El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito "Visión Desde El Derecho Comparado"

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(1)El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito EL ABORTO: ENTRE EL DERECHO DE LA MUJER Y SU TIPIFICACIÓN COMO DELITO Visión desde el derecho comparado. LEDY SOLANGE MARTINEZ RODRIGUEZ. Monografía para adoptar el título de Abogado. Universidad Cooperativa de Colombia, UCC Facultad de Derecho Bucaramanga 2014. 1.

(2) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito EL ABORTO: ENTRE EL DERECHO DE LA MUJER Y SU TIPIFICACIÓN COMO DELITO Visión desde el derecho comparado. LEDY SOLANGE MARTINEZ RODRIGUEZ. Monografía para adoptar el título de Abogado. Director Temático HERNANDO REYES. Director Metodológico AMALIA TAPIAS TAPIAS. Universidad Cooperativa de Colombia, UCC Facultad de Derecho Bucaramanga 2014. 2.

(3) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 3. Nota de aceptación. Firma del presidente del jurado. Firma del jurado. Firma del jurado. Bucaramanga, Octubre de 2014.

(4) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 4. Dedicatoria “Al Padre Celestial por permitir llegar a este logro tan especial en mi vida por darme sabiduría e inteligencia en el desarrollo de este trabajo; a mí adorado hijo porque es mi gran motivación para seguir adelante y ser el ejemplo para él; a mis padres, hermanos porque con su apoyo incondicional siempre estuvieron presentes en este recorrido, a mis abuelos que con su ejemplo de vida nos enseñaron los valores y el camino correcto para poder surgir cada día; a mi gran compañera y amiga SANDRA ESPINOZA por permitirme hacer parte en la lucha del día a día para lograr las metas propuestas, y a DIOS doy gracias, por colocarme a mi lado personas tan maravillosas ; en fin a todos los que de una u otra forma hicieron posible esta anhelada meta”. Ledy Solange..

(5) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 5. CONTENIDO Pág. Introducción .................................................................................................................................... 17 1.. Formulación del problema ........................................................................................................ 19. 2.. Justificación ............................................................................................................................. 19. 3.. Objetivos ................................................................................................................................. 19. 3.1. Objetivo general ................................................................................................................... 19. 3.2. Objetivos específicos ............................................................................................................ 20. 4.. Diseño Metodológico ............................................................................................................... 20. 4.1 Enfoque..................................................................................................................................... 20 4.2 Fuente de la información ............................................................................................................ 20 5. Marco referencial ......................................................................................................................... 20 5.1 Marco conceptual ....................................................................................................................... 20 5.1.1 Definición de aborto ................................................................................................................ 20 5.1.2 Definición de delito ................................................................................................................. 21 5.1.3 Definición de Jurisprudencia .................................................................................................... 22 5.1.4 Definición de derecho fundamental .......................................................................................... 23 5.2 Marco histórico .......................................................................................................................... 24 5.2.1 Historia del aborto en el mundo ................................................................................................ 24 6. Análisis comparativo del marco jurídico sobre el aborto en España, Estados Unidos y Colombia ...... 26 6.1 Marco jurídico del aborto en España............................................................................................ 26 6.1.1 Dimensión política, demográfica y social de España .................................................................. 26 6.1.2 Cambios legislativos en España sobre el aborto ......................................................................... 27 6.1.3 Cifras del aborto en España ...................................................................................................... 31.

(6) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 6. 6.1.4 Nuevo Gobierno Español, nuevo proyecto de reforma de la Ley sobre el aborto .......................... 32 6.2 Marco jurídico del aborto en Estados Unidos. .............................................................................. 33 6.2.1 Dimensión política, demográfica y social de los Estados Unidos ................................................ 33 6.2.2 Evolución Legislativa del Aborto en los Estados Unidos ............................................................ 35 6.2.3 Cifras del aborto en Estados Unidos ......................................................................................... 37 6.2.4 Panorama actual del aborto en los Estados Unidos ..................................................................... 38 6.2.5 Cuarenta años del caso Roe Vs Wade ....................................................................................... 41 6.3 Marco jurídico sobre el aborto en Colombia ................................................................................ 42 6.3.1 Evolución histórica del aborto en Colombia .............................................................................. 42 6.3.2 Cifras del aborto en Colombia .................................................................................................. 47 6.3.3 Proyectos de Ley sobre el aborto en Colombia .......................................................................... 49 6.3.4 Marco normativo de la Interrupción voluntaria del embarazo en Colombia .................................. 50 6.3.5 Marco Jurisprudencial de la interrupción voluntaria del embarazo en Colombia........................... 50 6.3.6 El aborto, siete años después de la sentencia C-355 de 2.006 ...................................................... 50 7. Análisis comparativo del marco jurídico sobre el aborto en Colombia, España y Estados Unidos ...... 53 7.1 Marco jurídico de Colombia, España y Estados Unidos ................................................................ 53 7.2 Diferencias entre los ordenamientos jurídicos de Colombia, España Y Estados Unidos ................... 58 7.2.1 En cuanto a: causales de despenalización del aborto .................................................................. 58 7.2.2 En cuanto a: límites al periodo de gestación .............................................................................. 59 7.2.3 En cuanto a: consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo ................................... 59 7.3 Coincidencias entre los ordenamientos jurídicos de Colombia, España y Estados Unidos ................ 64 8. Conclusiones ............................................................................................................................... 65 10. Referencias Bibliográficas .......................................................................................................... 69.

(7) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 7. Apéndices ....................................................................................................................................... 73 Apéndice 1. Análisis jurisprudencia sentencia C-355 de 2.006 ............................................................ 73.

(8) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 8. Lista de tablas Pág. Tabla 1. Estadísticas sobre total de abortos voluntarios en España entre el 2002 y 2011. ....................... 32.

(9) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 9. Resumen El presente proyecto tiene como objetivo principal conocer los antecedentes históricos y sociales de la interrupción voluntaria del embarazo, partiendo de un análisis legislativo comparativo entre España, Estados Unidos y Colombia. Conocer los preceptos constitucionales y legales que rigen la práctica del aborto en países vanguardistas como España y Estados Unidos, nos dan un referente para analizar la evolución normativa y jurisprudencial sobre el tema en nuestro país, desde los preceptos constitucionales del derecho a la vida para el que está por nacer, frente al derecho a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a decidir sobre su cuerpo de la mujer que se encuentra en estado de embarazo. Finalmente se presenta un análisis de la sentencia C-355 de 2.006, que por su contenido, para unos contraria a la Constitución Política y para otros defensora de los derechos de la mujer, marca la historia del aborto en Colombia, al pasar del delito castigado por la legislación penal al derecho custodiado por la Jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, tan solo en aquellos casos en los cuales no es viable la vida digna del feto y de la transgresión de otros derechos a la mujer por actos de violencia o que ponen en riesgo la continuidad de su propia vida. Por otra parte, se establece cómo a través del tiempo, los países que han permitido la práctica del aborto se han preocupado porque ésta sea lo más segura posible brindándole a la mujer la información suficiente para que opte por tomar la mejor decisión al respecto; proceso que se encuentra en desarrollo con las infinitas controversias que enfrenta cada día el tema en nuestro país..

