ANÁLISIS DEL RÉGIMEN LEGAL Y REGLAMENTACIÓN VIGENTE DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS PROFESIONALES EN COLOMBIA
CARLOS EDUARDO CORTÉS CASTILLO JOSÉ LUIS DOVALE PÉREZ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
Bogotá Febrero, 2004
ANÁLISIS DEL RÉGIMEN LEGAL Y REGLAMENTACIÓN VIGENTE DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS PROFESIONALES EN COLOMBIA
CARLOS EDUARDO CORTÉS CASTILLO JOSÉ LUIS DOVALE PÉREZ
Trabajo de grado presentado como requisito para optar por el titulo de Abogado.
DIRECTOR DEL TRABAJO JUAN MANUEL CUELLAR CABRERA
Profesor Universidad de los Andes
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DERECHO
Bogotá Febrero, 2004
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE: DEFINICIÓN GENERAL DE LAS FORMAS ASOCIATIVAS PERTINENTES.
1. LA PERSONA JURÍDICA
2. LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO 2.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
2.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
2.2.1. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL
2.2.2. RÉGIMEN LEGAL GENERAL
2.2.2.1.OBJETO (AUSENCIA DEL ÁNIMO DE LUCRO) 2.2.2.2.VOLUNTAD
2.2.2.3.PATRIMONIO
2.2.2.4.OTRAS DISPOSICIONES
2.2.3. REGÍMENES ESPECIALES
3. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS 3.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
3.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
3.2.2. OBJETO (UTILIDAD: PRESENCIA DE ÁNIMO DE LUCRO)
3.2.3. PATRIMONIO (APORTES) 3.2.4. EXTINCIÓN
3.2.5. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL
3.3. RÉGIMEN TRIBUTARIO
3.3.1. SOCIEDADES ANÓNIMAS
3.3.2. ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
3.2.3 ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO CON RÉGIMEN ESPECIAL: CLUBES DEPORTIVOS PROFESIONALES
4. COMPARACIÓN GENERAL ENTRE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO
DE LUCRO Y LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS 4.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
4.2. Transformación de entidades sin ánimo de lucro en sociedades y viceversa
SEGUNDA PARTE: RÉGIMEN LEGAL DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS PROFESIONALES
4. PRIMEROSRECONOCIMIENTOSLEGALES
4.1. NACE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL
4.2. PRIMEROS RECONOCIMIENTOS LEGALES
4.3. IRRUMPE LA DIMAYOR Y LA FEDERACIÓN DE FÚTBOL COLOMBIANO
4.4. SE CREA COLDEPORTES
5. REGULACIÓN ACTUAL DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS
PROFESIONALES 5.1. MARCO CONSTITUCIONAL
5.2. MARCO LEGAL
5.2.1. RÉGIMEN COMÚN DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO Y LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
5.2.1.1.CONTROL
5.2.1.2.CONCENTRACIÓN DE ACCIONES, CUOTAS O APORTES
5.2.1.3.CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS
TERCERAPARTE:EVOLUCIÓNENOTROSPAÍSESYCONCLUSIÓN 6. CASO ARGENTINA
6.1. ANTECEDENTES
6.2. ANTEPROYECTO DE LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS
7. CASO ESPAÑA 7.1. ANTECEDENTES 7.2. LEY 10 DE 1990 O LEY DEL DEPORTE 7.3. REAL DECRETO 1251 DE 1999 8. CASO INGLATERRA 9. CONCLUSIÓN
CONCLUSIONES DESDE LA PERSPECTIVA COMPARADA CONCLUSIONES CASO COLOMBIANO
INTRODUCCIÓN I
La totalidad de los clubes con deportistas profesionales han sido constituidos como entidades sin ánimo de lucro, a pesar de que desarrollan actividades de verdaderas empresas1 Con el tiempo, el afán de lucro se evidenció más claramente.
En nuestro país, este tipo de entidades solamente han tenido desarrollo a nivel profesional en un deporte: el fútbol. Las múltiples fuentes de ingresos son cuantiosas, como son la compra y venta de derechos deportivos de jugadores profesionales, venta de derechos de transmisión, recaudo de taquillas y comercialización de la imagen de los equipo y de sus jugadores. Siendo esto tan evidente, el Estado colombiano permite la constitución y operación de éstos clubes bajo el amparo de asociaciones con una finalidad altruista y de beneficio común2.
1
Si bien es cierto en el Código de Comercio no se hace una clara distinción del concepto de empresa, en los artículos 25 y 515 se resaltan de forma clara tres elementos integrantes de tal definición: (i) la actividad económica organizada para los fines indicados en la normatividad del Código de comercio, (ii) el empresario como sujeto de derechos y obligaciones y, (iii) el establecimiento como el conjunto de elementos materiales e inmateriales destinados por el empresario para realizar esa actividad. (Derecho Mercantil Colombiano La empresa y el establecimiento. Bogota 2002 . pag 8.José Ignacio Narváez. Ed. Legis )
2
Las entidades sin animo de lucro propenden por finalidades altruistas y beneficios comunes que se puede extraer de los principios constitucionales que las sustenten “… estas organizaciones tienen su
reconocimiento legal en la medida que su existencia se justifica para la atención de determinados sectores de la sociedad en la satisfacción de sus necesidades de diversos tipos, tales como educación, salud, recreación, deporte, estabilidad laboral, etc. y como principales colaboradoras con el Estado en el desempeño de las funciones que le son propias, más aún tratándose de un Estado Social de Derecho que debe encamonar su actividad a la satisfacción no solo cuantitativa sino cualitativa de las necesidades de los asociados…”. Más adelante se profundizará en esta materia. (Juan Carlos Jaramillo
Días y Otros , Entidades sin Ánimo de Lucro Régimen Tributario Especial, Editorial Legis, Bogota 1999, Pág. 6.)
En países como España o Argentina, se han desarrollado opciones que integran los propósitos de las entidades sin ánimo de lucro y los de las sociedades que persiguen la obtención de utilidades. Siempre respetando la regulación de las sociedades de capital.
Lo anterior nos obliga a formular las siguientes preguntas para el caso colombiano: ¿Cuál es la naturaleza de los equipos de fútbol profesional? ¿Ha resultado de alguna utilidad la ley 181 de 1995?¿Cuenta el Estado colombiano con herramientas legales para modificar ésta situación?
II
A raíz de la filtración de los dineros del narcotráfico en todas las esferas del país, y en particular en los clubes de fútbol profesional, la legislación deportiva expedida por el Colombia desde la década de los ochenta se ha preocupado de manera ingenua, deficiente e ineficaz por ejercer un control y vigilancia sobre los capitales y las personas que se integran como “patrimonio común”, a través de los clubes con deportistas profesionales.
De una u otra forma, el exceso o falta de regulación pone de presente la necesidad de analizar hasta qué punto puede el Estado regular el funcionamiento del deporte en
Colombia, específicamente el del fútbol y llegar a proponer otras opciones y alternativas para su desarrollo.
PRIMERA PARTE: DEFINICIÓN GENERAL DE LAS FORMAS ASOCIATIVAS PERTINENTES.
