Apunte de Derecho Constitucional Bien Completo Para La Unne

APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE MARIO

MIDON

Bibliografía: Mario Midon

BOLILLA I

1- Constitución y Derecho Constitucional

El vocablo Constitución ha sido utilizado en todas las épocas con diversas acepciones, se puede afirmar que giran en torno al Poder Político y del aparato que se sirve de él, esto es, del Estado.

Cuando se expresa que determinado País esta “Constituido” de tal o cual manera se está efectuando la descripción de una realidad. Esta afirmación responde a los siguientes interrogantes: ¿Quien ejerce el Poder?, ¿Como se lo Ejerce?, ¿Cuales son las relaciones entre quienes ejercen el Poder y entre estos y los Gobernados? En este sentido referimos a la “Constitución real o Material”, la que se da efectivamente en la realidad.

En otro sentido, el vocablo Constitución designa a un conjunto de Normas Jurídicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el Poder Político. Ellas designan como debe ser la estructura del Estado. Responde a los interrogantes: ¿Quién debe ejercer el Poder? , ¿Cómo debe ser ejercido?, ¿Cuáles deben ser las relaciones entre quienes ejercen el Poder y entre estos y los Gobernados? Desde este punto de vista

concebimos a la llamada “Constitución Formal, normativa, política o simplemente Constitución”.

Concepto de Constitución Según Mario Midon ¿La Noción verdadera?Concibe a la Constitución como un complejo Normativo establecido de una sola vez y en que de una manera total exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Sostiene la creencia de que el sistema de Normas que están

contenidas en la Constitución son capaces de regular de una vez y para siempre todo el esquema de organización que representa la vida del Estado. En este sentido significa una culminación del proceso de racionalización y planificación de la vida estatal. Ósea crea un estado de Derecho en el que rige la voluntad impersonal de la Ley y no la voluntad del Rey.

Así pues no es Constitucional cualquier ordenación fundamental del estado sino precisamente aquella que reúne dos condiciones:

a) La garantía de los Derechos Individuales y b) la División de Poderes. La Constitución es escrita, pues solo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a irracionalidad de la Costumbre. Finalmente con el propósito deevitar que la Constitución sea alteada por mayorías

accidentales, excluye de ese cometido a los poderes Constituidos confiriendo la facultad de su reforma al Poder Constituyente.

Según Humberto Quiroga Laviedefine a la Constitución como aquello en lo que consiste un Estado. Así la Constitución es equivalente al Estado: el Estado no tiene una Constitución sino es una Constitución y se integra por segmentos inseparables del todo, que solo se distinguen gracias al análisis científico. Estos segmentos son: la Costumbre Constitucional (Conducta, por ej: la práctica por el cual La Corte Suprema le ha prestado reconocimiento a los gobiernos de Facto). (Valores, por ej: los ideales Liberales que inspiraron a la Constitución de 1853 y los correctivos solidaristas de 1957 y 1994) y el Derecho Constitucional Positivo (Normas Jurídicas, por ej: el texto de la Constitución Nacional).

Objeto del Derecho Constitucional

Como lo Constitucional es un derivado de la Constitución, el Objeto denuestro estudiono es otro que la Constitución de un Estado.

CONCEPTO de Derecho Constitucional: Lo definimos como la ciencia que estudia los fenómenos Políticos Juridizados, en tanto y en cuanto dichos fenómenos apuntan a organizar el Poder y sus relaciones con las Libertades.

2-Contenido según (Mario Midon)

La llamada teoría tridimensional que como su nombre refiere predica la existencia de 3 elementos como partes inescindibles del Derecho, a saber y son: La Norma, la Conducta, y el Valor. El Derecho Constitucional, en cuanto a Derecho no escapa a esa regla de contenido de la que pasamos a

ocuparnos.

a) Ámbito Normativo (la Norma)

La conforman todos los preceptos que regulen la materia Constitucional, x ej: La Constitución, Las Leyes, Los Tratados, Decretos del Ejecutivo etc. Y aquellas disposiciones que la costumbre ha impuesto y se conocen bajo el nombre de Derecho Consuetudinario.

Como toda Norma encierra una prescripción que “Debe Ser” el mandato permanece constante de manera ininterrumpida, hasta su reforma o derogación, de allí su carácter conservatista. Esto explica la naturaleza estática de las normas, entidad que puede sufrir variaciones a través de la interpretación que de ellas hagan los jueces en sus sentencias.

b) Ámbito Factico (La Conducta)

El ámbito Factico es un ámbito existencial revelador de los comportamientos humanos que se dan entre los destinatarios de la norma en orden al grado de acatamiento que merecen los preceptos emanados del Poder Público. Toda Norma impone una conducta debida. Frente a ellos los obligados a cumplirla pueden adoptar, al menos 2 actitudes. Cumplirla o Desobedecerla.

Así la vigencia real del precepto queda sujeta al grado de asimilación o rechazo que tiene.

c) Ámbito Axiológico (El Valor Justicia)

El restante elemento del Derecho Constitucional esta dado por la realización de los valores. De hecho, el primer y gran valor de toda Sociedad pasa por el ideal de Justicia. Pero la Justicia no es el único valor del plexo y vinculados a su concreción aparecen las ideas de Orden, Seguridad, Cooperación, Solidaridad, Paz, Desarrollo. Etc.

Diferentes tipos de Valores: Los Valores, recuerda acertadamenteSagúes tienen distinta cotización según las diferencias ideológicas. Puede advertirse que el Liberalismo prefiere el Valor Libertad; las posturas Socialistas el Valor Igualdad; el Social Cristianismo el Valor Justicia y Bien Común, y los

Autoritarismos el Valor Orden y Seguridad.

