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La ley aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional
(Comentarios al artículo 101 de la Ley 1563 de Colombia)
Jorge Oviedo Albán1 Resumen
En el presente artículo se aborda el estudio del artículo 101 de la Ley 1563 de 2012, que permite a las partes de un litigio a ser dirimido por un tribunal arbitral internacional, escoger las normas de derecho aplicables al fondo de la controversia y en defecto de elección faculta al tribunal a escoger las reglas pertinentes. En el artículo se muestra cómo tales posibilidades no limitan ni a las partes ni al tribunal a tener que aplicar leyes estatales, por lo que tiene cabida el pacto y aplicación de instrumentos de soft law y la lex mercatoria.
Palabras clave
Arbitraje internacional. Ley aplicable. Lex mercatoria
Introducción
El estatuto arbitral vigente en Colombia, fue adoptado mediante la Ley 1563 de 2012. Pese a que han pasado ya ocho años desde su adopción, son varios los temas que todavía requieren asimilación, sobre todo en la parte relativa al arbitraje internacional, por parte de árbitros y abogados, para lo cual cumple un papel importante la doctrina, para así poder superar los obstáculos de todo tipo con el fin de ser correctamente entendida y aplicada. El primer obstáculo que enfrenta el arbitraje internacional es el “escepticismo”. Así por ejemplo, una vez fue expedida
1 Jefe del Departamento de Derecho Privado, de la Empresa y de los Negocios; del programa de Maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios y del Doctorado en Derecho de la Universidad de La Sabana. Árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Conjuez de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
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la ley arbitral, se escucharon voces escépticas con relación a la regulación de parte de la misma del arbitraje internacional. Por ejemplo, el profesor López Blanco, escribió en el prólogo a una de sus obras: “…considero que la regulación del arbitramento internacional en una ley colombiana y con recursos para ser resueltos por jueces colombianos, conllevará que escaso será su empleo. Con todo respeto y claridad, estimo que se trata de otro “saludo de la bandera”. López (2013).
La ley arbitral colombiana está dividida en cinco secciones: la primera entre el artículo 1 a 18 sobre arbitraje nacional. La segunda, referida a la amigable composición, tema al que dedica sólo tres artículos: 59 a 61; la tercera, sobre arbitraje internacional, que comprende los artículos 62 a 116; la cuarta, de un solo artículo sobre el arbitraje social y la quinta, que los artículos 118 y 119 se refiere a las derogaciones y vigencia. Una rápida mirada a su estructura, permite advertir que el grueso de la misma está en las secciones primera y tercera, sobre arbitraje nacional e internacional.
Entre los temas que aborda la sección referida al arbitraje internacional, se encuentra el de la ley aplicable al fondo del litigio, concretamente en el artículo 101 que establece:
Artículo 101. Normas aplicables al fondo del litigio. El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes. La indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá referida, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
Si las partes no indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes.
El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono solo si las partes lo hubieren autorizado. En todo caso, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y teniendo en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.
Como se advierte, la norma consagra dos posibilidades: la primera, consistente en que sean las partes las que escojan las normas conforme a las cuales deberá decidir el tribunal arbitral y la segunda, que sea el propio tribunal el que lo haga, cuando aquellas no hayan empleado tal posibilidad. El objetivo de este trabajo es ofrecer algunos lineamientos interpretativos que permitan entender el sentido de la norma transcrita y las diversas situaciones que cada posibilidad admite.
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1. La escogencia de las normas aplicables por las partes del litigio
La posibilidad de escogencia de la ley aplicable por las partes en un contrato internacional, se entiende que responde a las necesidades de seguridad jurídica, certeza y previsibilidad y es vista además como otra manifestación de la autonomía de la voluntad, como es la de escoger el procedimiento para arreglo de sus diferencias, sea acudiendo a los jueces estatales o al arbitraje. Fernández (2016), p. 703; Rojas (2018), pp. 244 - 249.
El artículo 101 del estatuto arbitral colombiano consagra la mencionada posibilidad, al establecer que las partes pueden escoger las normas de derecho conforme a las cuales el tribunal deba decidir el fondo del litigio. Una primera advertencia que cabe hacer, es que este pacto se refiere propiamente a las reglas conforme a las cuales deberá ser dirimida la controversia y no a las que rijan el pacto arbitral. En la doctrina se ha dicho ya que la ley rectora del contrato que da origen a la controversia y la que regula el pacto arbitral no necesariamente tienen que coincidir (Fernández (2016),
p. 705) y que como bien indica Talero, es la doctrina de autonomía o separación del pacto arbitral con respecto al contrato principal, la que trae consigo la posibilidad de que ambos acuerdos tengan leyes aplicables distintas. Talero (2008), p. 126.