1. LA PERSONA JURÍDICA
Las personas jurídicas son la base de nuestro ordenamiento. La ficción que se hace para otorgarle personalidad a estas figuras permite otorgarles derechos y exigirles el cumplimiento de deberes:
“Es ésta en sí una categoría construida por el propio orden jurídico y que atribuye a ciertos substratos materiales (o entes) que, dada su propia organización, son capaces de una voluntad. El primer substrato material es el hombre; pero existen también otros en que la voluntad es materializada por su organización y la persecución de fines colectivos, y a los cuales debe atribuírseles personalidad como sucede con el Estado, las asociaciones, fundaciones, etc.”3
El Estado representa el orden político de la sociedad de la cual hacemos parte, y a su vez lo representa todas las organizaciones políticas que se desprenden de su legítima autoridad: “El Estado es una democracia popular en la que los gobernados obedecen según unas normas jurídicas y el Estado se atiene igualmente a ellas que juegan el
3
Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, Parte General y personas. Editorial Temis, Decimoquinta Edicón, Pag. 418.
papel de barrera a la arbitrariedad del poder”.4 De la misma manera, al interior del Estado encontramos diversas manifestaciones de la tendencia natural del individuo de agruparse, como son los grupos religiosos, políticos, económicos, científicos, deportivos, etc.
El ordenamiento jurídico consagra esta necesidad como un derecho fundamental inherente a la persona humana. Es así como el artículo 38 de la Carta Política establece que, “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. Frente a este tema, dice Manuel José Cepeda:
“El derecho de asociación surge del reconocimiento de la naturaleza social del se humano, y de las limitaciones que tiene un individuo por si solo para lograr sus objetivos. La norma aprobada garantiza en forma amplia el libre ejercicio del derecho de asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad (…) Sin embargo, la formulación del derecho, en lugar de resaltar el carácter individual de esta libertad, enfatiza su función social mediante la inclusión de una finalidad cuyo contenido es marcadamente comunitario.”5
Dentro de los objetivos de este trabajo no se encuentra el de hacer un estudio detallado de la figura de la persona jurídica, pero tampoco puede pasarse por alto su importancia para desarrollar los temas posteriores. El tema de las personas jurídicas
4
Ignacio Coral Quintero Quintero, Elementos constitucionales y de teoría del Estado. Segunda edición, Ediciones librería del profesional, Pág. 67.
5
Manuel Jose Cepeda, Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991, Editorial Temis, Bogota 1992, pag 315.
ocupa un lugar privilegiado en la doctrina del derecho civil, y sus implicaciones trascienden a todas las esferas de nuestra sociedad. Bien vale la pena hacer referencia brevemente a este concepto, que muchas veces damos por sentado, pero que siempre presenta múltiples inconvenientes en la práctica legal. Dice al respecto el tratadista Francisco Ferrara:
“Ante todo, el concepto de personalidad es uno de los problemas más graves y delicados de la técnica jurídica, que está relacionado y guarda un íntimo vínculo con la idea del derecho subjetivo, por lo que se originan una serie de controversias y de dudas que hacen cada vez más difícil su solución. Por consiguiente, la cuestión se plantea en las más altas regiones de la teoría del Derecho y nos lleva a discutir las funciones de las normas, de la posibilidad de un derecho sin sujeto, de la necesidad de una voluntad en el titular del derecho, cuestiones con las cuales se relacionan otra serie de problemas sobre el individuo humano, sobre la esencia de la sociedad, sobre el origen y el concepto del Estado etc.” 6
Al hablar de personas naturales, pensamos inmediatamente en la figura humana. Al contrario de ésta, la persona jurídica se nos presenta de múltiples maneras y no todas llegan a hacer parte del estudio metódico de la formación profesional básica de un abogado.7 La teoría más importante que sustenta esta institución es la de la ‘ficción’, según la cual las personas jurídicas – o morales como también se les conoce – son sujetos ficticios pero existentes para todos los efectos legales.8 Este tipo de instituciones han dejado de resultar tan complejas en su concepción y entendimiento,
6
Francisco Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas. Traducida de la segunda edición revisada
italiana, por Eduardo Ovejero y Maury. Madrid, Editorial Reus S.A.,1929. P. 1.
7
Esta es una de las razones principales por las que en este escrito se profundiza más en la teoría de las entidades sin ánimo de lucro que en la de las sociedades anónimas.
8
Sobre esta teoría ver, Friederik Carl Von Savigny, Sistema del derecho Romano actual, Madrid Centro de Góngora, 1875, Tomo II, p. 57.
pero sobre todo en su aceptación, con las nuevas instituciones legales que la tecnología ha generado.9
De esta forma, el reconocimiento legal del que se viene hablando encuentra eco en el artículo 633 del Código Civil, que define la persona jurídica como aquella “(...)
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (...)”. Este enunciado le otorga una de las
características de todo sujeto de derecho: la capacidad jurídica o de goce, que define el tratadista Arturo Valencia Zea como la aptitud para ser titular de derechos y situaciones jurídicas.10
Naturalmente no se agotan en este punto los elementos de existencia de las personas jurídicas, sin embargo, éstos vienen dados especialmente por el tipo de persona jurídicas que se trate, y por lo tanto será desarrollado en los tipos escogidos para este estudio.
9
Para el efecto basta verificar la ley sobre comercio electrónico, en la cual se incorporan conceptos como la firma digital y el documento electrónico.
10
Cfr. Arturo Valencia Zea,Derecho Civil, Parte General y Personas, Tomo I. Undécima Edición,
2. LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
2.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Lo primero que debe analizarse de las entidades sin ánimo de lucro es su denominación. Un estudio desprevenido nos llevaría a concluir – sin mucha fortuna – que este tipo de organizaciones no pueden obtener ingresos por actividades comerciales, o por aquellas que sencillamente reporten algún tipo de dividendo. Nada más alejado de la realidad. Si se quiere un ejemplo diciente, las entidades sin ánimo de lucro son el principal motor de la economía norteamericana. Sin embargo, no podemos desconocer la regla de oro de nuestra sociedad comercial e industrial, según la cual, el fin de lucro es el fin primordial. Continuar este debate nos abre las puertas a las más radicales disputas políticas,11 por lo cual detendremos la polémica en este punto.
De una u otra forma, si nos acercamos a la inspiración misma de este tipo de entidades, encontraremos bases que nada tienen que ver con economía o desarrollo. Su historia se basó en los más nobles propósitos: Principios morales y religiosos, ternura hacia los niños, resentimiento hacia la injusticia y la opresión, lo que se
11
Howard L. Oleck opina: “La obtención de lucro no ha sido siempre el móvil determinante de
desarrollo en la sociedad occidental, a pesar de que los propagandistas comunistas nos lo intentan hacer creer.” En: Non-profit, corporations, and associations. Third Edition. Prentice – Hall Inc.
resume en el deseo de ayudar a los necesitados.12 En la actualidad no podríamos afirmar que todo eso se esfumó, pero sí sabemos que gradualmente ha sido desplazado por una motivación mayor: los beneficios, tributarios o fiscales principalmente, o aquellos políticas estatales que en definitiva le reporten cualquier ventaja a una empresa o una persona natural por invertir en este tipo de entidades.13
El desarrollo más notable de las entidades sin ánimo de lucro se dio después de la Segunda Guerra Mundial con Estados Unidos a la cabeza. Con un continente destruido y una economía arruinada, las non-profit corporations se multiplicaron en todos los sectores. Organizaciones religiosas, culturales, científicas, deportivas, políticas – entre miles más – fueron las encargadas de los proyectos más importantes en sus respectivas áreas, lo que a la vuelta de unos años, las convirtió en auténticos emporios económicos.14
2.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
El artículo 634 del Código Civil de 1873 decía: “No son personas jurídicas las fundaciones y corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley”. Una disposición de esta clase restringía la posibilidad de los particulares de asociarse, y reflejaba además un excesivo paternalismo estatal en los temas de utilidad pública. En
12
Cfr. Ibidem. P. 10 y ss.