Si la Norma es el elemento mas conservatista del Derecho, el Valor es el más Revolucionario porque vive adaptándose a los tiempos y es frecuente que hechos disvaliosos del ayer sean valiosos bajo el prisma de otra época y viceversa.

El Contenido Según Bidart Campos

El Derecho Constitucional o Derecho de la Constitución es una parte del mundo Jurídico. Empleamos la locución “Mundo Jurídico” como equivalente de la voz Derecho. La palabra “Derecho” origina muchas veces polémica, según la posición Iusfilosofica que se adopte. En 1º lugar el debate se traba entre quienes dicen que el Orden Jurídico que no es justo, no es Derecho; en tantos otros decimos que hay o puede haber un Derecho que sea injusto, sin perder por eso su Juricidad. En 2º lugar, hay quienes definen al Derecho como un conjunto o sistemas de Normas, en tantos otros resaltamos en 1º lugar al Derecho como realidad compuesta por conductas Humanas en relación de alteridad Social. Con la locución “Mundo Jurídico” designamos, esquivando esa discusión, al fenómeno Jurídico que nos resulta real y

perceptible.

“Mundo Jurídico” es entonces, una realidad a la que calificamos con los adjetivos de Humana y Social. Este “Mundo Jurídico” se integra o

compone con 3 Ámbitos, Dimensiones u Ordenes:

El de las Conductas, el de las Normas y el del Valor.Al 1º lo llamamos dimensión Sociológica; al 2º dimensión Normativa o normologica; y al 3º dimensión Dikelogica por “Dike” quiere decir “Justicia”.

La “Juricidad” que predicamos de este Mundo o del Derecho proviene de la relación necesaria que se da entre él y el valor Justicia: el mundo Jurídico jamás es neutro o indiferente al valor Justicia, sino que siempre sea justo o sea injusto guarda dirección y vinculación hacia aquel valor y con aquel valor.

a) El Orden de Conducta, o dimensión Sociológica El Orden de las Conductas nos presentas Conductas, es decir:

Comportamientos Humanos. Conducta es algo que hacemos los hombres. Esta Conducta lleva a cabo un “Reparto”.

Un Reparto es una adjudicación o Distribución. ¿De qué? ¿Qué es lo que se adjudica o distribuye en un reparto? Se adjudica Potencia e Impotencia. Potencia:es en una aproximación sumamente simplificada, todo lo que significa Beneficio o Ventaja.

Impotencia es lo contrario: todo lo que significa una Carga o un Perjuicio. (Normativamente, a la “potencia” se la suele ver como Derecho, y a la “Impotencia” como deber u Obligación.

Ejemplo: Cuando el Legislador impone una contribución, realiza un Reparto o sea cumple una conducta de Reparto. En este reparto adjudica a los contribuyentes la “Impotencia” de pagar el impuesto y al Fisco la “Potencia” de recaudarlo.

-Las Conductas de Reparto constituyen la realidad Fundamental del Mundo Jurídico, dentro del cual integran un Orden: el Orden o dimensión

Sociológico.

1-Las Conductas que interesan a la Dimensión Sociológica del Derecho Constitucional son las conductas (Justas o Injustas), que se consideran “modelos”. ¿Qué significan “Conducta-Modelo”? Significa una Conducta que se considera y propone como “modelo” para ser imitada o repetida en casos análogos futuros, o que tiene aptitud para ello. El ser “modelo” implica que se la reputa “Ejemplar” que adquiere Ejemplo para obtener un seguimiento a imitar o repetir en situaciones similares.

Las Conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no forman parte del Orden de Conductas, pero sí de la realidad Constitucional.

2- Las conductas “ejemplares” tienen vigencia Sociológica o sea se

generalizan para servir de Modelo y esa Vigencia Sociológica que lo hace ser “Derecho Vigente”.

3- El Orden de Conductas Ejemplares tiene también naturaleza temporal. Ello quiere decir que “Aquí” y “Ahora” funciona, en tiempo presente y actual (No “ha sido” Ni “Sera” Sino que “Es”).Este carácter Presente y Actual coincide con la vigencia Sociológica que lo hace ser “Derecho Vigente”. 4- “Derecho Positivo” equivale a “Derecho Vigente” (Sociológicamente). 5- Si “Derecho Constitucional Positivo” es igual a “Derecho Constitucional Vigente Sociológicamente”. El Derecho Constitucional Positivo y Vigente es lo que llamamos la Constitución Material o real, es decir la que funciona y se aplica actualmente en presente.

El Orden Normativo se compone de Normas. L a Norma es la captación Lógica de un Reparto por parte de un tercero Neutral.

La Norma describe Conductas y es un ente Lógico.

Las Normas pueden estar formuladas expresamente o no estarlo. La formulación expresa más difundida es la Escritura (Normas Escritas), pudiendo no obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas. Por Ejem: las que se grabaran en un disco. Por ser la escritura la manera habitual de formulación expresa, hablamos normalmente de Normas escritas o de Derecho escrito.

Hay también Normas No escritas o No formuladas expresamente. Tradicionalmente se las ha llamado Consuetudinarias.

c) El Orden del Valor, o dimensión Dikelogica.

Por fin tenemos el Orden del Valor. El Valor más Importante y excelso en el “Mundo Jurídico” es la Justicia.

El Valor es objetivo y trascendente porque no es creado ni inventado por el los hombres , sino únicamente descubierto y conocido por los hombres el valor vale o es valor para el hombre , descubierto y conocido el valor por el hombre , el hombre realiza o puede realizar el valor temporalmente.