(10) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 10. Abstract. This project's main objective is to know the historical and social background, based on a comparative legislative analysis between Spain, United States and Colombia regarding "voluntary pregnancy interruption. The Constitutional and legal provisions governing the practice of abortín in other nationstates provide benchmarks to analyze the rules and jurisprudential developments in our country. Nation-states such as Spain and the United States carry Constitutional requirements regarding the right to life for unborn fetuses, the freedom of expression and classification of the woman body in a state of pregnancy. After addressing the aforementioned legal provisions, this project analyzes the judgment C355 of 2.006. Some claim this judgment is contrary to the Constitution while others claims it is a defender of women rights. Moreover, the judgment marks a significan Sist. in the historia of abortín in Colombia, specifically the transition from a punishable act of criminality to the authority of Courts, which follow the law of the Supreme Court. abortín is permitted only in cases where fetal life is not viable or in cases where the health of the woman is in danger..

(11) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 11. Resumen Analítico A. Tipo de documento. Monografía de Grado.. B. Tipo de impresión. Procesador de texto. C. Nivel de circulación. Biblioteca de la Universidad Cooperativa de Colombia. 1. Título. EL ABORTO: ENTRE EL DERECHO DE LA MUJER Y SU TIPIFICACIÓN COMO DELITO “Visión desde el Derecho Comparado”.. 2. Autores. Martínez Rodríguez Ledy Solange. 3. Publicación. Bucaramanga, Universidad Cooperativa. de. Colombia 4. Unidad patrocinante. Centro de Investigaciones Socio jurídicas. 5. Temas relacionados. La vida como derecho, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, derecho a la salud sexual. y autonomía. reproductiva,. bloque. de. constitucionalidad, el bien jurídico dentro del derecho penal. 6. Palabras clave. Derecho al. Aborto,. Delito,. Derecho. Fundamental, modelo de penalización total, modelo de permisos, modelo de derogación, modelo de asesoramiento, libertad, igualdad, dignidad humana,.

(12) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 12. privacidad, despenalización, igualdad de género, género. 7. Descripción de la investigación Esta investigación identifica el posicionamiento legislativo vigente de España, Estados Unidos y Colombia en lo concerniente al tema del aborto con el fin de identificar las causas que en un momento específico determinen su nivel de ilegalidad teniendo en cuenta criterios establecidos en cada legislación. Se seleccionaron tres países con diferentes condiciones, sobre todo en el nivel cultural donde aspectos como la libertad, la educación, la religión y el posicionamiento social son determinantes en la decisión de interrumpir voluntariamente un embarazo o no.. 8. Fuentes Consulta en libros, artículos, revistas y periódicos en portales web.. 9. Contenido 9.1 Justificación En los últimos treinta años, las legislaciones sobre el aborto inducido ha sido objeto de cambios en casi todos los países, con una tendencia general cada vez menos restrictiva. Algunos países que antes sólo permitían el aborto cuando era necesario para salvar la vida de la mujer, han modificado su marco legal para incluir motivos eugenésicos, económicos o sociales, y así sucesivamente. Actualmente, casi dos tercios de la población mundial, vive en países cuya legislación admite el aborto por diversas razones, inclusive a petición de la mujer; mientras que.

(13) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 13. un pequeño grupo de países que conforman el 3% de la población mundial lo prohíben sin admitir causa alguna de excepción. El interminable debate sobre el aborto, en el cual algunas corrientes feministas defienden los derechos de la mujer al libre desarrollo de la personalidad y libre disposición de su cuerpo, entre tanto otras corrientes abogan por los derechos del que está por nacer, se constituye en un tema de gran interés, para desarrollar un somero estudio y comparar las legislaciones de otros países que han incidido notoriamente en el desarrollo jurídico y evolución social y económica de nuestro país, tales como España y Estados Unidos.. 9.2 Fundamentos teóricos Al momento de desarrollar el trabajo académico sobre el aborto, se optó por la importancia que tiene conocer las diferentes legislaciones que rigen a nivel internacional para lo cual se tomaron como referencia los países de España, y Estados Unidos con el fin de realizar un análisis comparativo con la legislación Colombiana. Por otra parte, es importante tener en cuenta que las fuentes correspondientes a la legislación internacional se centraron especialmente en páginas web serias y reconocidas a nivel mundial buscando la certeza normativa y los avances que se han dado a través de la historia con respecto al aborto.. 9.3 Metodología Para esta monografía, se utilizó el método cualitativo con su forma descriptiva al mostrar el comportamiento del problema propuesto en tres países diferentes, sin introducir modificación.

(14) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 14. alguna de sus variables o escenarios, pretendiendo la interpretación y comprensión de la realidad que subyacen al tema del aborto. Esta descripción se desarrolló a partir de fuentes secundarias con consultas en documentos académicos, revistas, información recibida por correo electrónico, periódicos, páginas web y algunos libros que tratan el tema. Las estadísticas incluidas en el trabajo emanaron también de fuentes secundarias, dado que son datos obtenidos en documentos de entidades estatales, y. organizaciones no. gubernamentales. El proceso implicó recolección conceptual y documental desde lo impreso y lo digital, así como documentos emitidos por fuentes reconocidas a nivel internacional; la cual se decodificó y categorizó al tenor de los objetivos específicos pretendidos para luego redactar este informe final con el apoyo de la asesora metodológica.. 9.4 Conclusiones El trabajo realizado permitió referenciar teóricamente un estudio respecto de un tema bastante preocupante a nivel mundial como lo es el Aborto, tema que ha conllevado a que cada país tome posiciones diferentes al respecto teniendo en cuenta puntos de vista diferentes como el ético, el moral, el médico y el legal. Igualmente, se pueden analizar las diferentes legislaciones que rigen actualmente en cada país estudiado y a su vez se conoce como a lo largo de la historia han sido modificadas conforme al interés moral y jurídico establecido en país; y obviamente teniendo como fundamento el derecho a la vida tanto de la madre gestante como de la criatura que está por nacer..

(15) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 15. Por otra parte, se resaltan otros derechos fundamentales bastante importantes como son el de la dignidad, la salud, la autonomía, la integridad, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía sexual y reproductiva, entre otros los cuales interfieren en el cuestionamiento que si la protección del nasciturus es más importante que la misma vida de la madre llegándose a concluir que prevalece la protección de la vida según la etapa de formación en que esté el ser humano primando así la vida de la mujer quien ya es una persona titular de derechos y obligaciones mientras que el feto es considerado simplemente como un potencial de vida. Finalmente, La posición de los tres países estudiados (Estados Unidos, España y Colombia) respecto del aborto se deriva en las siguientes posiciones: para Estados Unidos el aborto es legal a partir de 1973, con el caso de Roe vs wade justamente con este fallo que estableció la legalidad de la práctica, cumpliendo con algunos requisitos como fuera practicada dentro del primer trimestre del embarazo; España ha sido un país donde las leyes se han liberalizado como una forma para poder atacar los índices elevados de abortos ilegales y posterior problema o complicación para la madre, donde la mujer puede decidir sobre su cuerpo; para Colombia las razones que la Corte emplea para despenalizar el aborto en los tres casos: -embarazo no consentido obligar a la mujer a tener el hijo producto de un acceso carnal violento o abusivo, inseminación artificial no consentida, o incesto, formaría al holocausto de la dignidad humana como mujer y los demás derechos fundamentales que posee –grave peligro para la mujer cuando la mujer se encuentra en riesgo de su vida prevalece esencialmente el derecho a la vida, salud e integridad por cuanto tiene mayor peso la vida que ya está formada sobre el que está por nacer.inviabilidad del feto cuando el feto no es viable, la prohibición del aborto exigiría a la mujer a.