De manera coincidente con Zapata, se puede afirmar que la posibilidad de que las partes escojan la ley aplicable al pacto arbitral se encuentra reconocida en los artículos 108 y 112 de la Ley 1563. Zapata (2013), p. 421. En efecto, en el numeral 1° literal a del artículo 108, que regula las causales de anulación del laudo, se establece que la autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe “Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana”.
En cuanto al artículo 112, referido a los motivos para denegar el reconocimiento del laudo arbitral, se establece que se podrá denegar el reconocimiento de un laudo arbitral a instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta pruebe ante la autoridad judicial competente del país en que se pide el reconocimiento o ejecución del laudo, que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo.
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Así entonces, y tal como se advierte seguramente desde el título de este trabajo, el tema abordado es la posibilidad de escoger la ley aplicable al fondo de la controversia y no a la de escoger la ley que regirá el pacto arbitral.
Ahora, hecha la anterior precisión cabe dilucidar el alcance de la primera frase empleada por el artículo 101 de la Ley 1563, conforme a la cual el tribunal decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes.
Como se ha señalado ya en otro lugar, en esta regla, como ocurre usualmente en las normas y en los reglamentos de arbitraje internacional, a diferencia de lo que sucede en leyes o convenciones de Derecho Internacional Privado, no se hace propiamente alusión a “leyes” de carácter estatal, sino que al referirse a “normas de derecho”, se entiende que se refiere a reglas que no necesariamente tienen tal carácter. Oviedo (2018), pp. 305 – 306. En efecto, en los reglamentos de arbitraje internacional, como el de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional y el de la Cámara de Comercio Internacional de París, en lo referente a la ley aplicable al fondo de la controversia no se emplea la palabra
“ley” sino “normas de derecho” o “normas jurídicas”. Así el artículo 35 del Reglamento de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional (revisado en 2010):
Artículo 35
1. El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.
2. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono) solo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo.
3. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato, de haberlo, y tendrá en cuenta cualquier uso mercantil aplicable al caso”.
Por su parte, el artículo 21 del Reglamento de la CCI sobre arbitraje internacional (2012):
“Normas jurídicas aplicables al fondo
1. Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.
2. El tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes.
3. El tribunal arbitral tendrá los poderes de amigable componedor o decidirá ex aequo et bono únicamente si las partes, de común acuerdo, le han otorgado tales poderes”.
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En la versión en inglés de ambos reglamentos se emplea la expresión “rules of law”
y en la versión francesa: “les règles de droit”.
Lo propio ocurre con el artículo 3.29 del Reglamento de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio de Bogotá, que en el artículo 3.29 (1) establece: “El tribunal arbitral deberá resolver la controversia según las normas y reglas de derecho que hayan sido elegidas por las partes, como aplicables al fondo del litigio”.
También se puede advertir que en leyes sobre arbitraje internacional dictadas en otros países latinoamericanos se sigue esta tendencia. Así por ejemplo en Perú, donde en el artículo 57 (2) del Decreto Legislativo no 1071 de 2008, que contiene el estatuto de arbitraje nacional e internacional. expresamente se prevé que en el arbitraje internacional el tribunal decidirá de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes como aplicables al fondo de la controversia y a falta de ello, se permite al tribunal aplicar las que estime apropiadas, debiendo tener en cuenta en todos los casos las estipulaciones del contrato y los usos y prácticas aplicables.
En materia de arbitraje internacional, se destaca también la Ley 131 de 2013 de Panamá, por la cual se adoptó un nuevo estatuto sobre arbitraje nacional e internacional. El artículo 56 de esta ley permite a las partes pactar las “normas jurídicas” conforme a las cuales el tribunal arbitral decidirá el litigio, y en ausencia de pacto reconoce a los árbitros la potestad para determinar las que considere apropiadas. Lo propio puede advertirse en México: artículo 1445 del Código de Comercio (Decreto de 22 de julio de 1993 modificatorio de los artículos 1415 a 1463 del Código de Comercio); Guatemala: artículo 36 del Decreto 67 – 95 de 1995 por el cual se decretó la ley de arbitraje; Brasil: artículo 2 de la Ley 9.307 de 1996 sobre arbitraje; Bolivia: artículo 54 de la Ley 1770 de 1997 sobre arbitraje y conciliación; Chile: artículo 28 de la Ley 19.971 de 2014 sobre arbitraje comercial internacional y Ecuador: artículo 42 de la Ley 2006 – 014 de 2006 sobre arbitraje y mediación. La implicación de lo anterior, básicamente consiste en admitir que en el arbitraje las partes no necesariamente tienen que escoger una “ley” estatal, sino que pueden pactar a favor de un derecho nacional, como pudieren ser los instrumentos de soft law o en general, la lex mercatoria. Blackaby, et. al., (2015), pp. 204 – 212. Born (2016),
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pp. 260 a 262. Mayer & Heuzé (2010), pp. 545 – 547. Talero (2008), pp. 292 – 331.