El Valor no es auto ejecutorio, lo que en otros términos significa que el Valor no se realiza solo, ni lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a nadie. El Valor señala desde su Deber-Ser-Ideal o Debe Ser puro como deben ser las Conductas. Este Deber Ser Ideal equivale a la “valencia intrínseca” del Valor. El Valor Vale por sí mismo y por si solo y vale aunque no se realice con signos Positivo en el Mundo Jurídico.

El Deber Ser Ideal o Puro del Valor Justicia es un Deber Ser Dikelogico (porque Dikelogia es la Ciencia de la Justicia).

Hay quienes sostienen que el único valor Jurídico es la Justicia otros al contrario postulan que existe un plexo o conjunto de valores jurídicos a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros Valores podemos citar la libertad, la cooperación, la solidaridad, el orden, la seguridad, la Paz, el desarrollo, etc. y cabe decir que el mismo bien común y el poder son también valores. Todos ellos se hallan en corrientes circulatoria y los mas inferiores ( o menos valiosos) sirven de apoyo a los superiores ( o más valiosos).

Los Valores Jurídicos son a la vez en el campo del Derecho Constitucional, Valores Políticos, por que guardan relación con el Estado, con la Politicidad, con la Organización Política que llamamos Estado.

El Valor “personalidad” sirve de orientación y de base al Estado Democrático, que respeta y promueve la dignidad del Hombre.

El deber ser ideal del valor es un deber ser ideal Valente (que vale) y exigente (que exige). Cuando las conductas realizan el Valor con signo

Positivo decimos que en el Mundo Jurídico se fenomenisa una manifestación que es la realización actual del Justicia (con toda la limitación e imperfección del obrar humano). Cuando el Valor no se realiza con signos Positivos, hay una Injusticia (signo negativo).

Tal injusticia engendra un deber de actuar para suprimirla, no bien alguien está en condiciones de obrar para que esa injusticia desaparezca. Esto demuestra que el valor penetra el ámbito del mundo Jurídico o Derecho Positivo y que no queda sin contacto con él. Además con el mismo valor valoramos como Justas o Injustas a las conductas y a las Normas que forman los otros 2 sectores del Mundo Jurídico y que se convierten en el material estimativo del valor (lo que el Valor Valora).

CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES

Clasificación de las Constituciones por Mario Midon

a) ConstitucionesRígidas y Flexibles.

Según el grado de dificultad o facilidad para reformarse las Constituciones se distinguen en Rígidas y Flexibles.

La categoría de las primeras responden a aquel tipo de estatuto donde las innovaciones son realizadas por un órgano distinto del llamado a elaborar la Ley Ordinaria. Este tipo de rigidez se denomina Orgánica y suele combinarse con un procedimiento diferente del que se sigue para formular la Ley, dando lugar a lo que se denomina rigidez procedimental.

El artículo 30 de nuestra Constitución al prescribir el mecanismo de la reforma se define por la rigidez Orgánica y Procedimental.

En tanto los tratados Constitucionalizados, denominación que asignamos a las convenciones que tienen la misma jerarquía de la Constitución aun cuando no forman parte de ella (art 75 ins 22) ofrecen la particularidad de que toda innovación respecto de tales instrumentos es realizada por el congreso y el poder Ejecutivo lo que permite ubicarla como Normas

Constitucionales flexibles en lo tocante al órgano que lo modifica. Pero como el procedimiento para alterarlos, derogarlos o incorporarlos es diverso del que se sigue para las hechuras de las Leyes Ordinarias estos tratos son rígidos desde el punto de vista Procedimental.

Inversamente se clasifican como Flexibles a las Constituciones que se reforman a través del Órgano llamado a elaborar las Leyes y a través del mismo mecanismo que se sigue para su confección. Un típico caso de ello es la Constitución Inglesa.

b) Constituciones Normativa, Nomínales y Semánticas.

El Constitucionalismo según vimos fue un movimiento que promovió la idea de que cada Estado tuviera una Constitución, atravez de la cual se

garantizaría los Derechos de los Individuos, estableciéndose la división de Poderes.

Con el andar del tiempo la idea de aquel Estado de Derecho se hizo carne en la cultura del Mundo y hoy no existe Estado que prescinda de una Ley Fundamental. Sin embargo la finalidad esencial que lo inspiro en lo que hace al respecto de los Derechos Humanos y evitar el abuso de poder no ha seguido idéntico trazo.

Sobre esa base y teniendo en cuenta el grado de concordancia de las

Normas Constitucionales, con la realidad del proceso del Poder, LoeWenstein distingue entre Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas.

La Constitución Normativa supone el caso en que sus Normas dominan el proceso Político o a la inversa, el proceso del Poder se adapta a las Normas de la Constitución y se somete a ella. En esta hipótesis la Constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente.

Es Nominal aquella Constitución que está en tránsito al Normativismo. Se trata de una Ley Suprema que ya sea por falta de educación popular o por efectos del ambiente Político no se acata en toda latitud. Continuando con el símil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido.

Es Semántica a la Constitución que crea un circuito cerrado de Poder y no Tutela los Derechos Fundamentales del Hombre. Aquí el traje no es en absoluto un traje, sino un Disfraz.

c) Constituciones Originaria y Derivadas.

Las Constituciones que han sentado un principio funcional nuevo

verdaderamente creador y por lo tanto Original, para el proceso del poder Político, merecen para LoeWenstein el carácter de Originarias.

