la Subdirección General de Obras e Infraestructuras Urbanas del Ayuntamiento de Madrid.
De igual modo, con el escrito se adjunta informe sobre el incidente realizado por la empresa INCOPE. S.L., responsable de la seguridad y salud de la obra, en noviembre de 2017. La empresa adjudicataria de la obra fue Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. y se adjunta copia del Pliego de Prescripciones Técnicas y del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que, en sus cláusulas 24, 32, 37 y 38, recoge los preceptos que imponen la obligación de señalizar las obras, adoptando las necesarias medidas de seguridad y de suscribir una póliza de seguros que cubra los posibles daños que pudieran ocasionar a terceros con ocasión de la ejecución de los trabajos contratados, cuya copia se adjunta, suscrita con la entidad MAPFRE S.A.
El informe señala que “la señalización de la obra era la adecuada a los trabajos que se estaban ejecutando. Las condiciones técnicas del vallado y señalización provisional, incluidos desvíos, en la zona de actuación se ajustaban a las medidas de prevención determinadas por el plan de seguridad y salud aprobado con fecha 26 de abril de 2017, siendo éstas conformes a la Ordenanza Reguladora de la Señalización y Balizamiento de las Ocupación de las Vías Públicas por Realización de Obras y Trabajos y al Pliego de Condiciones Técnicas del Proyecto. En el caso concreto objeto del informe existía señalización para peatones indicando el peligro de caídas al mismo nivel.
… Al parecer el accidente tuvo lugar en una zona del itinerario habilitado por las obras para el tránsito peatonal, en el que por haberse producido la retirada reciente de un bolardo faltaba la loseta del pavimento.
En este tipo de casos, y para evitar tropiezos, estos huecos se rellenan con mortero seco como se puede ver en el informe del coordinador de Seguridad y Salud en diversos huecos dejados por bolardos retirados en estas obras, pero parece que excepcionalmente, en el hueco dejado por la loseta en este caso, el material de relleno utilizado no tenía la consistencia adecuada para evitar la caída.
… Los trabajos se encuentran terminados. Habiéndose iniciado con la firma del acta de replanteo el 28 de abril de 2017. La obra se recepcionó el 28 de noviembre de 2018. Se adjunta el acta de recepción de la obra”.
El informe alude a las lógicas precauciones de tener que circular por itinerarios habilitados y señalizados para los peatones por la realización de las obras, y manifiesta que la obra se desarrolló durante toda su duración dentro de las condiciones exigidas por el Pliego de Prescripciones Técnicas del Contrato y de las medidas de seguridad y salud aprobadas en el Plan de Seguridad y Salud.
Por último, menciona que “evidentemente no hubo constancia, ni por parte de la empresa encargada de la seguridad y salud (INCOPE S.L.) ni por parte de los servicios técnicos del Ayuntamiento, del mantenimiento del tránsito peatonal en una zona de pavimento con un punto en estado excepcionalmente irregular. En vista de ello, no parece posible la imputabilidad a la Administración de estos hechos… Dado que la señalización existía y era correcta, y que las medidas preventivas existentes en la zona de actuación eran las adecuadas, y acordes con lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas de la obra, la posible imputabilidad de la empresa Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. se puede considerar puntual y fortuita”.
Con fecha 23 de enero de 2019, se emite informe por la Policía Municipal, U.I.D. Centro Norte, indicando que no tienen constancia de ninguna intervención en el lugar y fecha de los hechos.
Con fecha 15 de abril de 2019, se solicita valoración de los daños solicitados por la reclamante a la aseguradora municipal ZÚRICH INSURANCE PLC, de modo que el 7 de mayo de 2019 se recibe comunicación de la aseguradora, en la que manifiestan que, sin entrar a prejuzgar la existencia de responsabilidades, sus servicios médicos valoran las lesiones en un total de 19.642,29 € conforme al siguiente desglose:
- Total sanidad; 215 días de los cuales 2 son graves, 161 moderados y 52 básicos.
- Grupo quirúrgico OMC IV.
- Perjuicio estético ligero 3 puntos - Secuelas puntuales 8 puntos.