Sobre el particular indican Derains y Schwartz, que:
Las “normas jurídicas” es una expresión evidentemente amplia que durante las últimas décadas ha ganado espacio en el vocabulario del arbitraje internacional. (…) desde que se promulgó la Ley Modelo, la frase “normas jurídicas” ha tendido a interpretarse de manera más amplia y también ha ganado en aceptación (…)” y, como bien afirman, se considera que esta expresión incluye las normas jurídicas que pertenezcan al derecho transnacional, a la lex mercatoria, o a los Principios de Unidroit. Derains & Schwartz (2011), p. 352.
En relación con la identificación de la lex mercatoria sin mayor espacio para entrar a describir el debate que hay en la doctrina sobre su origen y contenido, podemos señalar que para su determinación se utilizan distintos métodos, ya sea a partir de una “lista” que la pueda contener, como por ejemplo los Principios de Unidroit, o de un “método funcional” consistente en inferir la regla más conveniente al caso concreto a partir de un análisis de derecho comparado. Gaillard (2015), pp. 66- 67. Blackaby et. al. (2015), pp. 208 – 217. Racine & Siiriainen (2011), pp. 75 – 78 y 476 - 477.
Cabe recordar sobre el particular, el comentario oficial al preámbulo de los Principios de Unidroit, en el que refiriéndose a la posibilidad para los contratantes de acordar que el contrato se rija por ellos, o bien de aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, “lex mercatoria” o expresiones semejantes, se advierte la limitación que encuentra la libertad para escoger ley aplicable en los ordenamientos jurídicos que se refieren a leyes nacionales, de manera tal que la referencia a los Principios es normalmente considerada como una incorporación al contrato, lo cual no excluye que el derecho aplicable deba determinarse según las reglas de conflicto. Carrascosa (2009), p. 165.
Por el contrario, se señala expresamente que tal posibilidad si está abierta en el arbitraje:
La situación es otra si las partes acuerdan someter al arbitraje las controversias surgidas del contrato. Los árbitros no se encuentran necesariamente ligados a un ordenamiento jurídico en particular. Esto es obvio en los casos en que sean autorizados por las partes a decidir como amigables componedores (ex aequo et bono). Aún en ausencia de este supuesto, suele estar permitido que las partes elijan normas o “reglas de derecho” diferentes al derecho nacional en la que los árbitros deben fundamentar sus decisiones (…).
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De acuerdo con este enfoque, las partes quedan en libertad para elegir los Principios como el derecho aplicable al cual los árbitros deben resolver las controversias. Así, los Principios se aplicarán con exclusión a cualquier otra legislación nacional con excepción de las normas de carácter imperativo que sean aplicables al contrato.
Principios Unidroit (2019), p. 4.
Ahora bien, de todas maneras se debe que el artículo 101 en comento no impide que las partes puedan escoger un ordenamiento jurídico de un estado como ley del contrato. En este caso, la norma precisa que si ello hubiere ocurrido, se entenderá que la indicación es al derecho sustantivo de dicho Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Cabe señalar que no se restringe el que las partes puedan elegir cualquier ley estatal así ésta no tenga puntos de contacto, ni objetivos ni subjetivos con el contrato. Carrascosa (2009), p. 132. Castellanos (2009), p. 72. Talero (2008), p. 288. También se ha admitido que las partes pueden escoger una ley de una unidad territorial específica, Carrascosa (2009), p. 134 y además, que puede ser expresa o tácita, lo cual puede derivarse de las cláusulas contractuales o la conducta de los contratantes. Carrascosa, 2009, pp. 127 a 128. Talero (2008), p. 288.
2. La escogencia de normas por el tribunal arbitral
En segundo lugar, el artículo 101 de la Ley 1563 establece que si las partes no indican la norma, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes. Esto implica que el tribunal no está atado a las reglas de conflicto de leyes, ni nacionales ni convencionales, sea que estas rigen en el país de la sede del arbitraje, o con las que de alguna manera esté relacionado el contrato, las cuales, por su parte, no suelen adoptar una única solución para su determinación en ausencia de elección. Oviedo (2012), pp. 138 - 145.
Cabe también recordar que las leyes y reglamentos de arbitraje no siempre permiten el mismo margen de discrecionalidad a los árbitros, puesto que en algunos casos se determina que el tribunal puede aplicar la ley que considere más apropiada o en otros casos, estos deben someterse a lo que establezcan las reglas de conflicto.