(16) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 16. padecer sufrimientos por cumplir el periodo de gestación el cual es imposible y entre tanto acompañado del dolor por la pérdida de su hijo.. 9.5 Recomendaciones Una de las recomendaciones más importantes que se podría sugerir, es que El Estado sea protagonista y tome medidas respecto al aborto buscando que las mujeres no se vean obligadas a tomar esta decisión mediante procedimientos que puedan generar riesgos para su vida y su salud como por ejemplo abortos ilegales por falta de servicios y condiciones apropiadas en los diferentes centros donde se practican. Ahora bien, en cuanto al embarazo no deseado es importante que el Estado de prioridad a este problema mediante la introducción y el fortalecimiento de políticas adecuadas sobre planificación familiar y educación sexual para que se lleven a cabo en forma más notoria; pues aunque esto se viene llevando a cabo en algunos países otros mientras tanto se preocupan por la falta de programas de educación sobre estos temas, por los altos índices de abortos y de mortalidad materna. Sería también de gran importancia que se incluyeran los anticonceptivos dentro de los planes de asistencia médica especialmente en la población más vulnerable al tema del aborto; refiriéndonos en este caso a la población de menos recursos y de menor acceso a la educación. Finalmente, considero de gran importancia que los países independientemente de la penalización o despenalización del aborto, su nivel de desarrollo y las condiciones de acceso al mismo, tengan presente la importancia de garantizar los derechos humanos a la mujer..

(17) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 17. Introducción Desde siempre al aborto se le ha considerado como un tema de carácter moral y ético; hoy en día jurídicamente complejo y polémico a nivel mundial. Abordar el tema del aborto desde diferente latitudes, nos permitirá conocer su evolución y aceptación en la diferentes sociedades, que en otra lo penalizaron hasta con la pena de muerte, sin embargo con el devenir de la defensa de los derechos humanos tanto de mujeres como de los que están por nacer, nos encontramos con nuevas leyes que permiten decidir libremente de su práctica o desistimiento. El presente proyecto tiene como objetivo principal conocer los antecedentes históricos y sociales de la interrupción voluntaria del embarazo, partiendo de un análisis legislativo comparativo entre España, Estados Unidos y Colombia, para lograrlo se analizan las normas Españolas que rigen la práctica del aborto en el país ibérico, el cual se torna interesante dado que la génesis de nuestra cultura es española; se rememora la sentencia proferida en 1.973 sobre el caso Roe vs. Wade que fue trascendental en la determinación del derecho al aborto en los Estados Unidos, y finalmente, se aborda la evolución normativa y jurisprudencial sobre el aborto en Colombia, haciendo especial énfasis en el análisis de la sentencia C-355 de 2.006, que ha marcado el inicio de la prevalencia del derecho abortar en tres casos especial sobre el derecho a la vida del naciturus, alejándose de la teoría del aborto como delito. El tema del aborto ha sido a lo largo de la historia un tema controvertido, dado que genera un sin número de discusiones sobre los derechos del feto, que dan paso a interrogantes como ¿En qué momento podemos hablar de la existencia de un ser humano? desde la concepción o de su nacimiento?; igualmente acerca de los derechos de la mujer a la maternidad, a la protección de.

(18) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 18. la salud y al derecho a decidir sobre su propio cuerpo; involucrando diferentes áreas del conocimiento como la medicina, la ética, la religión, la salud y por supuesto el área jurídica. Finalmente se construye un cuadro comparativo entre los fundamentos normativos y jurisprudenciales que rigen el aborto en España, Estados Unidos y Colombia, que permite observar a partir de la síntesis de las mismas, las diferencias que subyacen en los tres ordenamientos jurídicos. Al culminar la presente investigación cualitativa, se plasman las conclusiones y recomendaciones que la estudiante investigadora ha considerado a partir del análisis minucioso de la compilación jurisprudenciales.. de la información que proviene de diferentes fuentes legales y.

(19) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 19. 1. Formulación del problema ¿Cuál es el marco jurídico sobre el aborto en España, Estados Unidos y Colombia?. 2. Justificación En los últimos treinta años, las legislaciones sobre el aborto inducido ha sido objeto de cambios en casi todos los países, con una tendencia general cada vez menos restrictiva. Algunos países que antes sólo permitían el aborto cuando era necesario para salvar la vida de la mujer, han modificado su marco legal para incluir motivos eugenésicos, económicos o sociales, y así sucesivamente. Actualmente, casi dos tercios de la población mundial, vive en países cuya legislación admite el aborto por diversas razones, inclusive a petición de la mujer; mientras que un pequeño grupo de países que conforman el 3% de la población mundial lo prohíben sin admitir causa alguna de excepción. El interminable debate sobre el aborto, en el cual algunas corrientes feministas defienden los derechos de la mujer al libre desarrollo de la personalidad y libre disposición de su cuerpo, entre tanto, otras corrientes abogan por los derechos del que esta por nacer, se constituye en un tema de gran interés, para desarrollar un somero estudio y comparar las legislaciones de otros países que han incidido notoriamente en el desarrollo jurídico y evolución social y económica de nuestro país, tales como España y Estados Unidos.. 3. Objetivos 3.1 Objetivo general - Elaborar un análisis comparativo del marco jurídico sobre el aborto en los ordenamientos jurídicos de España, Estados Unidos y Colombia..

(20) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 20. 3.2 Objetivos específicos -. Analizar el marco normativo del aborto como delito en España, y Estados Unidos.. -. Dar a Conocer el marco jurídico del aborto como delito en Colombia.. -. Dar a Conocer el marco constitucional del aborto como derecho en Colombia.. -. Analizar la tendencia de la jurisprudencia en relación con el delito y el derecho al aborto en Colombia. 4. Diseño Metodológico. 4.1 Enfoque La presente investigación socio jurídica obedece a un enfoque cualitativo, dado que se describirá el comportamiento del problema propuesto en los diferentes países, sin introducir modificación alguna de sus variables o escenarios, pretendiendo la interpretación y comprensión de la realidad que subyacen al tema del aborto.. 4.2 Fuente de la información - Fuente principal: Constitución Política de Colombia, Código Penal Colombiano, Legislación Española y de Estados Unidos relacionados con el aborto, Jurisprudencia Colombiana. - Fuentes secundarias: Blog de discusión sobre el aborto, revistas y periódicos.. 5. Marco referencial 5.1 Marco conceptual 5.1.1 Definición de aborto. La palabra aborto proviene del latín abortus, que a su vez deriva del término aborior. Este concepto se utilizaba para referir lo contrario a orior, es decir, lo.

(21) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 21. contrario a nacer. Se entiende por el aborto la interrupción del desarrollo del feto durante el embarazo cuando éste todavía no haya llegado a las veinte semanas. Una vez pasado este tiempo, la terminación del embarazo antes del parto se denomina parto pre-término (Definición.de, 2013). El aborto se puede considerar desde varios puntos de vista: Desde el criterio médico, el aborto se define como la expulsión del feto, de forma natural o provocada, en el periodo no viable de su vida intrauterina, es decir, cuando no tiene ninguna probabilidad de sobrevivir (Aciprensa). Desde el criterio del derecho civil, el aborto se entiende como aquel parto que sucede antes del tiempo señalado para la viabilidad del feto (Molina, 2006). Y desde el criterio jurídico, el aborto se establece a través de la reunión de dos elementos: la interrupción voluntaria del embarazo, y la muerte del feto ya sean provocados por la mujer o por otra persona bajo consentimiento de la primera (Código Penal Colombiano., 2006). 5.1.2 Definición de delito. Un delito es un comportamiento que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia, resulta contrario a lo establecido por la ley. El delito, por lo tanto, implica una violación de las normas vigentes, lo que hace que merezca un castigo o pena; más allá de las leyes, se conoce como delito a toda aquella acción que resulta condenable desde un punto de vista ético o moral (Definición.de, 2013). Según Muñoz Conde y García Arán dicen que la Dogmática jurídico-penal ha llegado a la conclusión de que el concepto del delito responde a una doble perspectiva: 1. El delito se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta. 2. El delito se presenta como un juicio que se hace sobre el autor de ese hecho..