Mediante oficio de 3 de diciembre de 2020, se procedió a la citación de los testigos propuestos por la reclamante para su comparecencia en dependencias municipales a fin de prestar testimonio el 14 de enero de 2021. Sin embargo, con fecha 11 de enero de 2021, el abogado de la reclamante comunica que, dado que los testigos citados son personas de edad y concurre la situación de pandemia, solicitan testificar por medios telemáticos o alternativos. Adjunta escrito de otra de las testigos planteando la misma solicitud.
En ese punto de la instrucción, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 LPAC, con fecha 29 de marzo de 2021 se procedió a dar trámite de audiencia y vista del expediente a todos los interesados en el procedimiento, por tanto, a la reclamante, a la mercantil Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.., adjudicataria del contrato de “Obras de Remodelación de las calles del entorno de Chueca en el Distrito Centro (Madrid)”, y a la entidad MAPFRE S.A., en calidad de compañía
aseguradora de la citada mercantil, así como a la aseguradora municipal ZÚRICH INSURANCE PLC.
Con fecha 14 de abril de 2021, compareció en la oficina instructora el apoderado de la contratista, tomó vista del expediente y suministró soporte informático a fin de grabar su contenido íntegro, manifestando su intención de presentar alegaciones. El 23 de abril de 2021 el representante de la contratista presenta escrito de alegaciones señalando, en síntesis, que ha dado estricto cumplimiento al pliego suscrito con el Ayuntamiento de Madrid, por lo que no se le puede exigir ningún tipo de responsabilidad en los daños reclamados, y que el relato fáctico del reclamante carece del debido soporte probatorio, remitiéndose íntegramente al informe que consta en los folios 104 a 106 del expediente administrativo, elaborado por el director de las obras. Por último, afirma que la caída se produjo en una zona de obras correctamente señalizada, lo cual no exime de la obligación de circular con la máxima precaución y atención, por lo que cualquier accidente es responsabilidad exclusiva de la víctima e imputable a la misma por no prestar la adecuada atención al circular por la zona.
Con fecha 30 de julio de 2021, el representante de la reclamante presenta escrito, solicitando la remisión de la documentación obrante en el expediente mediante medios telemáticos y la suspensión del plazo para la presentación de alegaciones hasta tal remisión, que se realiza por el Departamento de Reclamaciones II el 11 de agosto de 2021.
El 2 de septiembre de 2021 el abogado de la reclamante presenta escrito de alegaciones, afirmando que los hechos han resultado probados con base en la documentación obrante en el expediente y, en particular, los informes de los servicios actuantes, que aluden a que la caída se produce en un hueco donde el material de relleno no tenía la consistencia adecuada para evitar la caída. De igual modo, pone en conocimiento de la
Administración la posibilidad de citar a los testigos propuestos para cualquier aclaración sobre los hechos y su disconformidad con la valoración llevada a cabo por la aseguradora municipal de los daños, solicitando la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada.
No consta la presentación de alegaciones frente al trámite de audiencia de la aseguradora de la contratista, MAPRE, S.A.
Finalmente, el 4 de febrero de 2022 el subdirector general de Responsabilidad Patrimonial de la Dirección General de Gestión del Patrimonio dicta propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar no acreditada la relación de causalidad entre los daños sufridos por la reclamante y el funcionamiento de los servicios públicos municipales.
TERCERO.- El alcalde de Madrid formula preceptiva consulta por trámite ordinario, a través del consejero de Administración Local y Digitalización, que ha tenido entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora el 22 de febrero de 2022, correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Francisco Javier Izquierdo Fabre, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberada y aprobada, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en su sesión de 22 de marzo de 2022.
El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se consideró suficiente.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3 f) a. de la Ley 7/2015, por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a quince mil euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según el artículo 18.3 c) del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).
El presente dictamen se emite en plazo.
SEGUNDA.- La tramitación del procedimiento de responsabilidad patrimonial, iniciado a instancia de parte interesada, según consta en los antecedentes, ha de ajustarse a lo dispuesto en la LPAC, al haberse iniciado con posterioridad a su entrada en vigor, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de esta ley.
La reclamante ostenta legitimación, de conformidad con el artículo 4 de la LPAC y el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), por cuanto ha sufrido los daños derivados de la caída cuyo resarcimiento reclama.
La legitimación pasiva del Ayuntamiento de Madrid deriva de la titularidad de las competencias de infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad, ex artículo 25.2. d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local en la redacción vigente en el momento de los hechos.