13
Esta afirmación salta a la vista en el caso de los clubes con deportistas profesionales. La sustentaremos a lo largo del escrito.
14
Cfr. Op. cit. Howard L. Oleck: “(...) desde la Segunda Guerra Mundial hemos visto una sutil y acelerada inclinación en el interés público y en políticas con énfasis en la concentración de capitales para la inversión en asuntos de utilidad pública”.
el mismo sentido encontramos la Constitución de 1886, que disponía: “Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal. Las asociaciones o fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas”. Estas normas mostraban que más que un derecho de los particulares, la posibilidad de constituir entidades sin ánimo de lucro era una concesión del Estado.15
Hoy por hoy estas definiciones son consideradas obsoletas. Las corporaciones y asociaciones se entienden como entes jurídicos formados por una pluralidad de individuos cuyo objeto es el bienestar de los asociados, ya sea éste físico, intelectual o moral.16 No se usan entonces para el enriquecimiento financiero de sus miembros o administradores, ya que ninguna porción de las ganancias o de las propiedades se emplean para el beneficio individual.17
2.2.1. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL
El tema de las entidades sin ánimo de lucro hizo parte de los cambios radicales que introdujo la Constitución de 1991, específicamente en su artículo 38, donde establece la garantía al derecho de libre asociación en las múltiples actividades sociales. En diferentes artículos se desarrolla igualmente el tema, para dejar en claro que las
15
Esta ideal desarrolla la concepción del Estado intervensionista que otorgaba como concesiones los derechos de asociación privada a los ciudadanos.
16
Cfr. Cesar Torrente Bayona y Luis Eduardo Bustamante. Las entidades sin ánimo de lucro. Cámara
de Comercio de Bogotá, Santa Fe de Bogotá D.C., 1996, p.3.
17
entidades sin ánimo de lucro debían servir para instrumentalizar los principios del Estado social de derecho.
Es así como podemos mencionar algunos de los artículos de la Carta que igualmente se refieren al tema.
- Artículo 1º: De referencia obligatoria en todos los estudios legales de nuestro país, bautiza a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la solidaridad y el respeto a la dignidad humana.
- Artículo 2º: Enumera como fines del Estado – entre otros – servir a la comunidad y promover la prosperidad general.
- Artículo 26: Estipula que toda persona puede escoger el oficio o profesión que desee e igualmente le otorga al Estado el debe de controlar el ejercicio de unas u otras.
- Artículo 58: Corresponde al Estado garantizar y proteger las formas asociativas y solidarias de propiedad.
- Artículo 103: En su inciso segundo, le otorga la obligación al Estado de promocionar la organización de todo tipo de asociaciones.
Igualmente, la Constitución hace referencia a este tipo de entidades en los artículos 45, 48 y 49, en relación con la seguridad social; en el 68, relacionado con el derecho de formar establecimientos educativos; en el 71, referente a las organizaciones y
asociaciones de carácter cultural y científico; y en el 78, al darle protección constitucional a las organizaciones de consumidores.
La transición de estos regímenes concreta un ideal político: la libertad del individuo no se entiende desde su esfera única, sino también a partir de la posibilidad de asociarse con otros individuos en busca de un bien común. No obstante, debe tenerse en cuenta también el deber de solidaridad, que conlleva un elemento implícito de solidaridad en la asociación no comercial.
2.2.2. RÉGIMEN LEGAL GENERAL
Para efectos de nuestro estudio, las asociaciones o corporaciones, al igual que las fundaciones, se circunscriben a las entidades sin ánimo de lucro que define el TÍTULO XXXVI del Código Civil.
Como primera fuente legal encontramos el artículo 633 define a estas personas jurídicas como aquellas “(...)capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” Preliminarmente, es
importante decir que el artículo 635, excluye de la órbita del Código Civil a las sociedades industriales, las cuales encuentran su regulación del Código de Comercio.
2.2.2.1.OBJETO (AUSENCIA DEL ÁNIMO DE LUCRO)
Cuando estas entidades se apellidan ‘sin ánimo de lucro’, no se les está prohibiendo que tengan ganancias o rendimientos financieros, ni por ese hecho se convierten en empresas, o más claramente, en sociedades.18 El ‘ingreso’ se define como la ganancia a partir de una transacción u operación, y por lo tanto, el hecho de que una entidad sin ánimo de lucro tenga rendimientos financieros no afecta su naturaleza, siempre y cuando los destine a la consecución del objeto.19
Toda persona – natural o jurídica – tiene dentro del atributo de la personalidad el de tener un patrimonio.20 Éste último puede incrementarse o disminuirse, sin que eso implique y tenga relación con el deseo – el ánimo de lucro – de que éste aumente.
En definitiva, el estatus de estas organizaciones depende de lo que hagan con sus ingresos: Si como retribución a la inversión de sus servicios se distribuye a personas activas en la empresa, dinero o propiedades de ésta última, el propósito se entenderá
18
“Hasta la hora actual no se ha precisado la naturaleza jurídica de la empresa ni se ha estructurado
una categoría a la que pueda pertenecer el concepto de ese fenómeno. En verdad han fracasado los intentos de asimilar la empresa a la persona jurídica porque existen algunas que carecen de personalidad; o la sociedad, pues hay empresas cuyos titulares son personas naturales o comunidades; o al patrimonio autónomo por ser éste apenas un elemento material; o a otros entes individuales o colectivos, determinados o determinables, típicos o atípicos.” José Ignacio Narváez
García, La empresa y el establecimiento, Editorial Legis, Pág. 14.
19
Cfr. Ibidem. 20
“(...) se sostiene que el patrimonio es una universalidad de derecho, de contenido económico en
cabeza de una persona. En síntesis, los principios sostenidos por esta escuela son los siguientes: a) solo las personas tienen patrimonio, b) toda persona por el hecho de existir tiene un patrimonio, c) ninguna persona puede tener más de dos patrimonios, d) el patrimonio es inseparable de la persona.”
de lucro. Esto significa que el lucro puede buscarse, pero no para repartirse entre los asociados. Dice el respecto el profesor VALENCIA ZEA:
“Aunque la asociación tenga por objeto una ‘explotación económica’, si no ha producido beneficios para la asociación, o si los que produce no están destinados a repartirse entre los asociados, nos encontramos ante una persona jurídica ‘sin fines lucrativos’.”21
Son entonces dos los elementos que deben concurrir para que una asociación – en el sentido genérico – se considere que existe con fines lucrativos, los cuales además se pueden ilustrar con un ejemplo:
- Consecución de lucro o ganancia para la persona jurídica. Este elemento por sí solo no tiene implicaciones. (Una fundación está destinada a la lucha contra el cáncer, y para el efecto organiza talleres y publica libros. Es natural que su patrimonio se incremente).
- Reparto de ese lucro entre los asociados. (La ganancia obtenida se distribuye entre sus miembros. El patrimonio de la entidad disminuye y el de sus miembros aumenta).