(22) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 22. Al primer juicio de desvalor se le llama antijuridicidad. Al segundo, culpabilidad (Muñoz Conde & García Arán, 2004). Para la concepción filosófica del delito el delito consiste en la vulneración de un deber (Machicado, 2010). Ahora bien, en cuanto a la Concepción dogmática, el Delito es la acción u omisión voluntaria típicamente antijurídica y culpable. El “delito es la acción u omisión voluntaria”, por lo tanto quedan descartadas las conductas que no son conducidas por la voluntad, como las conductas por fuerza irresistible, acto reflejo (reacción automática y simple a un estímulo) o situaciones ajenas a lo patológico (sueño, sonambulismo, hipnotismo). En estos supuestos no existe conducta, por tanto no hay delito. El “delito es un acto típico”, todo acto humano para considerarse como delito debe adecuarse al tipo penal. Si no hay adecuación no hay delito, o peor aún, si no hay tipo, la conducta no es delito. Por eso se entiende que todo lo que no está prohibido u ordenado, está permitido. El “delito es un acto típicamente antijurídico”, significa que el delito está en oposición a la norma jurídica, debe lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido (Machicado, 2010). 5.1.3 Definición de Jurisprudencia. Del concepto latino iuris prudentĭa, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen. El término también puede utilizarse para hacer referencia al criterio sobre un problema jurídico que fue establecido por sentencias previas y a la ciencia del derecho en general..

(23) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 23. La jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos pasados de los que ha derivado la creación o modificación de las normas jurídicas. Por eso, en ocasiones, se dice que un cierto caso “ha sentado jurisprudencia” para los tribunales de un país. Los jueces, en muchos casos, deben fundamentar sus decisiones a partir de un repaso de fallos precedentes. Esto quiere decir que se realiza una revisión de la jurisprudencia. Al estudiar los diversos cambios de jurisprudencia a lo largo de la historia, es posible conocer la evolución de las leyes. Hay ocasiones en que las reformas del derecho positivo no se aplican, por lo tanto, la jurisprudencia supone la mejor forma de conocer la historia real y efectiva de la justicia (Definición.de, 2013). 5.1.4 Definición de derecho fundamental. "Derecho es la facultad que tiene cada persona para hacer, decidir, poseer o exigir algo libremente con la limitación que imponen los Derechos de los demás y el orden jurídico"; además le permite a cada persona un amplio margen para desarrollar sus potenciales, encauzar su propia vida hacia el logro de sus ideales respetando las leyes comunes y el derecho de las demás personas, dentro de un marco de justicia y equidad (Colegio Miguel Antonio Caro, 2013). Sin embargo, en la mayoría de los casos, los derechos son entendidos, de manera equívoca como el resultado de leyes que protegen a la persona, que le brindan beneficios y le dan prestaciones, como por ejemplo el amparo estatal que brinda el gobierno a las personas, desarrollando en ellas un sentido de pertenencia al país. Lo que sí es real es que los derechos humanos están ligados y surgen de la misma naturaleza humana la cual es digna, racional y libre. Todo lo que puede hacer un gobierno es proteger reconociendo esos derechos que ya existen previos y superiores a la toda ley (Girondella Mora, 2012)..

(24) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 24. 5.2 Marco histórico 5.2.1 Historia del aborto en el mundo. Data que a mediados de 1982, el 10% de la población a nivel mundial vivía en países donde la práctica del aborto estaba prohibida bajo cualquier circunstancia y a la par, un 18% aproximadamente le era permitido interrumpir el embarazo cuando se trataba de salvar la vida de la mujer. Estos porcentajes correspondían a la mayoría de los países latinoamericanos, africanos, los asiáticos y cinco países europeos entre los que se contaban Bélgica, Irlanda, Malta, Portugal y España (Aborto). Por otra parte, cerca de un 8% habitaba en lugares donde se permitía el aborto sobre bases médicas mientras que el 64% restante había permisividad cuando se trataba de razones sociales amplias como la soltería de la madre o por problemas económicos como en los casos de India, Japón, Reino Unido, República Federal Alemana y los ubicados en Europa Oriental; en general, el aborto era permitido hasta el primer trimestre del embarazo (Aborto). Ahora bien, en algunos países como Estados Unidos, Escandinavia, la República Popular China, Cuba, Francia, Alemania, Italia, Holanda y Singapur hay algunas leyes que consideran fundamental la autorización de los padres en el caso que la mujer embarazada sea menor de edad y en algunas ocasiones contemplan un tiempo de una semana para que los médicos interpusieran alguna objeción. En este contexto se ha mostrado que la situación legal del aborto no es una indicación verdadera de su práctica o disponibilidad; es así como en un sinnúmero de países es ilegal o legal cuando se trata de salvar la vida de la mujer pero la situación se complica cuando no hay un cumplimiento estricto de las leyes y aunque hay excepciones, no es accesible en todos los casos, especialmente cuando se trata de un nivel socioeconómico bajo; ejemplo de lo anterior, son los países como India, Estados Unidos y Francia..

(25) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 25. A pesar de todas las prohibiciones y de los argumentos de los estados, durante los últimos quince años, las leyes se han liberalizado como en España, como una forma para combatir los índices elevados de abortos ilegales y las complicaciones posteriores; aparte de esto hoy en día el reconocimiento del derecho que tiene la mujer a decidir sobre su cuerpo marca una gran diferencia. Con anterioridad, la Unión Soviética legalizó el aborto en 1920 y con ello se convirtió en el primer estado en hacerlo y en reconocer el derecho a la mujer a interrumpir un embarazo no deseado que podría estar enlazado con problemas de salud y otros factores. En la década de los 30, los países escandinavos comenzaron a liberalizar su posición frente a esta situación y en 1935, Islandia lo hizo, seguida de Suecia en 1938, Dinamarca en 1939 y Finlandia y Noruega en 1950 y 60 respectivamente; a esto se sumó una legislación liberal del Parlamento Británico en 1968. Durante la década del 70, los países de Europa Occidental tenían leyes restrictivas. En el caso de Australia, se aprobó una ley que permitía el aborto durante el primer trimestre y paralelamente Francia lo autorizó durante las diez primeras semanas pero sujeto a ciertas condiciones. Luego le siguieron Zambia en 1972, República Federal Alemana en 1976, Italia en 1978 y Holanda en 1981. Por otra parte, en el continente asiático, la República Popular China aprobó una ley restrictiva en 1975 y se continuó con la política de un solo niño o niña para el control de la natalidad contemplando dentro de esta política sanciones económicas y sociales en caso de incumplimiento; sin embargo allí, la planificación familiar no es un asunto personal sino estatal. A nivel mundial, la promoción del aborto no es tan común y las restricciones gubernamentales son amplias. Dentro de los últimos casos que se pueden mencionar están el de.