Fernández (2016), p. 709. En este aspecto, se advierte una diferencia de la ley colombiana frente a la ley modelo de la Cnudmi, sobre arbitraje comercial internacional, la cual en el artículo 28.2, establece que, si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables, lo que se conoce como vía directa. Fernández (2016), p. 709.
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Esta posibilidad, también permite que el tribunal arbitral decida no aplicar reglas estatales y en su defecto, aplicar la lex mercatoria o en general instrumentos de soft law, como los Principios de Unidroit.
Ahora bien, existe de igual forma la posibilidad de que el tribunal arbitral decida aplicar algún instrumento de derecho uniforme al reconocerlo como ley aplicable al contrato internacional, toda vez que se verifiquen sus factores de aplicación, como sucede por ejemplo con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, o incluso, sin que se verifiquen, por considerarla la más apropiada para resolver el fondo de la controversia, o bien, como ya ha sucedido al considerarla como reflejo de la lex mercatoria. Schwenzer & Hachem (2016), pp. 22 a 23
No puede dejarse de lado aludir a que de todas maneras el tribunal deberá decidir conforme a las estipulaciones contractuales y también teniendo en cuenta los
“usos mercantiles aplicables al caso”, que no es otra cosa que facultarlo para aplicar reglas de carácter consuetudinario, cuando hubiere sido autorizado para decidir ex aequo et bono, tal como lo señala el último párrafo del artículo 101. Sobre esto cabe recordar con Fernández Rozas, que en el contexto del arbitraje privado tal facultad
…se refiere al poder de los árbitros para prescindir de la consideración de la ley y actuar únicamente de acuerdo con lo que ellos consideran que es justo y equitativo en el caso que nos ocupa. (…) En la actuación ex aequo et bono, el tribunal arbitral no está obligado a apartarse de la ley aplicable pero se le permitirá hacerlo, y puede incluso recurrir a que las partes renuncien a sus derechos legales. Ello no implica que disponga de libertad de acción y que pueda actuar de manera arbitraria y caprichosa.
Fernández (2009), p. 716.
Cabe finalizar, señalando que de todas maneras, tanto las partes como los árbitros, deban considerar como límite a la autonomía las leyes imperativas del foro o el orden público internacional de Colombia, toda vez que de lo contrario se podría enfrentar la posibilidad de incurrir en una causal de anulación del laudo (conforme al artículo 108 núm. 2.b de la Ley 1563) o un motivo para denegar el reconocimiento del mismo (artículo 112 b, ii de la Ley 1563). Zapata (2013), pp. 425 – 426. Cabe recordar que la jurisprudencia colombiana desde hace varios años ha venido acogiendo un concepto amplio de orden público internacional. Oviedo (2012), pp.
134 - 426. En particular puede verse un apartado de las consideraciones de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de julio de 2011 en la que se resolvió una solicitud
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de exequatur de un laudo internacional, en el que reiterando lo señalado en una decisión anterior, de 5 de noviembre de 1996, estableció:
…el concepto de “orden público” que en el foro nacional tiene la virtualidad de enervar el reconocimiento o la ejecución de un “laudo extranjero”, hecho bajo el amparo de la aludida Convención de Nueva York, se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del “foro” del juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantías de linaje superior, como las antes enunciadas”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Ruth Marina Diaz Rueda, 27 de julio de 2011, Ref: exp. 11001-0203-000-2007-01956-00.
3. Nota conclusiva
A modo de conclusión, cabe destacar lo siguiente:
- La ley colombiana confiere una amplia potestad a las partes de una controversia que habrá de ser dirimida por un tribunal arbitral, consistente en pactar las reglas conforme a las cuales aquella deberá ser resuelta.
- Tal amplitud se manifiesta en el hecho de permitir escoger no necesariamente leyes de carácter estatal vinculadas o no al contrato por medio de elementos objetivos o subjetivos, sino también reglas de soft law, a diferencia de lo que sucede con las normas de derecho internacional privado.
- La amplitud mencionada también se refleja en la posibilidad con que cuentan los árbitros para decidir aplicar, a falta de elección entre las partes, las normas que ellos consideren pertinentes, que bien podrían ser leyes nacionales, instrumentos internacionales o también instrumentos de soft law, estando tal vez únicamente limitados por el orden público internacional que pudiera llegar a comprometer el laudo frente a un recurso de anulación o el reconocimiento del mismo.
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Referencias
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Ruth Marina Diaz Rueda, 27 de julio de 2011, Ref: exp. 11001-0203-000-2007-01956-00.
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