Constituciones Derivadas, son las Constituciones que se conciben en el molde de las primeras, adaptándose a los requerimientos dela Sociedad donde van a regir. Constituciones Originarias se identifica a la

Constitución Norteamericana que al ser dictada recepto instituciones creativas como el Federalismo y el Presidencialismo. Por el carácter

transitivo la Constitución Nacional que mucho abrevo en la Constitución del Norte es derivada.

d) Constitución Formal y Material

La Constitución Formal es dictada por el Poder Constituyente cuando aparece escrita y generalmente concentrada en un código único.

Sin embargo másallá de las prescripciones de la Constitución Formal desarrollan su rico cause la constitución Material que como

Constituciónparalela es la que realmente se cumple la que está vigente aun cuando alguna de sus Prescripciones hieran a la Constitución Formal.

Para Bidart Campos son partes de la Constitución Material las Leyes que por su origen y forma son Ordinarias, pero que por su contenido son

Constitucionales; Los Tratados Internacionales de análogo contenido, todas las Normas escritas que regulan la materia Constitucional, El Derecho Consuetudinario o no escrito, el Derecho escrito que estáen contra dela Constitución y por eso es formalmente Inconstitucional y, La Jurisprudencia o Derecho Judicial.

e)Constitución Ideológicas y Utilitarias

También LoeWenstein asigna carácter ideológico a aquellas Constituciones que en su contenido priorizan un sistema de creencias: Liberalismo,

Socialismo, Nazismo, etc.

Como contra partida Constituciones utilitarias son las que quieren desentenderse de toda ideología.

f) Constitución Analíticas y Genéricas.

Las primeras Constituciones que alumbraron fueron circunspectas, la Cónica breve, reducida en el número de su articulado, reservándose para ella la calidad de genéricas, por ej.: La Constitución de Nuestro País.

Con el andar del tiempo las Constituciones fueron recepcionando, cada vez, mayores contenidos engrosando en su textura formal por la ampliación de nuevas materias. Para ellas se reserva el nombre de analíticas, tal es el caso la Constitución de la Republica de Brasil.

g) Dispersa y Codificada

Las Constituciones contenidas en un solo texto de modo orgánico y sistemático son las Codificadas, verbigracia como ser la Argentina, en cambio aquellas que están desparramada en varios cuerpos Legales son dispersas, por Ej: La Inglesa.

Los Tipos y Clasificación de las constituciones por Bidart Campos Los tres tipos puros

Para comprender la Tipología de Nuestra Constitución, necesitamos hacer previamente un breve esquema de los Tipos y las clases de Constitución que manejan la doctrina y el derecho comparado.

1-Un tipo Racional-Normativo, cuya caracterización puede lograrse de la siguiente forma:

a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y reunidas en un cuerpo codificado;

b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo que la razón humana es capaz de ordenar

c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir, que la realidad sea tal como las normas la describen;

d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.

El tipo Racional-Normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad.

Tales efectos se consideran el resultado de la planificación predeterminada en las Normas.

El tipo Racional-Normativo se supone apto para servir con validez general a todos los estados y para todos los tiempos.

El tipo Racional-Normativo apunta fundamentalmente a la Constitución Formal.

2-El tipo Historicista, en oposición al racional normativo, responde a la idea que cada constitución es el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente. Cada comunidad, cada Estado, tiene “Su” Constitución así surgida y formada. La constitución no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitución es algo propio y singular de cada régimen. Por eso el Tipo Historicista descarta la Generalidad y la

Racionalidad del Tipo Racional-Normativo para quedarse con lo individual, lo particular y lo concreto.

3-El tipo Sociológico, contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca a la constitución material tal cual funciona “hoy” en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o que sea reciente.

Así como el Tipo Historicista pone el acento en la Legitimidad de la Constitución a través del tiempo y del pasado, el Sociológico encara la vigencia Sociológica de la Constitución Material Presente.

Se puede decir que el tipo Historicista y el Tipo Sociológico se apartan (total o parcialmente) de la planificación Racional y abstracta, porque ven a la Constitución como un producto del medio Social, o sea como Constitución Material.

Las clases de constitución: (por Bidart Campos)

a) La escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática de las normas expresamente formuladas en un cuerpo unitario;

b) No escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b’) totalmente no escrita; b”) parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas; b”’)totalmente escrita en normas dispersas. El tipo más frecuente es el mencionado en el sub-inciso b”);

c) La constitución formal, definida en el inc. por la forma externa de la codificación normativa;

d) La constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenación de un régimen;

e) La constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede consistir fundamentalmente en que: e’) debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un

órgano también especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y órganos reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico; e”) basta seguir un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el mismo; a este tipo de rigidez más benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal;

f) La Constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la legislación común; por eso, suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder

constituido, porque el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como si fuera una ley común.

g) La Constitución se considera Pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no parece posible hablar de una

constitución totalmente pétrea. Sin embargo, sería viable repuntar a una constitución íntegramente pétrea durante los períodos de tiempo en que su reforma está prohibida. Los contenidos pétreos pueden estar

expresamente establecidos, o surgir implícitamente;

h) La Constituciónes otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente;

i) La Constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella; j) La Constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.

La Constitución Argentina de 1853 a la que llamamos Constitución Histórica o Fundacional, es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de Constitución formal.

Surgió en 1853 de un acto Constituyente originario y se completó con otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la Provincia de Bs. As. a la federación. Es entonces una constitución nueva u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina.

Tomó del tipo Racional-Normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político, pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social de su época: cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores, etc.