En el mismo sentido, ha dicho el Consejo de Estado:
21
“(...) el ánimo de lucro se da con base en una de dos circunstancias: que la
entidad reciba rentas susceptibles de ser objeto de distribución de utilidades durante la existencia de la entidad o que las utilidades y el capital se repartan entre los asociados al momento de su disolución. Por ello, es de especial importancia en la aplicación e interpretación de estas normas conocer en cada caso los estatutos de la sociedad: si tales estatutos consagran la distribución de utilidades durante la existencia de la persona jurídica, se presume ‘ab initio’ que sí hay ánimo de lucro; lo mismo puede decirse si esa repartición se consagra al disolverse la sociedad.”22
La presencia o ausencia del ánimo de lucro, no es – en definitiva – un capricho legislativo o jurisprudencial. Constituye el elemento preponderante para darle un trato diferente a las asociaciones, según sea su naturaleza.
2.2.2.2.VOLUNTAD
Hasta este momento se viene hablando indistintamente de las fundaciones y de las asociaciones, lo cual no constituye un error, ya que los temas planteados previamente se aplican al pertenecer al género de las entidades sin ánimo de lucro. Sin embargo, en este punto deben comenzar a hacerse precisiones importantes.
22
Consejo de Estado, Sección 4ª, Sentencia de octubre 10 de 1982. En el mismo sentido dijo el alto tribunal en sentencia de febrero 6 de 1987: “(...) el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se
relacionan, no pueden relacionarse con las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre sus socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre (...)”
El artículo 633 del Código Civil define a las personas jurídicas23, y en su última parte las define como corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Más adelante, el artículo 650 dispone que las segundas “(...) se regirán por los estatutos que el
fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o solo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el presidente de la Unión”.
La fundación depende entonces de la voluntad de un fundador o fundadores que deciden destinar un capital para la consecución de un determinado fin de interés general. En la mayoría de los casos, quienes crearon la fundación no la manejan, y por lo tanto la voluntad de la persona jurídica se limita a buscar la consecución de su objeto mediante el patrimonio que fue afectado para el efecto.
Mientras tanto, para las corporaciones, la persecución de un fin común depende de lo que dispongan para el efecto sus miembros – también a través de estatutos – pero en los términos del artículo 636 del Código Civil: “Los reglamentos o estatutos de las
corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del poder ejecutivo de la Unión, quien se la concederá si no tuvieren nada en contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres”.
23
Ya se mencionó que nuestro estatuto civil no maneja las personas jurídicas con finalidades mercantiles.
Las declaraciones de voluntad de los asociados deben estar dirigidas a constituir una persona jurídica distinta de los miembros que la componen. Debe haber consenso también respecto del objeto de la corporación, sus estatutos, administración, duración, el nombre y el domicilio.
Como conclusión a partir de las normas del Código Civil, tenemos que el requisito válido para la constitución de una u otra de las figuras que componen las entidades sin ánimo de lucro, es la solemnidad. La intención de los futuros asociados o del fundador debe constar en un documento escrito.
2.2.2.3.PATRIMONIO
Toda entidad sin ánimo de lucro tiene un patrimonio que comprende los bienes de su propiedad que se utilizan para la consecución del objeto establecido en los estatutos. Y más allá de los bienes actuales o presentes, el patrimonio de estas entidades incluye la aptitud que tenga para adquirir bienes, de forma tal que a pesar de no contar con ellos se puede decir que tiene patrimonio.
El artículo 637 del Código Civil que “(...) lo que pertenece a una corporación, no
pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación”
Esta definición reafirma el presupuesto estudiado del ‘ánimo de lucro’, que nos remite además a un principio general del derecho, según el cual, el patrimonio es prenda general de los acreedores.24 (artículo 2488 del Código Civil). En todo momento, el artículo 637 separa tajantemente el patrimonio de la asociación del de los asociados. Resulta apenas lógico que si los aportes que hizo un individuo en una asociación no hacen parte de su patrimonio como prenda general de sus acreedores, no pueda tener derecho a reclamarlos ni ha percibir rendimiento alguno por ellos.25
En cuanto al manejo que debe dársele al patrimonio cuando la asociación se disuelve, dispone el artículo 649 del Código que los estatutos deberán prever cual será su destinación, o en su defecto, pertenecerá a la nación, que a través del congreso de la Unión la señalará.
24
Sobre este principio, véase, Guillermo Ospina Fernández,Régimen General de las Obligaciones.
Editorial Temis, sexta edición, p. 153 y ss.
25
En su segundo inciso, este artículo otorga la posibilidad de que se pacte en contrario: “Sin embargo,
los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad”. Esta expresión resulta, por lo menos, ilógica. Los asociados se
convertirían sencillamente en codeudores de la sociedad, pero en virtud de la primera parte del artículo, (“no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen”), no tendrían crédito a favor de ésta. Si no se interpreta de ésta forma, se podría burlar la naturaleza misma de estas entidades.
Con relación a las fundaciones, no existe una norma expresa a este respecto, pero se entiende la existencia del patrimonio como atributo de su personalidad, ya que está consagrado en el artículo 45 de la Ley 57 de 188726, y por la mención que implícitamente hace sobre el tema el artículo 652 del Código Civil, cuando dispone que “(...) las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su
manutención”
2.2.2.4.OTRAS DISPOSICIONES
Los artículos 633 a 652 del Código Civil regulan en definitiva esta materia. Algunas de las disposiciones ya han sido explicadas. Otra, por no constituir un tema central en esta investigación, se relacionan en el siguiente cuadro comparativo:27
CORPORACIÓN FUNDACIÓN
Asociación de personas. Prima el factor personal. Su objeto es el bienestar de los asociados.
Predestinación de bienes a fines sociales. Prima el factor real.
Su fin es determinado por los miembros y puede ser de lucro, en caso de sociedades, o no lucrativo.
Su fin es determinado exclusivamente por el fundador, debe ser lícito y moral. De beneficencia pública.
Se sostiene con medios suministrados por sus miembros.
Su patrimonio es suministrado por el fundador.
Hay un número plural de asociados. No hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personalidad jurídica y afectados a la consecución de un fin.
Se puede disolver por los motivos que Solamente termina por la destrucción
26
Dice este artículo: “Las personas jurídicas pueden adquirir bienes de todas clases, por cualquier
título, con el carácter de enajenables”. 27
Cfr. Elmer Avilán Caseres y otros. Las entidades sin ánimo de lucro. Tesis Posgrado, Universidad Externado de Colombia, abril de 1991. p. 76 y ss.
señalen los estatutos o por voluntad de los afiliados. (su duración puede ser indeterminada).
total de los bienes afectados a ella. (su duración puede ser indeterminada).
Es jurídicamente factible que el beneficio social, extraeconómico puedan contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular.
Es esencial que el fin trascienda al beneficio que se proyecte con carácter de bien social en el sentido más restringido del concepto.
Puede renovarse o modificarse y disolverse por la voluntad mayoritaria de sus asociados, en la forma prevista en sus estatutos. Si nos prevé nada sobre su disolución en los estatutos, el congreso de la Unión señalará el uso que se le dará a ese patrimonio, dentro de una actividad análoga.
La voluntad original es inmodificable al menos en sus elemento esenciales. El fin para la cual fue creada debe mantenerse. Si no se prevé nada sobre su disolución, el presidente de la Unión lo señalará.
2.2.3. REGÍMENES ESPECIALES
Este estudio busca adentrarse en el régimen de los clubes deportivos profesionales. Sin embargo, debe decirse que a partir de lo regulado en el Código Civil, la autonomía de las diferentes entidades sin ánimo de lucro ha sido muy grande. Este régimen flexible y genérico ha generado un efecto caótico en la materia. La multiplicidad de regímenes se evidencia a lo largo de leyes, decretos y resoluciones. Solamente a manera de ejemplo, se mencionan entidades sujetas a regulación especial, muchas veces, en contravía de las normas civiles vistas:
- Juntas de acción comunal
- Entidades de naturaleza cooperativa. Organismos cooperativos de segundo y tercer grado. Precooperativas e instituciones auxiliares.