La circunstancia de que, en el presente supuesto, exista un contratista no pugna con la condición de legitimada pasivamente que concurre en la administración municipal. En estos casos y, sin perjuicio
de la posibilidad de ejercer la acción de repetición frente a la empresa contratista, si hubiera lugar a la misma en virtud de la aplicación de la normativa rectora de la relación jurídica existente entre la Administración y la referida contratista, se ha venido interpretando que concurren en la administración municipal competencias que justifican sobradamente la interposición de la reclamación contra el ayuntamiento.
Efectivamente, la realización de una obra pública conlleva temporalmente trastornos y molestias inevitables a los ciudadanos exigiendo de la Administración que la acomete una especial diligencia para evitar o reducir al máximo los riesgos que su ejecución pueda implicar.
Cuando se trata de obras que afectan al pavimento de las aceras de una vía urbana, la obligación de cuidado y prevención exigible a la Administración debe conciliarse con el uso público de la calle, única forma de garantizar el libre tránsito. En consecuencia, la diligencia exigible a la misma se concreta en estos casos en una adecuada señalización y vallado de las obras, en la cobertura de los huecos descubiertos para la ejecución de estas -o la habilitación, en su caso, de pasarelas provisionales que permitan salvar obstáculos- y en la periódica vigilancia de todos esos medios. Si, aun así, dispuestos estos medios, ocurre un accidente, no podrá negarse su realidad, pero sí la responsabilidad de la Administración en el suceso. Todas estas circunstancias deberán analizarse en cuanto al fondo de la reclamación, pero, en lo que ahora interesa, no permiten cuestionar la legitimación pasiva de la administración municipal.
En lo relativo al plazo de presentación de la reclamación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67.1 LPAC, el derecho a reclamar responsabilidad patrimonial a la Administración prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de que se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
En el supuesto que nos ocupa, resulta de la documentación examinada que el accidente tuvo lugar el día 24 de noviembre de 2017 y la paciente fue intervenida quirúrgicamente de sus lesiones el 1 de diciembre de 2017, por lo que la reclamación, presentada el día 27 de noviembre de 2018, ha sido formulada en plazo, con independencia de la fecha de curación o de estabilización de las eventuales secuelas.
Respecto a la tramitación del procedimiento, se ha de considerar correcta, toda vez que se recabó el informe del servicio al que se imputa la producción del daño, conforme el artículo 81.1 de la LPAC, se admitió la prueba documental aportada por la reclamante y se practicó la testifical que propuso, si bien no de modo presencial, como veremos posteriormente. Además, concluida la instrucción, se concedió trámite de audiencia a la reclamante, así como al resto de interesados, que formularon alegaciones en el sentido ya expuesto, tal y como establece el artículo 82 de la referida LPAC, y se ha formulado una propuesta de resolución, remitida para la emisión del presente dictamen.
Se observa, no obstante, el dilatado periodo de tiempo transcurrido desde la presentación de la reclamación, muy por encima del plazo de seis meses establecido para resolver y notificar la resolución. No obstante, el transcurso del plazo no exime a la Administración de su obligación de resolver expresamente y sin vinculación alguna con el sentido del silencio desestimatorio producido ni, en consecuencia, a esta Comisión Jurídica Asesora de informar la consulta.
TERCERA.- Debemos partir de la consideración de que el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución Española, y su desarrollo en la actualidad tanto en la LPAC como en la LRJSP, exige la concurrencia de los siguientes requisitos, según una constante y reiterada jurisprudencia, de la que puede destacarse la sentencia del Tribunal
Supremo de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que, conforme el citado artículo 139, es necesario que concurra:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.
c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea contraria a derecho, sino que el particular no tenga una obligación de soportar dicho daño [(así sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011)].
CUARTA.- La existencia de un daño puede tenerse por acreditada toda vez que en los informes médicos se consigna que la reclamante sufrió diversas lesiones que requirieron tratamiento médico.
En cuanto a la relación de causalidad ha de destacarse que es doctrina reiterada, tanto de los órganos consultivos como de los tribunales de justicia, que, partiendo de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba de los requisitos de la responsabilidad patrimonial corresponde a quien reclama.