La constitución Argentina amalgama también algunos caracteres del tipo Tradicional-Historicista, porque plasmo contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que preexistía, y los legitimó a título de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas, principios y realidades que la tradición histórica

prolongaba, por lo menos desde 1810, nuestra constitución consolidó implícitamente determinados contenidos a los que atribuimos carácter Pétreo.

Entre los contenidos Pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad, y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma Republicana de gobierno como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la iglesia Católica en cuanto persona de derecho Público.

En la Constitución Argentina reconocemos también una ideología que le infunde un espíritu intangible. Todo régimen, toda Constitución y toda política tiene su ideología, o si se quiere evitar el término, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía política o su techo ideológico. La reforma de 1994 con haber impreso a la Constitución de 1853-1860 una fisonomía en muchos aspectos distinta a la del texto originario no nos hace hablar de una “Nueva Constitución”, porque entendemos que ha mantenido el eje vertebral, primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo.

CLASIFICACION Y TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONES POR QUIROGA LAVIE

Son construcciones teóricas elaboradas para diseñar la Constitución de un Estado. Ningún estado se apega totalmente a ninguna teoría, pero constituyen la medida del teórico para verificar el grado de acercamiento al tipo, es decir lo que se produce cuando se compara una Constitución concreta con las abstracciones teóricas planteadas.

Tipología Historicista:

Considera a la constitución como el producto del desarrollo histórico de una determinada sociedad, no necesita ser escrita ya que se basa en la

tradición.

Es determinista porque la historia le está impuesta al hombre, éste no puede modificar arbitrariamente el pasado y se basa en la costumbre como fuente del ordenamiento pero no en la ley. Sus exponentes más importantes son Savigny y Marx.

Tipología racional normativa:

Considera como constitución a la norma fundamental del ordenamiento jurídico que sirve de razón de validez del mismo.

Sus características son:

Es racionalista, porque se basa en el convencimiento de que la razón puede captar la esencia común de los acontecimientos que se producen en la historia. y sobre la base de esa esencia elabora la Constitución del Estado a través de un acto del Poder Constituyente

Es normativa porque sostiene que se constituye un estado a partir de prescripciones que indican el deber ser. Y que basta conocer una Constitución averiguando el sentido normativo objetivado en los textos. Es Sistemática porque supone que el ordenamiento elaborado debe obtener un orden y equilibrio interno que lo hagan comprensible.

Es Formalista pondera que la Constitución debe hacerse solo por escrito y reformarse a través del procedimiento previsto por ella.

La soberanía se encuentra en la propia constitución, quien detenta la soberanía es la constitución y no el Rey, ni el parlamento ni el pueblo. Distingue entre el Poder Constituyente (originario y derivado) y el Poder Constituido. Sólo el poder constituyente puede reformar la

Constitución de acuerdo con los procedimientos y en los límites que le han sido fijados.

El Método usado es el Racional: el cual supone que por detrás de la Constitución positiva existe una norma hipotética o un principio de Justicia que permite reconocer la Constitución del Estado.

La Idea de Validez le sirve de sustento: La Constitución positiva del Estado existe es Válida porque puede ser reconocida por una norma hipotética fundamental o por adecuarse al ideal de Justicia.

El exponente principal es Kelsen. Tipología sociologista:

Frente al Historicismo y al Racionalismo, el sociológico conceptúa a la Constitución como el orden inmanente al ser de la estructura Social.

Es Estructuralista ya que la constitución surge de la estructura social que se da en el presente y no como desenvolvimiento del pasado ni de la razón. Como lo enuncian el Historicismo y el Racionalismo respectivamente.

Afirma el “Ser” Social, con preferencia al “deber Ser”, al que le niega capacidad Constituyente. (Contra la Tesis expresa del Racionalismo Normativista: que la Constitución es lo que es y no lo que debe ser. Otorga preferencia a la infraestructura Social. La Constitución refleja el concepto de Sociedad en un momento determinado. La Constitución proyecta los factores Reales y efectivos del poder: la monarquía, la

burocracia, la burguesía, la clase obrera o lo que le resulta de la voluntad de la clase Social dominante.

Se Apoya en la idea de efectividad y de vigencia Constitucional, pues la Constitución vale solo si es efectiva. Sostiene la existencia de una legalidad propia de la realidad Social que no puede ser manejada por la Normatividad Racional.

La Soberanía radica en los Poderes Concretos y no en la Constitución Formal.

No parte de la base de la tradición ni de la Ley escrita como modos

prevalentes para formar la Constitución del Estado, sino de la lucha Social como factor dinámico que crea lo nuevo.No resuelve el conflicto o la contradicción entre el Historicismo y normativismo: se enfrenta sin encontrar una Síntesis.

Los exponentes son Von Stein y Lasalle.

Clasificación de las Constituciones por Quiroga Lavie

La Ciencia Constitucional ha formulado una serie de Constituciones

Quiroga Lavié las separa en dos ejes temporales: Constituciones Pretéritas y Constituciones Recientes.

* Clasificaciones Pretéritas:

Constituciones escritas o no escritas

- Constituciones escritas (codificada): Las normas constitucionales se encuentran reunidas en un único texto escrito (ej. Argentina).

_ Constituciones no escritas (o dispersas): Se basa casi totalmente en la tradición, costumbre y algunas normas dispersas. Es aquella que solo es Consuetudinaria. En la actualidad no existen Estados con Constitución exclusivamente de esta clase

(ej. Constitución Inglesa).

Constituciones dispersas o codificadas

-Constitución Dispersa: es la formulada en actos producidos sin unidad de sistema, sean legales o Consuetudinarios. (ej: Constitución de Reino Unido).