(26) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 26. Colombia normado mediante jurisprudencia en el año 2006 y México y Portugal en el año 2007 quienes han puesto en marcha leyes concernientes a la despenalización del aborto (Aborto).. 6. Análisis comparativo del marco jurídico sobre el aborto en España, Estados Unidos y Colombia. 6.1 Marco jurídico del aborto en España 6.1.1 Dimensión política, demográfica y social de España. Reino de España es el nombre oficial del país de España, que ocupa mayor parte de la Península Ibérica, al que se añaden los archipiélagos de las Islas Baleares, en el mar Mediterráneo occidental, y el de las Islas Canarias, en el océano Atlántico nororiental, así como en el norte del continente africano, las plazas de soberanía de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, además de los distritos y posesiones menores de las islas Chafarinas, el peñón de Vélez de la Gomera y el peñón de Alhucemas. El enclave de Llivia, en los Pirineos, completa el conjunto de territorios junto con la isla de Alborán, las islas Columbretes y una serie de islas e islotes frente a sus propias costas (Red2000, 2014). España territorialmente lo conforman 17 comunidades autónomas y 2 ciudades igualmente autónomas.La gran ciudad de Madrid se erige como la capital de España, siendo este el cuarto país más grande de Europa, con su elocuente idioma oficial el castellano. Según datos estadísticos del Centro de Investigaciones Sociológicas, en enero de 2013 un 73,1% de la población de España se considera católico; el 23,6% de la población no se reconoce en ninguna religión (definiéndose como ateos o no creyentes) y por otra parte, existen también minorías islámicas, protestantes y ortodoxas, cuyo número se ha incrementado recientemente.

(27) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 27. debido a la inmigración (suman alrededor del 1,9% de la población), así como otros grupos, como judíos, budistas, mormones, entre otros (Centro de Investigaciones Sociológicas). España tiene una población de 46.815.916 habitantes al 1 de noviembre de 2011, según el Instituto Nacional de Estadística (INE). Se trata del quinto país más poblado de la Unión Europea; sin embargo, su densidad de población (93,51 hab/km² según INE 2011) es menor que la de la mayoría de otros países de Europa Occidental (INE, 2011). Del total de la población española el 52,6 % son hombre y el restante son mujeres. El gobierno español responde a una monarquía parlamentaria, con un monarca hereditario que ejerce como Jefe de Estado —el Rey de España—, y un parlamento bicameral, las Cortes Generales (Embajada de España, 2014). Se halla en España la división de los poderes, así: el poder ejecutivo formado un Consejo de Ministros presidido por el Presidente del Gobierno, que ejerce como Jefe de Gobierno; el poder legislativo se establece en las Cortes Generales, que son el órgano supremo de representación del pueblo español. Las Cortes Generales se componen de una cámara baja, el Congreso de los Diputados, y una cámara alta, el Senado; y el poder judicial formado por el conjunto de juzgados y tribunales, integrado por jueces y magistrados, que tienen la potestad de administrar justicia en nombre del Rey (Embajada de España). 6.1.2 Cambios legislativos en España sobre el aborto. El aborto en España no siempre ha estado regulado y ha sido penalizado a través de la legislación penal es así como en el Código Penal Español de 1822 en su artículos 639 y 640 establecía penas de reclusión en distinto grado que podían alcanzar los 14 años para los profesionales que facilitaran la interrupción del embarazo y de hasta 8 años para las mujeres que se practicaran el aborto. Dentro de los cambios legislativos en cuanto al tema del aborto se refiere, España ha experimentado los siguientes:.

(28) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 28. En primer lugar, hacia el mes de octubre del año 1983, el Congreso de Diputados aprobó la ley orgánica que despenalizó el aborto en caso de riesgo físico o psíquico para la salud de la madre sin establecer ningún límite de tiempo; es decir éste se podía ejercer en cualquier momento del embarazo; otro ítem que tuvo en cuenta fueron las malformaciones graves del feto y entonces así se podía interrumpir hasta en un tiempo máximo de 22 semanas y por último contempló la violación, caso en el cual se podía practicar hasta la semana número 12. Hacia el año de 1985 más específicamente en el mes de abril, el Tribunal Constitucional falló en contra de la ley conforme a que consideraba que ésta no respaldaba el derecho a la vida ni a la integridad de la mujer. Es así como la sentencia proferida se refiere al no nacido como un “bien jurídicamente protegido” y determina que los derechos de la mujer no pueden tener “primacía absoluta” sobre los derechos del feto, salvo en los tres supuestos que considera la ley. En el mes de julio de ese mismo año, el Gobierno modificó la norma, y es así como estableció que los médicos especialistas tenían que emitir un informe en el caso en que se presentara riesgo para la mujer y el Estado estaba en la obligación de garantizar la comprobación de los casos y la realización de abortos en centros debidamente autorizados los cuales podían ser de carácter público o privado. Únicamente, si se llegaba a presentar con urgencia algún riesgo vital para la madre, se podría obviar el dictamen y se podría practicar el aborto sin consentimiento de la mujer. Luego para el mes siguiente, agosto, el poder Ejecutivo presentó un anteproyecto para que se despenalizara un cuarto supuesto que contemplaba y era que si el embarazo constituía un conflicto ya fuera de carácter personal, familiar o social para la gestante, ella podría interrumpir el embarazo hasta la semana 12; esta iniciativa fue aprobada por el Congreso pero a esto se opusieron el Partido Popular y CIU le impidieron que llegara al Senado..

(29) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 29. Para el mes de septiembre de 2009, El Congreso aprobó el anteproyecto de una nueva Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo para lo cual se permite el aborto sin restricciones hasta las 14 semanas de gestación y hasta las 22 en caso de riesgo para la salud de la madre o anomalías graves que presente el feto. Por otra parte, haciendo referencia a la edad de la mujer, aprobó que desde los 16 años, ellas puedan abortar sin poner en conocimiento dicha situación ante los padres en caso que presentaran alguna condición problemática familiar; esta ley entró en vigencia el 5 de julio de 2010. Esta reforma a la Ley, estaba avalada plenamente por el Partido Socialista Obrero Español y por el Consejo de Estado. Mientras que por otra parte recibía críticas del Partido Popular, de la Iglesia Católica y de diferentes grupos antiabortistas; sin embargo, fue aprobada por 184 votos a favor, 158 en contra y una abstención. El único partido que se opuso a la aprobación de la nueva ley fue el Partido Popular. También se opusieron algunos miembros de otros partidos como Coalición Canaria, UPN (Unión del Pueblo Navarro), UPyD (Unión Progreso y Democracia) y siete diputados de CIU (Convergencia y Unión). Fuera del parlamento organizaciones de la sociedad civil también mostraron su rechazo, entre algunas se pueden citar representantes de la Conferencia Episcopal Española de la Iglesia Católica, Asociaciones Provida y el Instituto de Política Familiar (IPF) (Tutor Medical, 2013). Ahora bien, la interrupción voluntaria del embarazo en España, se encuentra regulada en el Título II de la Ley Orgánica 2 del 3 de marzo de 2010 llamada también Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo; la cual en su Título II, artículos 13 y 14, despenaliza la práctica del aborto durante las primeras 14 semanas del embarazo; tiempo en el cual la mujer podrá tomar una decisión libre sin intervención de terceros. Por otra parte, en el artículo 15 señala que el plazo posible para interrumpir el embarazo puede aumentar hasta la.