- Asociaciones mutuales.
- Asociaciones de instituciones educativas.
- Asociaciones sin ánimo de lucro o de economía solidaria. - Entidades privadas del sector salud.
- Cajas de compensación familiar.
- Organizaciones gremiales de pensionados. - Partidos y movimientos políticos.
3. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
3.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La institución de la sociedad anónima surge paralelamente a las grandes transacciones comerciales que, como producto del desarrollo comercial y financiero, se dieron en Europa en el siglo XVII. La actividad naviera fue la que por excelencia impulsó el comercio entre las diferentes regiones, y es por ello que fueron los comerciantes marítimos, los bancos y las cámaras de empréstito28 quienes habrían de definir lo que hoy conocemos como sociedad anónima.
En aquella época era evidente la imposibilidad material de que una persona por su propia cuenta fuera capaz de mantener económicamente una compañía naviera en pleno funcionamiento debido a las grandes inversiones de dinero que se necesitaban y a los altos riesgos que operar una ‘máquina’ suponía29. Es así como se gesta la idea de unir diversos capitales con el fin de poder llevar a cabo expediciones marítimas viables, y, en contraposición, se habrían de dividir las ganancias obtenidas entre los participantes de la operación.30
28
Flores Serrano Gil, La Compañía anónima en Ecuador, Superintendencia de Compañías, Quito, 1975 en: Madriñan Rivera Claudia y Sarralde Delgado Luis Javier, Sociedad Anónima en Colombia y Ecuador, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1994. P. 35.
29
Efectivamente, el avance de la tecnología era limitado para la época y por ello, en muchas de las expediciones marítimas, los riesgos que hoy en día hubieran podido preverse, se consumaban ocasionando pérdidas tanto humanas como materiales.
30
Por su parte, los bancos comenzaron a actuar como entidades dedicadas, mediante el suministro de capitales, a emprender el comercio priorizando desde entonces las consideración del deposito de capital sobre la calidad de la persona depositante, configurando así la característica mas relevante de las sociedades de capitales.31.
Finalmente, las cámaras de empréstito tuvieron la función de recaudar los tributos entre los particulares y el Estado, y al ser considerado el prestatario como socio, contribuyeron a las sociedades por acciones, puesto que el aporte les otorgaba ciertos derechos luego de realizado el pago.32
De igual forma, el Estado jugó un papel importante en la consolidación de la actual sociedad anónima. En un principio, las sociedades requerían de una autorización estatal en la que figurara su constitución, personalidad, obligaciones, derechos y privilegios. Sin embargo, para ese entonces se consideraba que las actividades que realizaban las grandes compañías se trataban de objetivos cuasi estatales por lo que el otorgamiento de tal reconocimiento se hacía sumamente difícil. No fue sino hasta la
31
La doctrina ha sido clara en señalar que la principal diferencia entre las sociedades de personas y las de capitales es que la primera se constituye “(...) por razón de las personas o en consideración a ellas,
elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a estos se obliga no solo la persona jurídica sino también los socios, con sus patrimonios individuales, presentes y futuros”. Las segundas
por su parte se caracterizan por estar “(...) formadas intuito rei, una vez efectuados los aportes, los
asociados pasan a la penumbra o son inadvertidos o carece de importancia para los terceros, en razón de que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones” José Ignacio
Narváez García, Teoría General de las Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 1996, p. 46)
32
Revolución Industrial en donde se esbozó la separación entre las esferas de actuación del Estado y de los particulares, y ya para el año de 1807, en el Código de Comercio de Napoleón se reconoció el carácter privado de las compañías. De esta manera, se reemplazó el reconocimiento que debía obtenerse por una simple autorización que plasmaba su creación, y más adelante durante el siglo XIX, el papel del Estado se limitó de forma gradual hasta el momento en que ya no fue necesaria la autorización gubernamental para crear la compañía sino únicamente para labores de publicidad. 33.
Este hecho significó el aumento del número de sociedades anónimas a lo largo del mundo en donde empezaron a participar capitales provenientes de gobiernos, empresas y personas naturales, surgiendo así la necesidad de crear un ente fiscalizador. Es así como el papel del Estado da un giro radical y se torna en el titular del deber de inspección y vigilancia sobre las sociedades anónimas como sociedades de capitales, función que aun hoy permanece vigente. Como lo menciona el autor Flores Serrano “… el papel del Estado en presencia de la sociedad anónima, se
limita a conciliar la iniciativa privada con el interés colectivo”34
3.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
No existe a nivel legal una noción específica de sociedad anónima pues el Código de Comercio en sus artículos 373 a 376 se limita a relacionar las características
33
Ibídem Pág. 40 34
necesarias para la constitución de la misma. Sin embargo, a partir de dichas normas puede entenderse la sociedad anónima como aquella que se estructura por la formación de un fondo social suministrado por los accionistas, cuya responsabilidad va hasta el monto de sus aportes, su administración está en cabeza de gestores temporales y revocables, agregando a su denominación las palabras de sociedad anónima o las letras S.A., con un mínimo de 5 socios para su constitución y cuyo capital se encuentra dividido en acciones negociables.
Por su parte afirma Francisco Reyes: “La sociedad Anónima sigue siendo el prototipo de las sociedades de Capital. De ahí que con frecuencia se utilice como medio para acometer proyectos de grandes dimensiones. El elemento Intuito Rei se refleja en distintos rasgos de su regulación normativa. La limitación del resigo de los accionistas, sumada a su relativa separación de la gestión de los negocios sociales, justifica la existencia de una normativa compleja y amplia.”35
De igual forma Gabino Pinzón sostiene :” Las sociedades de capitales (…) en las cuales frente a terceros no responde sino la persona jurídica y solo dentro de sus posibilidades patrimoniales de pago; esto es, se produce en ella una absoluta y completa separación de patrimonios en razón a su personificación jurídica. (…) La sociedad anónima caracterizada legalmente por la limitación de responsabilidad de todos los socios a sus respectivos aportes, con una prescindencia completa de todo
35
Intuito personae entre los asociados y respecto de terceros, por lo cual se representa
el capital en acciones libremente negociables por regla general”36
De igual forma, se establece que para el momento de la constitución de la sociedad debe haber sido suscrito por lo menos el 50% del capital autorizado y haberse pagado por lo menos la tercera parte del valor de cada acción del capital suscrito.37
Existen dos modalidades de sociedades anónimas: anónimas abiertas y cerradas. Las primeras son aquellas que tienen como fin que las acciones que se emiten sean suscritas por un público general, el cual puede adquirirlas ya sea de forma personal o a través de un comisionista de bolsa. Por el contrario, las anónimas cerradas son aquellas cuyas acciones están dirigidas a un público en particular para lo cual se pacta un derecho de preferencia tanto en la colocación como en la negociación de las acciones con el fin de que sean adquiridas ya sea por la sociedad o por accionistas de tal forma que permanezcan dentro de los socios actuales.38
36
Gabino Pinzon, Sociedades Comerciales, Editorial Temis, vol 1, bogota quinta edicion, 1988 pag. 20.
37
Artículo 376 Código de Comercio.