-Constitución Codificada: es aquella formulada con unidad de sistema, solo a través de la Norma escrita y mediante un procedimiento que permita identificarla. (ej: Constitución de los Estados Unidos).

Constituciones Materiales o Formales

-Constitución Material: Es la Constitución total del Estado integrado por la Normatividad (Jurídica o Extra jurídica) como por la Normalidad (usos, costumbres).

-Constitución Formal: es el texto Normativo adoptado de acuerdo con procedimientos establecidos que permitan individualizarla.

Constituciones definitivas o de transición

-Constitución definitiva o de Conservación: es la que se establece en una etapa de consolidación, luego de concluido un proceso de tensiones. -Constitución de Transición o Creación: es aquella que se dicta en una etapa de tensiones que necesita madurar el proceso en la búsqueda de síntesis.

Constituciones Rígidas y flexibles (Bryce)

-Constitución Rígida: Es aquella constitución que para ser reformada necesita un procedimiento diferente al que necesita las leyes comunes. Hay 2 tipos de Rigidez:

1- Funcional: cuando hay un mecanismo diferente al establecido para el dictado de la Ley Ordinaria. Por Ej.: el art 30 de la Constitución Argentina requiere la intervención del Órgano Congreso con un quórum agravado para declarar la necesidad de reforma.

2- Orgánica: el órgano que reforma la Constitución es un órgano distinto al que dicta la Ley Ordinaria. En nuestro caso es la Convención Constituyente. Este tipo se da para aquellas Constituciones que admiten reforma.

-Flexibles: Es aquella cuya reforma es efectuada por el órgano Legislativo Ordinario, es decir el mismo órgano que dicta la Ley puede reformar la Constitución y con el mismo mecanismo.

Constituciones Pétreas –Eternas (kelsen)

-Constitución absolutamente Pétreas: Aquella que se declara

irreformable. Generalmente este concepto no es útil para una constitución completa sino para ciertos contenidos de ésta, que por su importancia son irreformables. Pueden ser absolutas (por ej. La Constitución Argentina de 1853 no podía reformarse por el término de 10 años).

- Constitucion parcialmente Pétreas: es aquella que prohíbe la reforma de una o varias de sus clausulas (por ej. La de Italia o Francia que indican que no puede reformarse el carácter republicano de gobierno, solo podrá cambiarse cuando la estructura social acuse transformaciones

evidentes.Para Bidart Campos nuestra constitución adquiere ese carácter en cuanto a la democracia, el federalismo, la confesionalidad del Estado y la forma republicana de gobierno).

* Clasificaciones Recientes

Constituciones Originarias o derivada (Loewenstein).

-Constitución Originaria: es aquella que contiene principios nuevos originales para la regulación del proceso político o la formación del Estado. Por ej. El Presidencialismo y Federalismo en la Constitución de Filadelfia de 1787 o el Gobierno de Asamblea de la Constitución Francesa del año I 1793. Aquella que fue creada sin reconocer ningún ordenamiento positiva superior (ej. Constitución Nacional 1853).

-Constitución Derivada: es aquella que no contiene principios originales en relación con la formación del Estado, sino que adopta contenidos de Constituciones Originarias. Por ej. La mayoría de las Constituciones Latinoamericanas.

Constituciones ideológicas y utilitarias

-Constitución ideológica:es la impuesta con una carga de valor, establece un sistema axiológico-político determinado, con o sin concreción literal. Ej. La Constitución Liberal de Argentina de 1853 o las Constitucionales

Socialistas de la ex URSS de 1918, 1924, 1936 y 1977.

-Constitución Utilitaria: es la neutral ideológicamente caracterizada por no consagrar un plexo axiológico. Eje de ella constituye la Constitución de la III República Francesa 1875.

Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas

-Constitución normativa:es aquella que proclama y regula la limitación del poder público y el respeto de los derechos individuales. Es generalmente aplicada y respetada y se adecua convenientemente a la realidad que regula. Como ej mencionamos la Constitución de Suecia.

-Constitución Nominal: es aquella que proclama la limitación del poder público y el respeto de los derechos individuales pero sin embargo no es cumplida. Por ej. Las Constituciones latinoamericanas que han sido frecuentemente quebrantadas en la realidad.

-Constitución Semántica: es aquella que si bien es cumplida no regula adecuadamente la limitación del Poder Público ni asegura el ejercicio de los derechos fundamentales ni la democracia. Por ej. Constituciones de las dictaduras, autoritarismo, totalitarismo.

Constituciones genéricas y analíticas

-Constitución genérica:es la expone en forma concisa las líneas generales de la organización del estado, delegando al legislador ordinario la regulación variable de acuerdo con las circunstancias dentro de aquel marco; ello favorece la durabilidad de la Constitución. Por ej. Las constituciones del siglo XIX.

-Constitución analítica: es aquella que contiene un gran número de dispociones reglamentarias sobre contenidos no solo políticos sino económicos y sociales, lo cual obliga a reformarla con frecuencia. Ej. El Constitucionalismo Social a partir de las Constituciones de Querétaro (1917) y Weimar (1919).

Clausulas Dogmáticas por Bidart Campos

Nuestra Constitución Nacional, en su articulado, se divide en dos partes fundamentales:

La primera, que va desde el art. 1 hasta el art. 43, es como en la misma Carta Magna se dice, una denotación de Declaraciones, Principios y Garantías. Aquí se configura todo el conglomerado de derechos que la constitución reconoce a los habitantes, los derechos individuales (derecho al trabajo, a la libertad, de expresión, a la libertad ambulatoria, a la igualdad, etc.), los derechos sociales (derecho a una remuneración justa, al salario mínimo, vital y móvil) y los llamados derechos de tercera generación (derecho a un medio ambiente sano y derecho del consumidor) Esta parte de la Constitución Nacional se denomina Parte Dogmática.