(30) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 30. semana 22 donde se especifica que se podrá practicar en caso de grave riesgo para la vida o salud de la madre o del feto. Igualmente, a partir de la semana 22, solo podrá interrumpirse en dos casos específicos; el primero es cuando se manifiesten anormalidades en el feto que no sean compatibles con la vida y el segundo caso cuando se detecte en el feto una enfermedad grave e incurable la cual tiene que estar obviamente avalada por un comité clínico. Establece la norma en su Artículo 13. Los Requisitos comunes para la interrupción voluntaria del embarazo: Primero. – Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección. Segundo. – Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado. Tercero. – Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. Podrá prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artículo 9.2.b) de la referida Ley. Cuarto. - En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde, exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer..

(31) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 31. Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos o se produzca una situación de desarraigo o desamparo. El artículo 14 establece la interrupción del embarazo a petición de la mujer. Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención (Estado, 2010). 6.1.3 Cifras del aborto en España. Según datos estadísticos emitidos por el Ministerio de Sanidad de España en diciembre de 2011, se contempla que el año en que entró en vigencia la nueva Ley de aborto, se realizaron 506 abortos menos a mujeres menores de 25 años comparado con los realizados en el 2009; lo que conlleva a pensar que el hecho de abortar sin tener que dar explicaciones a nadie no llevó a las mujeres más jóvenes a tomarse a la ligera la práctica del mismo. En total, el informe muestra que en el 2010 se practicaron en España 113.031 abortos, 1.549 más que en 2009, lo que representa un mínimo aumento del 1,3% comparado con los abortos practicados en el 2008 (Publico.es, 2011). Sin embargo, el 2011 no es tan alentador en el tema de aborto para el país; nuevamente se incrementa en un 5% y los expertos apuntan a que esto se debe a factores socioeconómicos pues la situación económica de España también se deja notar en la radiografía de los datos de Sanidad:.

(32) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 32. el 23,13% de las mujeres que abortaron en 2011 estaba sin trabajo. Un porcentaje que en 2008, antes de que la crisis se acentuara en España, era de 15,04%. El dato es bastante significativo, y se puede concluir que hay más mujeres desempleadas que abortan, pero también mucho más desempleo (Sahuquillo, 2012). Ahora bien, en España la evolución del número de abortos, según las estadísticas del Ministerio de Sanidad, es la siguiente: Tabla 1. Estadísticas sobre total de abortos voluntarios en España entre el 2002 y 2011. Año. Centros notificadores de Total I.V.E.. Tasa por 1.000 mujeres. I.V.E.. 2011. 172. 118.359. 12,44. 2010. 146. 113.031. 11,49. 2009. 141. 111.482. 11,41. 2008. 137. 115.812. 11,78. 2007. 137. 112.138. 11,49. 2006. 135. 101.592. 10,62. 2005. 134. 91.664. 9,60. 2004. 133. 84.985. 8,94. 2003. 128. 79.788. 8,77. 2002. 124. 77.125. 8,46. Fuente: Ministerio de Sanidad - España. 6.1.4 Nuevo Gobierno Español, nuevo proyecto de reforma de la Ley sobre el aborto. En la actualidad, existe una gran probabilidad que se derogue la actual ley de aborto y se vuelva al modelo de ley aprobada en los años 80..

(33) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 33. Es así como durante más de un año, Alberto Ruíz Gallardón - Ministro de Justicia- ha contemplado dos opciones para la reforma de la ley del aborto. La primera y la más restrictiva, supone derogar el sistema actual de plazos —que considera el aborto un derecho de la mujer en las primeras 14 semanas de embarazo— y sustituirlo por un sistema de supuestos despenalizados como el que rigió hasta 2010. Y la segunda, exactamente igual que la primera es decir bajo el sistema de supuestos, pero con un matiz de fondo que la hace completamente distinta y es dejar la decisión final en manos de la mujer sin importar cual fuera el supuesto, al mismo tiempo que en la nueva ley solo se contemplarían dos supuestos: Violación y Peligro cierto para la salud física o psíquica de la madre y a su vez, desaparecería la posibilidad que las menores aborten sin el permiso de los padres (Gutiérrez Calvo, 2013). Por otra parte, el pasado 02 de septiembre fue publicado un artículo en Diariocrítico.com donde el Ministro, ha señalado que el Gobierno está ultimando detalles de la reforma de la Ley del Aborto, la cual será presentada ante el Consejo de Ministros antes que finalice el mes de octubre de 2013; afirmando que además será una ley completamente adecuada a la doctrina del Tribunal Constitucional y respaldada plenamente por el Gobierno (Diario Crítico, 2013). 6.2 Marco jurídico del aborto en Estados Unidos. 6.2.1 Dimensión política, demográfica y social de los Estados Unidos. Los Estados Unidos es uno de los dos países de América del Norte el cual limita al Norte y noroeste con Canadá en un área de ocho mil ochocientos noventa y tres km. Aproximadamente; al este con el Océano Atlántico; al suroeste con el estrecho de la Florida; al sur con el Golfo de Méjico y con tres mil ciento cuarenta y un km de fronteras con el país de Méjico; al Oeste con el Océano Pacífico y al noroeste con el Estrecho de Bering y el Océano Glacial, es decir con el estado de Alaska (EU,.

(34) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 34. 2013). Su capital Washington D.C., emblemática ciudad por su magno desarrollo económico y social. En Estados Unidos la religión influyente en un 56% aproximadamente es el protestantismo en sus diferentes denominaciones (presbiterianos, eclesiásticas, metodistas, adventistas etc.). También existe un núcleo católico equivalente a un 28% y grupos anglicanos en porcentajes muy mínimos (HRW, 2013) Igualmente, se profesan el mormones (iglesia fundada por Joseph Smith), y a través de las inmigraciones, el judaísmo, islamismo, budismo, el cristianismo ortodoxo, etc. Si bien Estados Unidos es un país donde la separación de la Iglesia y el Estado está prescrita constitucionalmente, la religión juega un papel importante en la vida cotidiana y en la orientación ideológica de muchos estadounidenses (EU, 2013). Los Estados Unidos están formados en este momento por cincuenta estados, incluyendo a Hawái y Alaska, los que son los únicos que no están en la parte de América del Norte y el Caribe (EU, 2013), su población es aproximadamente de 311 millones de personas, según los datos confirmados por el Censo Norteamericano, en mayo de 2012, donde se determinó que Estados Unidos cuenta con 311.591.317 habitantes. Los hombres representan el 49,1% y las mujeres el 50,9% (EU, 2013). El sistema de gobierno de Estados Unidos, aún cuando frecuentemente se tilda como una democracia, es más preciso definirlo como una república federal constitucional entendido esto como el hecho en que el gobierno del país se fundamenta en una Constitución que es la ley suprema de la nación. La división de los poderes en Estados Unidos, se define de la siguiente forma: Poder Ejecutivo es la rama más numerosa del gobierno federal. La el Presidente, quien presta servicio por un período de cuatro años. El Poder Legislativo lo conforman las dos cámaras del Congreso:.