38
En síntesis, se entiende por anónima abierta aquella cuyos títulos que emite están destinados a ser suscritos por el público, y cualquier persona puede adquirirlos directamente o a través de comisionistas de bolsas de valores, puesto que su colocación y negociación no están sometidas a restricciones legales o estatutarias. Por contraposición es anónima cerrada aquellas cuyas acciones pertenece a un reducido número de personas naturales o jurídicas, y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones como el derecho de preferencia (e inclusive el de acrecimiento) en la colocación de las que emita así como el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares.". José
La finalidad de este tipo de pactos es precisamente conservar el carácter cerrado o privado de la sociedad sin que sea posible la mediación de terceras personas en la misma. En contraposición, la anónima abierta tiene como fin el recaudo de cantidades significativas de capital con el movimiento y la volatilidad de las acciones. Para tal efecto, normalmente este tipo de sociedades se encuentran inscritas en Bolsa y hacen parte del mercado público de valores.39
3.2.1. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La estructura organizacional de la sociedad anónima tiene un carácter obligatorio y se encuentra determinada en el Código de Comercio40. Dado que se trata de una organización jerarquizada el principal órgano es la asamblea general de accionistas41 en donde reside el poder deliberatorio y decisorio de la sociedad, es decir, en este nivel se encuentra el poder absoluto de la sociedad pues de tomarse las decisiones de acuerdo a los preceptos establecidos en la ley tienen un carácter absoluto y son vinculantes tanto para socios disidentes como para socios ausentes.42
39
Cfr.. José Ignacio Narváez García, Tipos de Sociedad, Bogotá, Editorial Legis, 1998, Pág. 423 a 415
40
Código de Comercio, Artículos 419 a 444.
41
Artículo 419 _CCo. “La asamblea General de Accionistas la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos”.
42
En una sociedad todo poder emana del Máximo Órgano Social, el cual constituye el órgano deliberante de la compañía, conformado por los asociados directamente o por sus apoderados legalmente constituidos, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 184 y 185 del Código de Comercio, reunidos en las condiciones fijadas en los estatutos o en su defecto en la ley y sus decisiones son la concreción de la llamada voluntad social (Concepto No. 220-15057 de la Superintendencia de Sociedades)
Tal estructura responde sin duda alguna a los preceptos establecidos por la teoría organicista43 adoptada en nuestro país y que establece a grandes rasgos que “(...) la voluntad social se forma, se ejecuta y se declara por medio de órganos(…)”44.
Las funciones de la asamblea general de accionistas son múltiples y se encuentran expresamente señaladas en el ordenamiento mercantil colombiano45. Sin embargo, la de mayor trascendencia dentro de la sociedad, es la de adoptar las directrices de esta última respondiendo al control social que cada socio puede ejercer sobre su aporte, es decir, cada socio es responsable de establecer internamente la dirección que ha de asumir la sociedad en la cual participa. De igual forma, la ley ha establecido criterios formales muy específicos y rigurosos para la adopción de tales decisiones precisamente por el carácter tan importante que les reviste; es así como se ha consagrado una normatividad especial en lo referente a las reuniones del órgano decisorio46, régimen de convocatoria, quórum y mayorías decisorias.47
43
“Teoría surgida en Alemania, que considera que los representantes estatutarios de la sociedad
expresan su voluntad y son parte de ella. El órgano se conforma por una o varias personas que en esa condición expresan o ejecutan la voluntad de todos los asociados o representan a la persona jurídica.” José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín, Pág. 140 44
Luis Alberto Gómez, Derecho Societario en Colombia. Asamblea General de Accionistas, Librería Fuente Jurídica, Bogotá 1979 en: Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 2002, Pág. 401.
45
Código de Comercio, Artículo 420.
46
Como lo son las reuniones ordinarias, extraordinarias, universales, por derecho propio, segunda convocatoria, de liquidación y no presénciales.
47
Ver , José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín, Capitulo VI. Igualmente ver ley 222 de 1995.
El segundo órgano en importancia es el encargado de la administración de la sociedad y se encuentra representado por la Junta Directiva. Para el caso específico de la sociedad anónima, la gestión de la misma no se encuentra necesariamente en cabeza de los socios que en ella participan. Por el contrario, elegir a los integrantes de este órgano de administración de acuerdo a los parámetros establecidos en los estatutos sociales es una de las funciones que se le encarga a la asamblea general de accionistas. Es importante resaltar en este aspecto que el Código de Comercio es claro en advertir que cualquier cláusula estatutaria tendiente a imponer trabas en la elección de los administradores o a establecer su inamovilidad es ineficaz de pleno derecho. Lo anterior en virtud de los artículos 197 y 198 del estatuto comercial.48
Existe un tema sensible con respecto a los administradores y es la separación entre los socios y el órgano de administración de tal suerte que los primeros no tienen ningún tipo de injerencia frente a las decisiones que asumen los segundos, lo que los pone en un plano de dependencia y los expone a los riesgos que ello implica. Sin embargo, se puede limitar el campo de acción de los administradores con unos parámetros claros
48
Una de las funciones asignadas al máximo órgano social, llámese Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios de una compañía, es la de hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente (artículo 187, numeral 4 del Código de Comercio). De conformidad con el ordinal 4 del artículo 420 ibídem, es función de los máximos órganos sociales de las compañías, elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponde, entre los cuales se encuentran los miembros principales y suplentes de la Junta Directiva, quienes deben ser elegidos por un período determinado y por el sistema de cuociente electoral. (Concepto No. 220-27203 de la Superintendencia de Sociedades)
en los estatutos sociales ya que la ley no establece las funciones que deben estos desarrollar49.
No obstante lo anterior establece la superintendencia de Sociedades que “el artículo 200 del Código de Comercio, reformado por el 24 de la 222, no permite pactar de manera voluntaria ninguna forma de exoneración de la responsabilidad de los administradores, por cuanto prescribe que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades propias de su cargo o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.”50
De igual forma, se cuenta con una protección adicional pues este órgano tiene un carácter colegiado, en esa medida la decisión tomada por uno solo de los administradores no tiene carácter vinculante para la sociedad. Uno de los aspectos mas importantes de este tema es el correspondiente a la responsabilidad de los administradores, y en este aspecto, la Ley 222 de 1995 introdujo grandes cambios frente al artículo 200 de Código de Comercio51 que regula esta materia. De esta manera, se incluyeron temas como el de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los perjuicios causados con dolo o culpa grave a la sociedad, los asociados o terceros;
49
La ley 222 de 1995 en su artículo 23 establece de manera general los deberes de los administradores.
50
Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-52783
51
Ver Francisco Reyes Villamizar, Reforma el Régimen de Sociedades y Concursos, Bogotá, Editorial Temis, Cap. VII
causales de exoneración de culpa, presunción de culpa y se consagraron acciones individuales y sociales de responsabilidad52.
El siguiente renglón en la escala de los órganos que componen la sociedad anónima corresponde a la figura del representante legal, o encargado de la ejecución y representación de la misma. Para el caso específico de este tipo de sociedad, es imperativa la designación de un representante legal, sin embargo, las funciones del mismo son dispositivas por parte de los socios quienes las deben especificar en la escritura de constitución de la sociedad53. No obstante cuando las funciones no se encuentren especificadas en los términos del artículo 196 del C.Co, se entenderán como todas aquellas tendientes al desarrollo del objeto social. La junta directiva es la encargada de elegir y nombrar al representante legal por períodos temporales determinados y con la posibilidad absoluta de revocación del mismo54.