La segunda, que va desde el art. 44 al 129, es la que en normas regula la organización del gobierno federal. En el “Derecho Constitucional del Poder”, es decir, es la parte en la cual se estipulan la forma en la cual se organizará el gobierno del país. Se divide esta parte en tres secciones esenciales

acordes al sistema republicano que la Constitución Nacional sigue: una correspondiente al Poder Legislativo, otra referente al Poder Ejecutivo y otra al Poder Judicial. Esta parte se denomina Parte Orgánica de la Constitución Nacional.

Se ha discutido en doctrina si entre las normas de la parte dogmática y de la orgánica existe algún tipo de preeminencia, alguna clase de prevalecía, donde las de una parte serian superiores a las de la otra.

Para un sector de la doctrina (Vanossi, Linares Quintana) las normas de la parte Dogmática serian, en razón de un valioso contenido, superiores a las de la parte Orgánica. Existirían para quienes suscriben a esta idea

“relaciones intra jerárquicas” entre las mismas normas de la Carta Magna. Para otro sector (Bidart Campos, Zarini, Bidegain), mayoritario por cierto, esta prevalencia dentro de la misma Constitución Nacional no es pasible de darse. De otra manera podía considerarse como inconstitucional a una norma de la parte orgánica frente a otra de la parte dogmática si hubiera una contradicción entre las mismas.

¿Cuáles son las partes orgánica y dogmatica de la constitución argentina?

La parte dogmática de una constitución, es la parte rígida, que son los primeros de la Constitución Nacional (es decir, las declaraciones los derechos y las garantías).

En cambio la parte orgánica, se modifica fácilmente con el llamado poder constituyente, que son los encargados de modificarla.

La parte dogmática tiene como finalidad proponer y perseguir como fin último del Estado y de su organización Institucional la defensa de los derechos y libertades del hombre, limitar al Estado y dar seguridad al individuo frente a él. Todo derecho fundamental o primario del hombre puede y debe ser considerado incluido en la Constitución, esté o no reconocido expresamente.

La parte orgánica tiene como finalidad organizar al poder, implantándose una estructura de poder limitado, distribuido y controlado, lo cual se logra a través de la forma republicana de gobierno con su división de poderes.

La parte dogmatica son las garantías individuales y al ser un "dogma" es indiscutibles e irrenunciables, son los principios de derecho mínimos otorgados a un ciudadano, y la parte orgánica es la función y organización del estado: secretarias, dependencias y estructuras...así como funcionarios con sus obligaciones y deberes...

En toda Constitución se pueden encontrar dos partes:

-Una parte dogmática, que recoge los grandes principios ordenadores de la sociedad y del Estado, y se reconocen una serie de derechos y libertades. -Una parte orgánica, que comprende la división de poderes (regula el poder legislativo, el ejecutivo, y el judicial), la organización territorial del Estado, y la atribución de competencias, entre otras cosas.

Clausulas Programáticas por Bidart Campos

La Constitución Formal es normativa, es Derecho. Le hemos llamado el “Derecho de la Constitución”. Por ende en su texto encontramos un conjunto codificado de normas desde el Preámbulo hasta las clausulas Transitorias, pasando por todo el articulado.

La clasificación másatractiva es la que distinguen Normas Operativas y Normas Programáticas.

a)Normas Operativas autosuficientes o auto aplicativas: son las que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento

inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentación: solamente no la exige como imprescindible.

b) Normas Programáticas: son como lo indica el adjetivo, la que proponen un programa y por ende son incompletas, viéndose requeridas de otras normas ulteriores que las reglamente y les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de aplicación diferida, hasta que aquella norma posterior las complete.

Y ello no es así porque de serlo se plantea un serio problema en relación con la supremacía de la Constitución.

En efecto: si se dice que es una Norma programática contenida en la Constitución no puede funcionar hasta que los órganos de poder la reglamentan mediante otra norma derivada más precisa, parece que la supremacía de la Constitución queda postergada, bloqueada o relegada hasta que el órgano del poder actúa; y si acaso no actúa la falta de reglamentación de la norma programática enerva aquella misma supremacía.

La existencia de las Normas Programática no viola, por si sola la supremacía de la Constitución.

Por eso, no descartamos el concepto de Norma Programática como admisible en el Derecho Constitucional.

Lo que si aclaramos es que la inactividad de los Órganos del poder que omiten reglamentar mediante normas más precisas a las Normas Programáticas de la Constitución, es Inconstitucional por Omisión.

“Como principio, se ha de interpretar que las normas de la Constitución que declaran Derechos personales fundamentales, son Operativas y deben ser aplicadas aunque carezcan de reglamentación. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al fallar en 1957 el caso “Siri”, sobre amparo, en el que deparo la vía procesal sumaria de protección, sin reglamentación legal que la regulara, para tutelar la libertad de expresión a través de la prensa. “Hay Clausulas Programáticas que, por su formulación, dejan plazo al Congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que el constituyente ha impuesto el deber de reglamentación inmediata. Ej. La diferencia se advierte si se coteja la redacción del art. 118 con la del art. 14 bis.