(35) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 35. Senado de la República y la Cámara de Representantes. Toda legislación tiene que ser aprobada por las dos cámaras antes de ser presentadas al Presidente para que la firme y así la convierta en ley; y el Poder Judicial, constituido por la Corte Suprema y los juzgados federales menores que incluye los tribunales de apelación (también conocidos como cortes de circuito o cortes de apelación), juzgados federales de distrito, tribunales de quiebras y tribunales de reclamaciones federales (EU, 2013). 6.2.2 Evolución Legislativa del Aborto en los Estados Unidos. En los Estados Unidos, las leyes que interrumpían el embarazo entraron en vigencia aproximadamente hacia 1820 y prohibían el aborto después del cuarto mes de embarazo. Luego, el 3 de marzo de 1873, fue proclamada el acta Comstock que era una ley federal que prohibía el envió por correo de materiales “obscenos y/o lascivos” e incluía información que tuviera que ver con anticonceptivos y además tenía información sobre el aborto en materia educativa; desde ese entonces, en la mayoría de los estados Norteamericanos ha sido ilegal la venta y distribución de materiales obscenos. De esta manera, con las leyes de Comstock y la voluntad mancomunada de los médicos, el aborto fue prohibido en Estados Unidos durante el siglo XX y específicamente en 1965 cuando los cincuenta estados prohibieron el aborto con algunas excepciones que variaron por estado y tenían que ver con la preservación de la vida de la madre, en los casos de violación o incesto y la malformación del feto (IGOOH, 2011). Después de esto, hacia el año de 1973 se legaliza el aborto en todo el país al presentarse el tan nombrado caso de la Corte Suprema de Justicia de Roe contra Wade; mediante el cual se estableció la legalidad de la práctica siempre que fuera realizada dentro del primer “trimestre” del embarazo. Sin embargo, daba la libertad a los distintos estados de limitar, prohibir o.

(36) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 36. restringir la práctica pasado ese período, pero no de hacerlo antes del cumplimiento de los tres meses. Ahora bien, según la sentencia “Roe”, la criminalización del aborto violaba la privacidad de las mujeres, derecho contemplado en la 14ª Enmienda de la Constitución. Este fallo se centró fundamentalmente en que el derecho de abortar corresponde a una decisión personal de la mujer y parte de su privacidad; además, en el fallo también se explicaba que el feto, durante el primer trimestre, no está viable y por eso no tiene derechos, y al no tenerlos, el estado no cuenta con ningún derecho de intervenir para representarlo. Por otra parte, así algunos estados pretendan intervenir por parte del feto, según el Fallo Roe, tienen la obligación de proteger y garantizar en primer lugar los derechos de la mujer; inclusive están inhabilitados para prohibir el aborto aun después de la viabilidad del feto, en el caso que éste sea necesario para proteger la vida o la salud de la mujer (IGOOH, 2011). Posteriormente, el Tribunal Supremo de Estados Unidos, en su fallo Doe v. Bolton, (emitido en el mismo año) aclaró lo que en su opinión significa el término salud: "La decisión se puede tomar teniendo en cuenta todos los factores: físicos, psicológicos, emocionales, familiares y la edad de la mujer, todo los cuales están relacionados con el bienestar de la paciente". Inclusive aclaró el Tribunal que el embarazo pudiera "imponer una vida y un futuro desdichado a la mujer", producir "perjuicios o daños psicológicos", "obligarla al cuidado de un niño" y acarrear "la angustia o penalidades que acompañan al niño no deseado.” Citó también las "dificultades y el estigma de la madre soltera", y el hecho de que el niño podría nacer en el seno de una familia que quizás sea incapaz de criarlo, psicológicamente y en todos los demás aspectos. Para este momento, la Corte se declaró “incompetente” para resolver el problema de.

(37) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 37. cuándo comienza la vida. No obstante lo anterior, declaró que los Estados solo pueden proteger la vida de un no nacido a partir de la viabilidad del feto (Muerte bioetica). En conclusión el Tribunal Supremo de Estados Unidos determinó que durante el primer trimestre del embarazo, la progenitora tiene el derecho indiscutible de practicarse el aborto, excluyendo cualquier interferencia gubernamental; seguido a esto, es decir en. el segundo. trimestre del embarazo, el aborto sólo es aceptable si tal intervención no pone en peligro la vida de la madre y finalmente estableció que en el último trimestre el nasciturus tiene una gran probabilidad de sobrevivir fuera del vientre de la madre, lo cual puede hacer a través de procedimientos artificiales y en este momento sólo se permite el aborto cuando sea indispensable para preservar la vida o la salud de la gestante. Desde el año 1973, la Corte Suprema ha fallado constantemente refiriéndose a que una interdicción absoluta del aborto es inconstitucional. Sin embargo, ha permitido que los estados regulen y limiten el acceso al aborto y aprueben leyes que procuren restringir el aborto en las últimas etapas del embarazo, y para ello algunos han establecido que para practicarlos se requiere de la notificación paternal en el caso de las gestantes menores de edad, y en el caso del sector salud que rindan un informe correspondiente a los riesgos de aborto a pacientes antes de llevarlo a cabo (Mahbubani, 2008). 6.2.3 Cifras del aborto en Estados Unidos. En Estados Unidos, como se referencia en párrafos anteriores, prácticamente se puede llevar a cabo un aborto legal por cualquier motivo o inclusive sin existir ningún motivo y en cualquier momento del embarazo.; pues de acuerdo con la ley (establecida por el fallo Roe v Wade del Tribunal Supremo en 1973), la vida humana durante sus primeros nueve meses (en el vientre materno) disfruta de menos protección que cualquier especies en peligro de extinción..

(38) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 38. Como consecuencia de la legalización del aborto en Estados Unidos desde hace ya cuatro décadas, se concluye que más de un millón seiscientos mil abortos quirúrgicos son practicados cada año y que por cada tres niños concebidos, uno muere a causa del aborto. “El 92% de todos estos abortos son por razones que no están relacionadas con la violación, el incesto o la protección de la salud de la madre. Hasta el 1988 casi el 43% de los abortos fueron segundos abortos. Tres de cada cuatro mujeres que abortan dicen que un hijo interferiría con el trabajo, la escuela u otras responsabilidades” (Univision, 2013). Estados Unidos, aventaja a la mayoría de las naciones de occidente en la cantidad de abortos por cada mil mujeres en edad de procrear. El 26% de todos los abortos se llevan a cabo en adolescentes de 11 a 19 años, un 45% de las jóvenes menores de edad que se practican un aborto lo hacen sin la aprobación de los padres (Patricio, 2008). Por otra parte, cada año sólo hay 50,000 niños para adoptar aunque hay cientos de miles de estadounidenses que quieren adoptar. Las adopciones de niños extranjeros por parte de ciudadanos Estadounidenses han ido aumentando constantemente hasta llegar a más de 10,000 en 1987 (los últimos datos disponibles); sin embargo, es ilógico que según cifras emitidas en varias ocasiones por entidades como el Alan Guttmacher Institute (AGI), en esta nación se ha matado a más de 30 millones de niños no nacidos desde el 1973, año en que el Tribunal Supremo legalizó el aborto convirtiéndolo en el país con una de las normas más liberales del mundo (Stanley K, Susheela, & Taylor, 1999). 6.2.4 Panorama actual del aborto en los Estados Unidos. Tal parece que en vano se ha comprometido el actual presidente de los Estados Barack Obama en unirse a los activistas para luchar en contra de los esfuerzos que realizan diferentes estados para aprobar leyes que restringen el derecho a que las mujeres aborten sin importar los motivos que existan al momento.