Finalmente, el último órgano de la composición organicista de las sociedades anónimas corresponde al revisor fiscal, encargado de la fiscalización de las actuaciones de los administradores de una sociedad con el ánimo de verificar su sujeción a las funciones legales y estatutarias establecidas. El nombramiento está a
52
Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Bogotá Editorial Temis, 2002, Pág. 458 a 463
53
Cuando la ley prescribe que en el ejercicio del cargo, el representante legal es responsable por el estricto cumplimiento de la ley, no lo circunscribe a las funciones, deberes y prohibiciones establecidos en el ordenamiento mercantil, sino a todas las obligaciones que surgen de la existencia misma del ente societario (Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-73061)
54
cargo de la asamblea de accionistas o de la junta directiva, y debe tratarse de una persona natural que no tenga ningún tipo de vínculo con los administradores, o de lo contrario la figura carecería de sentido. El régimen de responsabilidad del revisor es muy severo e incluye sanciones de orden civil y hasta penal y es por ello que es necesario que se trate de una persona natural que pueda responder por los daños que éste cause a la sociedad, a los asociados o a terceros55.
3.2.2. OBJETO (UTILIDAD: PRESENCIA DE ÁNIMO DE LUCRO)
Un criterio para diferenciar una sociedad de otros tipos de modalidad asociativa es el ánimo de lucro, específicamente para el caso de las sociedades comerciales, la participación en las utilidades sociales o “(…) de las ganancias netas obtenidas por
la anónima o la en comandita por acciones y que de tiempo en tiempo percibe el accionista (...)”56. Al respecto señala REYES VILLAMIZAR que “(…) La vocación que
cada socio o accionista tiene para recibir las utilidades sociales, constituye la contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen por su vinculación a la sociedad (…)”57.
55
Ahora bien, dada la importancia del cargo que desempeña el revisor fiscal, frente a la sociedad, asociados, terceros y entidades del estado, se encuentra sujeto a las siguientes responsabilidades:
civiles, por negligencia o dolo en el ejercicio de su cargo –art. 211 del Código de Comercio-; penales,
por la no preparación o difusión de los estados financieros o por suministrar información contraria a la realidad, u ordene, permita o encubra falsedades en los mismos o en sus notas –arts. 42, 43 y 45 de la Ley 222/95 y estatuto anticorrupción; administrativas, por incumplimiento en las funciones, de acuerdo con el art. 216 Código Mercantil y disciplinarias, por violación al Código de Ética contenido en la Ley 43 de 90, por cuanto del contador público se espera rectitud y honestidad en el ejercicio de la profesión, además de una alta conciencia moral, aptitud profesional e independencia mental (Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 14/97 y 24/97).
56
Ibidem, p. 453.
57
Podemos entonces afirmar que el rasgo principal de las sociedades comerciales es la repartición entre los socios de las utilidades que se generen en el desarrollo del objeto social para el fueron creadas. Esta característica consagrada en el Artículo 98 del Código de Comercio se constituye como un elemento esencial del contrato social. Contrasta esta característica, con la explicada anteriormente para las entidades sin ánimo de lucro.58
Frente a este aspecto se ha manifestado la Superintendencia de Sociedades expresando lo siguiente:
“En el contrato de sociedad todos los asociados tienen una vocación común
hacia la obtención de ganancias, toda vez que es la utilidad la que constituye el motivo que induce a los socios a celebrarlo. Siendo ello así, todas las actividades u operaciones de la sociedad deben estar encaminadas a la consecución de las utilidades (…) no siéndoles dable la ejecución de actos gratuitos en forma asidua o permanente59 (el subrayado es nuestro).
3.2.3. PATRIMONIO (APORTES)
El patrimonio entendido como uno de los atributos de la persona jurídica de la sociedad es creado en el momento en que los socios transfieren la titularidad de sus
58
Vease también Pablo Barbieri, Fútbol y Derecho, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000, Pág. 83.
59
Superintendencia de Sociedades, Oficio SL – 25275, 12 de Diciembre de 1989 en: Op. Cit., Reyes Villamizar, p. 92.
aportes con los que se crea el fondo social con el que ha de operar la sociedad60. Tal patrimonio se conforma desde el momento en que se constituye la sociedad por escritura pública como prenda general de los acreedores, y en contraposición los socios adquieren un derecho crediticio potencial, supeditado a la efectiva ganancia futura.
El artículo 98 C. de Co. abre la posibilidad para que el aporte sea cualquiera siempre y cuando tenga algún tipo de contenido económico ya sea en industria, dinero o especie61. El compromiso que adquiere el socio con la sociedad es denominado aporte y el pago del aporte es el pago efectivo del mismo, la legislación colombiana establece la posibilidad de pagar el aporte de forma inmediata o sucesiva. Para el caso de la sociedad anónima como ya se mencionó es necesario el pago de por lo menos una tercera parte del valor de cada acción del capital suscrito, que debe ser por lo menos el 50% del capital autorizado. Existe total libertad para establecer la forma, lugar y tiempo de pago frente a cada uno de los accionistas. El no pago del aporte no genera la exclusión del asociado, aunque puede ser finalmente uno de los efectos que acarrea.
60
Op. Cit., Narváez García, p. 28.
61
El aporte en industria consiste en “… la fuerza de trabajo, actividad personal, conocimientos
tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y en general obligaciones de hacer por parte del aportante (…) que contribuya al desarrollo de la empresa social con su capacidad manual o intelectual…”
El aporte en dinero “… se paga en moneda colombiana de curso legal. Cuando se estipulan monedas
de otros países, comúnmente llamadas divisas, ha de efectuarse la conversión a pesos colombianos…”
Finalmente el aporte en especie “…indica que son bienes corporales o incorporales susceptibles de
apropiación privada, que no estén fuera del comercio y que sean apreciables en dinero…” Ibídem Pág. 92 a 95.
3.2.4. EXTINCIÓN
Para el caso de las sociedades comerciales la desaparición de la vida jurídica no se produce de un momento a otro, sino que por el contrario es indispensable el agotamiento de un procedimiento que se inicia con la disolución, continúa con la liquidación y termina en la extinción.
El acto con el que se inicia el proceso se denomina disolución. El Código de Comercio establece dos causales específicas de disolución para la sociedad anónima aparte de las consagradas en el artículo 218 del C.Co. generales a todos los tipos sociales.
La primera de ellas relativa a las perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito, sin embargo cuando se sobreviene esta causal de disolución la sociedad tiene una amplia gama de posibilidades para conjurar dicha situación., es decir, la causal de disolución no opera Ipso Iure sino que por el contrario da un plazo de seis meses a partir del acaecimiento del hecho para que se restituya ese porcentaje mínimo, ya sea mediante el uso de las reservas legales, estatutarias y ocasionales; venta de bienes sociales o colocación de nuevas acciones. Esta causal de disolución esta dirigida a salvaguardar la prenda general de los acreedores de la sociedad.
La segunda causal específica para la sociedad anónima es que el 95% de las acciones se encuentren en cabeza de uno solo de los accionistas con el fin de evitar que se presente un manejo absoluto por parte de uno solo de los socios frente al resto de los accionistas minoritarios, de igual forma se puede enjugar mencionada causal dentro de los seis meses siguientes al hecho mediante el traspaso del numero de acciones que excedan el porcentaje a otros socios minoritarios o mediante la emisión de acciones entre los socios minoritarios para restarle efecto a poder decisorio del mayoritario.62
3.2.5. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL63
El control de legalidad ejercido por parte de la Superintendencia de Sociedades nace en virtud de la consagración constitucional de los deberes del Presidente de la República, de acuerdo con el numeral 24, artículo 189 de la Constitución Política "Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno
y Suprema Autoridad Administrativa: - Ejercer de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles" (el subrayado es nuestro).