La reclamante reprocha la falta de medidas de seguridad en las obras que se estaban ejecutando en la vía y la falta de vigilancia del ayuntamiento, que “ha descuidado la atención necesaria para el tránsito de peatones en el único punto habilitado para ello”.
Aporta como prueba de su afirmación unos informes médicos, el informe de asistencia del SAMUR, fotografías del supuesto lugar del accidente y de ella misma tendida tras el percance, la declaración escrita de una testigo, y el acta de manifestaciones realizada ante notario, donde se hacen constar las declaraciones de otros tres testigos, uno de ellos el cónyuge de la reclamante.
En relación con los informes médicos, es doctrina reiterada de este órgano consultivo (v.gr. dictámenes 168/16, de 9 de junio, 378/16, de 11 de agosto y 458/16, de 13 de octubre) que sirven para acreditar la realidad de los daños, pero no prueban la relación de causalidad entre éstos y el funcionamiento del servicio público porque los firmantes de los mismos no fueron testigos directos de la caída, limitándose a recoger lo manifestado por la paciente en el informe como motivo de consulta. Sobre los informes del SAMUR, ya ha señalado esta Comisión Jurídica Asesora en numerosas ocasiones que, al igual que los anteriores, no sirven para acreditar la mecánica de la caída porque sus firmantes no fueron testigos directos de la misma y que solo sirven para probar la fecha y el lugar en la que tuvo lugar la asistencia sanitaria de emergencia y los daños que sufría el reclamante.
Tampoco las fotografías aportadas sirven para acreditar el nexo causal entre los daños sufridos y el funcionamiento de los servicios públicos municipales porque, como es doctrina reiterada de esta Comisión Jurídica Asesora, las fotografías, aunque muestren un desperfecto en la acera, no prueban que la caída estuviera motivada por dicho defecto en el pavimento ni la mecánica de la caída (v. gr. dictámenes 168/16, de 9 de
junio y 458/16, de 13 de octubre), de modo aún más patente en relación con aquellas fotografías que muestran las lesiones padecidas por la reclamante.
Por otro lado, el hecho de que posteriormente se haya reparado el desperfecto, como alega la reclamante, en modo alguno prueba que la reclamante sufriera el accidente por las circunstancias que invoca. Así nos hemos pronunciado, entre otros, en nuestro Dictamen 221/18, de 17 de mayo, en el que citamos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de noviembre de 2017 (recurso apelación 756/2017), cuando afirma “que un elemento de la vía pública con un desperfecto de escasa entidad y esquivable sea reparado o sustituido no permite entender que cualquier caída que se haya producido en el entorno de aquél haya sido provocada indefectiblemente por tal motivo y no por otros como, por ejemplo, el que tiene en cuenta la sentencia de instancia, es decir, por falta de atención o cuidado por los peatones”.
En relación con la declaraciones escritas de los testigos, cabe recordar que esta Comisión Jurídica Asesora, entre otros en sus dictámenes 67/17, de 16 de febrero y 128/17, de 23 de marzo, acogiendo la doctrina del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, ha puesto de relieve la prevalencia del principio de oralidad en la práctica de la prueba de interrogatorio, dada la importancia de la impresión del órgano instructor sobre la actitud del testigo ante las preguntas, su firmeza al dar respuesta y la posible contradicción o duda en su deponer. Por ello, cuando las declaraciones presentadas por escrito no se confirman/amplían presencialmente, se reduce su fuerza probatoria, considerando que no son una verdadera prueba testifical y que deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, teniéndolas por una prueba documental (así se recoge en el Dictamen 317/17, de 27 de julio, entre muchos otros).
Hecha la anterior precisión, cabe señalar que, en este caso, el órgano instructor sí intentó la práctica oral de la citada prueba, citando a los declarantes, pero la representación legal de la reclamante comunicó la imposibilidad para acudir por la avanzada edad de aquellos y la situación sanitaria y climatológica, solicitando su realización por medios telemáticos. En este sentido, la propuesta de resolución remitida justifica la negativa de la Administración manifestando que “durante la instrucción y tras valorar el contenido de sus declaraciones presentadas y ante la falta de medios en el Ayuntamiento de Madrid para tomar declaración por los medios solicitados, se concluye que no procede a citar de nuevo a los testigos ya que constituyen una prueba innecesaria e improcedente, conforme a lo indicado en el artículo 77.3 de la LPAC y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que de las declaraciones y manifestaciones notariales aportadas se deriva que ninguno de ellos fue realmente testigo presencial de los hechos ni puede acreditar cual fue el origen y la mecánica de la caída”.