(39) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 39. de tomar esta decisión, pues estos estados ya han ejercido su autonomía con respecto al tema y han establecido algunos supuestos para practicar el aborto (RT, 2013). Dentro de los estados donde hoy en día es casi imposible o se interponen grandes obstáculos a las mujeres para llevar a cabo la interrupción del embarazo se tiene, según la información que se reporta en http://actualidad.rt.com/sociedad/view/99376-eeuu-aborto-mujeres-ley-obama -Dakota del Norte: En la primera mitad del año 2013 la legislatura del estado aprobó cuatro medidas que lo convirtieron en el estado con las leyes de aborto más restrictivas de todo el país. Tal legislación prohíbe la interrupción del embarazo después de 6 semanas de gestación. -Dakota del Sur: Este estado ha incorporado un período de espera obligatorio para abortar, el más largo del país, que fue extendido en febrero de 2013. La nueva ley obliga a las mujeres a esperar 72 horas –sin contar fines de semana y días festivos– antes de que se les pueda practicar un aborto legalmente y busquen asesoría sobre el tema. -Kansas: En abril de 2013 los legisladores de Kansas aprobaron su propio proyecto de ley general contra el aborto el cual contiene más de doce medidas para negarle los servicios a las mujeres que requieren un aborto, sin embargo, dos de ellas se encuentran bajo investigación judicial; la primera hace referencia a las mujeres embarazadas que padecen complicaciones que amenazan su vida quienes según la ley se verían obligadas a esperar 24 horas antes de ser intervenidas bajo el supuesto de la práctica de un aborto de emergencia y la segunda exige que los médicos informen a las mujeres que pretenden practicarse un aborto que los fetos pueden experimentar dolor después de las 20 semanas de gestación; igualmente a informarles que las mujeres que se practican un aborto son más propensa a padecer cáncer de mama. - Arkansas: Hacia el mes de febrero de 2013 se aprobó una prohibición de interrumpir el embarazo después de 90 días de embarazo. Se programó que entrara en vigor en agosto, pero fue.

(40) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 40. bloqueada por una orden judicial federal. Al igual que la prohibición de seis semanas de Dakota del Norte, la ley de Arkansas convierte en ilegal el aborto una vez que se detecte el primer latido del corazón del feto, reconocido mediante un ultrasonido abdominal. Antes de esta ley, Arkansas contaba con una regulación que prohibía la interrupción del embarazo tras las 20 semanas. -Ohio: Ohio actualmente tiene una ley que prohíbe el aborto en casos de incesto y violación, e incluso cuando la vida de la madre o el bebé corren peligro. -Misisipi: Al igual que Dakota del Norte, Misisipi tenía una sola clínica proveedora de aborto, lo que convirtió a esta clínica en la única meta de la legislación para erradicar el aborto en el estado. En febrero el Departamento de Salud de Misisipi revocó la licencia del centro Jackson de Salud de la Mujer por no cumplir la ley TRAP, aprobada en 2012, la cual exige que todas las clínicas de aborto tienen que contar con médicos con privilegios de admisión (que puedan ejercer) de los hospitales cercanos, una condición bastante difícil de cumplir. Todo el plan fue manipulado desde el principio, según denuncian los defensores de derechos humanos. -Oklahoma: Este estado tiene vigente una serie de leyes restrictivas sobre el aborto, que incluye un período obligatorio de espera de 24 horas y prohíbe el aborto después de la semana número 20 a partir de una afirmación científicamente controvertida sobre el dolor fetal, y además niega a las mujeres el acceso a los abortos medicinales. -Carolina del Norte: Si una mujer quiere practicarse un aborto en este estado, inicialmente tiene que soportar un período de espera de 24 horas, período en el cual debe someterse a una terapia obligatoria y a una ecografía forzada para poder poner fin a su embarazo. Además, a mediados del 2012 los senadores republicanos del estado introdujeron y pasaron, varias medidas.

(41) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 41. antiaborto, dentro de las cuales se incluía la denominada ley de "protección de la conciencia", la cual permite que cualquier médico se niegue a intervenir a la gestante. -Texas: En los primeros días del mes de julio de 2013 el Senado de Texas aprobó una nueva ley bastante restrictiva en contra del aborto y por eso dentro de las medidas que exige esta nueva norma se encuentra la prohibición de abortar después de la semana 20 de gestación, que las clínicas donde se practiquen los abortos tienen que contar con quirófanos, tener la misma higiene y los mismos medicamentos que los hospitales, limita dónde y cuándo las mujeres pueden tomar pastillas para provocar el aborto –medida que va en contra de la ley que permite la venta del medicamento sin receta- y el requerimiento a los médicos de contar con privilegios para utilizar un hospital que esté situado, a una distancia de máximo 40 kilómetros de distancia de la clínica que ofrece el servicio para corroborar que la licencia de funcionamiento sea válida y en ella se puedan atender casos de emergencia (Sahuquillo, 2012). 6.2.5 Cuarenta años del caso Roe Vs Wade. En 1.970, Roe (nombre ficticio para ocultar la verdadera identidad de la mujer que fue llamada a juicio) es una joven americana que introdujo una acción contra el Fiscal Wade de Dallas-Texas, para que le permitiera abortar dado que su embarazo había ocurrido tras una violación. En el mes de enero de 1.973, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos profirió la sentencia de transcendencia mundial, en el caso conocido como Roe VS Wade, al determinar que era inconstitucional que los estados criminalizaran el aborto y declaró el respeto al derecho constitucional de la mujer a su privacidad. A través de este fallo, con el propósito de proteger los derechos de las mujeres de los que están por nacer,. la Corte de los Estados Unidos prohibió la expedición de normas que.

(42) El aborto: entre el derecho de la mujer y su tipificación como delito. 42. penalizaran el aborto durante los primeros tres meses de embarazo, y condicionó el aborto para gestación superior a los tres meses. La polémica del caso Roe Vs Wade se centró en que el aborto debía ser permitido a la mujer, por cualquier razón, hasta el momento en que el feto fue viable, esto es, hasta el momento en que el feto sea capaz de vivir fuera del útero de la mujer embarazada, sin tener que recurrir a una ayuda artificial. Y es precisamente en este punto en donde surge un sin número de interrogantes, que son tema de discusión aún después de 40 años, entre estos: ¿cuándo es considerado el aborto ilegal?, ¿quién es la autoridad para decidir si el aborto es o no ilegal? Finalmente esta sentencia recibió infinidad de crítica, polarizando la comunidad frente al tema del aborto, algunos afirman que esta decisión es totalmente contraria a la Constitución de los Estados Unidos imponiendo el aborto para todos los estados del país, contrario sensu, otros afirman que a pesar que la mayoría rechaza la aprobación del aborto hasta los tres meses de gestación, no puede desconocerse los derechos de la mujer, su privacidad y su libertad personal. 6.3 Marco jurídico sobre el aborto en Colombia 6.3.1 Evolución histórica del aborto en Colombia. Fue en la década de los 70 cuando en Colombia se hicieron los primeros intentos por despenalizar el aborto y el discurso sobre la libertad para decidir sobre el cuerpo y la maternidad comenzó a posicionarse, una reivindicación principalmente feminista. Hoy, la Constitución política de Colombia establece en el artículo 11 el carácter inviolable del derecho a la vida, así como el principio del respeto a la dignidad humana mientras que el Código Penal de 1936, vigente en Colombia hasta 1980, en su artículo 389 penalizaba el aborto bajo cualquier circunstancia y diferenciaba entre aborto con consentimiento de la mujer embarazada y aborto no consentido por ésta, la pena en el primer caso iba de uno a cuatro años y en el segundo de uno a seis. No obstante, la pena se reducía.