62
Cf. Narváez García, p. 459
63
Este tema no mereció capítulo aparte para el caso de las entidades sin ánimo de lucro, debido a la multiplicidad de regímenes. El caso específico de los clubes deportivos profesionales se desarrollará más adelante
En desarrollo de esta facultad presidencial se le otorgo la competencia a la Supersociedades de acuerdo a lo Establecido en el Artículo 82 de la Ley 222 de 1995
"El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes." (Resaltado fuera del texto)64.
Inspección: (Art. 83, Ley 222 de 1.995): en este nivel la Ley la faculta para solicitar,
analizar y confirmar de manera ocasional la información que requiere sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. Dicha atribución, como se observa, es ocasional, o lo que es lo mismo, no es permanente, sino que eventualmente esta Superintendencia puede llegar a cualquier sociedad (exceptuadas las vigiladas por la Superintendencia Bancaria), sin que éstas puedan resistirse a rendir la información solicitada, so pena de las sanciones a que haya lugar (numeral 3., art. 86, Ley 222 de 1.995)
Control: En este nivel, la Superintendencia de Sociedades; con base en la facultad
otorgada por el artículo 85 de la Ley 222 de 1.995, puede ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica (jurídica, contable, económica o administrativa) de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine mediante acto administrativo de carácter
64
particular. Este nivel es consecuencia de los resultados arrojados del nivel de inspección, en virtud del cual la Superintendencia al encontrar mérito para ejercer este control, emite un acto administrativo en tal sentido.
Vigilancia: es la función que ejerce sobre las sociedades que determine el Presidente
de la República (Artículo 84, Ley 222 de 1.995 y Decreto 3100 de 1.997), siempre y cuando no estén sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, la cual consiste en velar porque en su formación, funcionamiento y desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. En igual situación están aquellas sociedades que indique el superintendente, cuando del análisis de la información requerida en virtud de la función de inspección o de una visita, encuentre méritos para tal efecto.65
3.3. RÉGIMEN TRIBUTARIO
3.3.1. SOCIEDADES ANÓNIMAS
El tema del derecho societario, para el caso especifico las sociedades anónimas, y el régimen tributario se hace tan extenso y detallado que no sería viable hacer un breve resumen sin incurrir en imprecisiones. Sin embargo para efectos de la presente investigación es fundamental comprender que frente a las sociedades anónimas no existe ningún tipo de régimen especial como si lo hay frente a las entidades sin ánimo de lucro.
65
El régimen tributario vigente establece de manera clara en su articulado que las sociedades y entidades nacionales son gravadas sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, igualmente procede para el caso de las sociedades extranjeras en virtud de los artículos 12, 14, del actual Estatuto Tributario.
Respecto de las sociedades anónimas se determina específicamente que la sociedad está sometida al impuesto sobre la renta y complementarios, sin tener en cuenta los deberes tributarios de los socios considerados individualmente frente a los impuestos que se generen por concepto de acciones, dividendos y utilidades. El impuesto debido por la sociedad genera una responsabilidad solidaria de los socios. Sin embargo, por disposición expresa del estatuto tributario vigente para el 2003, tal solidaridad no se puede predicar frente a este tipo social ni a las asimiladas a anónimas, es decir, los socios no responden solidariamente por ninguna de las cargas fiscales de sus respectivas sociedades. Esta prerrogativa no se hace extensiva a las sociedades inscritas en la Bolsa de Valores. (Artículo 794 E.T)
En cuanto al impuesto sobre la renta y complementarios se entiende que frente a las personas jurídicas, en este caso sociedades anónimas, la base gravable comprende la liquidación sobre la base de renta, dividendos y utilidades y las ganancias ocasionales. La distribución ordinaria o extraordinaria que se haga a los socios de la utilidad neta realizada durante el año o periodo gravable, y que sea contabilizada
como utilidad66 o como reserva será igualmente gravada. También se incluye la distribución de utilidades en caso de transformación67, escisión, fusión o liquidación68 de la sociedad (Artículos 14-1 y 14-2 del E.T.).
Frente a estos cuatro aspectos menciona Sanín Bernal que “… La transformación de
la sociedad no produce solución de continuidad ni en la persona jurídica, ni en su patrimonio ni en su existencia, según lo consagrado por el artículo 167 del Código de Comercio. De la sola transformación o cambio de tipo societario no se deriva la existencia de un dividendo, pues al transformarse en una compañía, su patrimonio, antes y después, es el mismo, y por el solo hecho de la transformación, no se desprende ni se produce distribución de utilidades.”69
Finalmente es importante aclarar que no se considera ganancia ocasional la utilidad generada en la enajenación de acciones, en la prima70 por colocación de acciones
66
“… Con la ayuda del Estatuto Tributario y desatendiendo la versión limitada original que se expresa en el Código de Comercio, puede hoy redimensionarse el dividendo, abandonando la concepción originaria, incluyendo en su fuente y origen conceptos patrimoniales antes ignorados, para intentar describirlo como “ la distribución que durante la existencia de la compañía, se hace en dinero, o de acciones, o recuotas, imputable a cuentas patrimoniales distintas al capital, como a utilidades, reservas, prima y revalorización del patrimonio””. (Ignacio Sanín Bernal, Un Nuevo
Derecho Societario: El Presupuesto desde el Estatuto Tributario, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogota 2001. pag 95.
67
El numeral 2º del Artículo 30 de Estatuto tributario Establece que “Se entiende por dividendo o utilidad la distribución extraordinaria que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, de la utilidad neta acumulada en años o periodos anteriores.
68
Numeral 3 del artículo 30 del E. T.
69
Op. Cit Iganacio Sanín Bernal pag. 219.
70
El artículo 386 Numeral 4º de Código de Comercio establece que la diferencia entre el valor nominal y el valor de suscripción primario es lo que se considera prima en la colocación ( en Ibídem Pág. 280)
siempre y cuando se cumpla con el requisito del primer inciso del artículo 36 del Estatuto Tributario vigente.
3.3.2. ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO71
De acuerdo al régimen tributario Colombiano las entidades sin ánimo de lucro pueden ser de dos clases: contribuyentes con régimen especial y no contribuyentes.
Las primeras se explicaran más detalladamente en el siguiente titulo. Frente a las segundas cabe anotar que se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 23 y 23-1 del E.T72. Como su nombre lo indica este tipo de entidades no pagan impuesto de renta y complementarios.
3.2.3 ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO CON RÉGIMEN ESPECIAL: CLUBES DEPORTIVOS PROFESIONALES
71
Cfr. Jaime Rincón Ospina y otros, Entidades sin ánimo de lucro, aspectos legales y tributarios, Universidad Externado de Colombia, 1999.
72
Los sindicatos, las asociaciones de padres de familia, las sociedades de mejoras públicas, las Instituciones de Educación Superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, que sean entidades sin ánimo de lucro, los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro, las organizaciones de alcohólicos anónimos, las juntas de acción comunal, las juntas de defensa civil, las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales, las asociaciones de exalumnos, los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral, las ligas de consumidores, los fondos de pensionados, así como los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas, que sean entidades sin ánimo de lucro. Las entidades contempladas en el numeral 3) del artículo 19, cuando no realicen actividades industriales o de mercadeo.
Tampoco son contribuyentes, las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas de salud. (Modificado Ley 223/95, art. 65)