En efecto, el análisis del contenido material de la declaraciones aportadas determina que ninguno de los testigos presenció de modo directo el accidente de la reclamante, pues dos de ellos fueron avisados con posterioridad al percance, el portero de una finca vecina acudió al lugar posteriormente, al oír un grito, y el propio cónyuge de la reclamante, que sí la acompañaba en el momento de la caída, manifiesta que caminaba delante de ella y que se giró al oír su grito de auxilio, observando que yacía tendida en la acera, sin poder determinar el elemento causante del accidente.
Todo ello conduce a que no se pueda por tener por acreditada la mecánica de la caída y, consecuentemente, la relación de causalidad entre los daños y el funcionamiento de los servicios públicos. En definitiva, la determinación de las circunstancias del accidente solo puede establecerse a partir del relato de la reclamante, lo que no es
suficiente, tal y como indicó la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de abril de 2018 (recurso 635/2017) al señalar que “no existe prueba fehaciente de la mecánica de la misma [caída], es decir, cómo fue, por cuanto no existen testigos oculares, ni tampoco ninguna otra prueba que acredite que la caída se produjo como dice la actora”.
QUINTA.- A mayor abundamiento, en este caso, tampoco puede considerarse que concurra la necesaria antijuridicidad del daño.
El criterio de esta Comisión, en referencia al estándar de servicio en caso de obras en la vía pública y su equilibrio con el cualificado deber de cuidado del viandante, se recoge entre otros, en el Dictamen 545/20, de 1 de diciembre, que indicaba que “la existencia de obras en la calle (necesarias para mantener el pavimento en buen estado) exige como contrapartida que los ciudadanos incrementen la necesaria atención al deambular” y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de marzo de 2011 (recurso 25/2009), que en relación a ello señala que: “las obras públicas -en este caso de urbanización y/o pavimentación- son necesarias y, como toda obra, causan molestias e incomodidades al vecindario y, en general a los transeúntes. La obligación de quienes ejecutan las obras, en este caso públicas por estar a cargo del Ayuntamiento demandado, es la de adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos objetivos para quienes se puedan ver afectados por ellas, entre ellos los peatones. El estándar exigible es pues éste. No la de adoptar medidas que eviten cualquier riesgo incluso los inevitables sino riesgos objetivos evitables, pues no cabe la menor duda de que no se puede exigir ni generar responsabilidad ante cualquier evento dañino que pueda acaecer en una zona de obras por la sola circunstancia de que se produzca el accidente allí”.
En el presente supuesto, la reclamante alega, sin aportar ningún medio de prueba, que las obras no estaban adecuadamente señalizadas,
afirmación que resulta desmentida por el informe de los servicios municipales donde se asevera expresamente que “en el caso concreto objeto del informe, existía señalización para peatones indicando el peligro de caídas al mismo nivel”, máxime tratándose del único paso peatonal habilitado, como reconoce la interesada en su escrito.
Además, la reclamante, ya en fase de alegaciones, pretende amparar su reproche en la referencia, en el informe de la entidad adjudicataria del contrato de obras, a la eventualidad de que el material de relleno utilizado en el hueco dejado por la loseta no tuviera la consistencia adecuada, pero ello no pasa de constituir una mera hipótesis, pues se desconoce si el accidente tuvo lugar en ese concreto punto y si pudo deberse, no a las circunstancias concretas del terreno, sino a la falta del cuidado y diligencia especiales que exige la circulación por una zona de obras que, además, era conocida por la reclamante, al encontrase próxima a su domicilio.
Todo ello conduce a entender que el daño tampoco puede considerarse como antijurídico.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede desestimar la presente reclamación de responsabilidad patrimonial al no haberse acreditado la relación de causalidad ni tener el daño la consideración de antijurídico.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 22 de marzo de 2022
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 164/22
Excmo. Sr. Alcalde de Madrid C/ Montalbán, 1 – 28014 Madrid