LAS CLAUSULAS TRANSITORIAS POR BIDART CAMPOS

El texto de la Constitución reformada contiene, al final 17 disposiciones o clausulas Transitorias. Hemos de recalcar que tales cláusulas que en todo caso, aluden a nociones de temporalidad, forman parte de la constitución y tienen su mismo rango , su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma vinculatoriedad.

Por consiguiente, la Constitución actual toda ella con idéntica jerarquía Normativa se integra con:

a)El Preámbulo,

b) 129 artículos que son 130 porque subsiste intercalado en su sanción de 1957 el art. 14 bis, y

c) 17 disposiciones denominadas Transitorias.

Versiones Racional-Normativa, Historicista, Sociológica.

Concibe a la Constitución como un complejo Normativo establecido de una sola vez y en que de una manera total exhaustiva y sistemática se

establecen las funciones fundamentales del estado y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos.

Sostiene la creencia de que el sistema de Normas que están contenidas en la Constitución son capaces de regular de una vez y para siempre todo el esquema de organización que representa la vida del Estado. En este sentido significa una culminación del proceso de racionalización y planificación de la vida estatal. Ósea crea un estado de Derecho en el que rige la voluntad impersonal de la Ley y no la voluntad del Rey.

Así pues no es Constitucional cualquier ordenación fundamental del estado sino precisamente aquella que reúne dos condiciones:

a) La garantía de los Derechos Individuales y b) la División de Poderes. La Constitución es escrita, pues solo el Derecho escrito ofrece garantías de racionalidad frente a irracionalidad de la Costumbre. Finalmente con el propósito de evitar que la Constitución sea alteada por mayorías

accidentales, excluye de ese cometido a los poderes Constituidos confiriendo la facultad de su reforma al Poder Constituyente.

La Versión Historicista (Sobre la Legitimidad)

El concepto Histórico Tradicional surge en su formulación como una actitud polémica frente al concepto racional-normativo o dicho de modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. Es que la vigencia de la concepción racionalista del derecho triunfante en Francia bajo el movimiento iluminista en los siglos XVIII y XIX fue impuesto como modelo pretendidamente universal a los otros pueblos Europeos.

O sea la Constitución no es fruto del legislador, porque no es producto dela razón, sino una estructura que es el resultado de una lenta transformación histórica, en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a un esquema. Por consiguiente, la Constitución de un país no es creación de un acto único y total, si no de actos parciales, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa. Por esa razón la constitución no necesita ser escrita, al menos en su

totalidad. Asimismo, las leyes fundamentales no son otra cosa que los títulos declaratorios de derechos anteriores, de los que no se puede decir sino que existen, pues has siempre algo en una Constitución que no puede ser escrito.

El historicismo explica el presente en función de un pasado y por

consecuencia aduce que del ser de ayer debemos extraer el deber ser de hoy y de mañana.

La Versión Sociológica (Sobre la Vigencia)

El concepto Sociológico de Constitución es la proyección del sociologismo en el campo Constitucional. Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa relativiza la política, el derecho y la cultura a situaciones Sociales.

El concepto Sociológico realiza una doble oposición al racionalismo y al historicismo sobre estas bases: a) la constitución es primordialmente una forma de ser y no de deber ser; b) la constitución no es resultado del pasado c) la constitución no se sustenta en una norma trascendente, sino que la sociedad tiene su propia “legalidad” rebelde a la pura normatividad e

imposible de ser dominada por ella; el ser, no de ayer, sino de hoy, tiene su propia estructura, de la que emerge o a la que debe adaptarse el deber ser; d) en fin, la concepción Racional-Normativa gira sobre el momento de

validez y la Histórica sobre el de Legitimidad y la concepción Sociológica lo hace sobre el de vigencia.

Para Mario Midon en el universo donde se afianzo el Constitucionalismo la noción preferida la tuvo la Versión Racional-Normativa.

La voz “Fuente” la empleamos aquí para referirla al ámbito o espacio donde nacen las Normas que alimentan a nuestra disciplina.

La Doctrina ha distinguido entre fuentes directas o inmediatas y Fuentes indirectas o mediatas, asignando calidad de Primeras a la Constitución, la Ley, los tratados, la Jurisprudencia y la Costumbre y la restante entidad indirecta a la doctrina y al derecho comparado.

En orden a su significación son de mayor valía las llamadas fuentes directas, toda vez que su incidencia en la producción del Derecho Constitucional supera la elaboración que deviene de las Fuentes indirectas.

La Constitución

Es la Fuente máxima del Derecho Constitucional, ya que un altísimo porcentaje de las normas que lo integran están contenidas en la Ley fundamental de un Estado. No toda la disciplina se halla condensada en la Constitución Formal, entiendo por tal al código escrito que así se titula, ya que son numerosos los preceptos que irrumpen desde otros ámbitos, inclusive aquellos que contradicen a la propia Constitución.

Por su valor de superley y el consecuente de que todo el ordenamiento le debe acatamiento, la Constitución es al Derecho Constitucional el centro obligado de cualquier consideración a propósito de si tal o cual disposición se acomoda o no a sus prescripciones. Ósea la esencia misma de lo

Constitucional está alojado básicamente en la ley mayor de un estado cualquiera sea la acepción que de ella se tome. Dicho de otro modo, sin Constitución no existiría el Derecho Constitucional.

LA LEY

La Ley, no solo Formal, (es decir aquella que es sancionada por el Congreso y promulgada por el Ejecutivo)

Sino también Material (otras disposiciones dictadas por autoridades con competencia para emitir normas) es fuente del Derecho Constitucional. La Constitución es un programa mínimo de convivencia que se realiza a través del dictado de la Ley, quien en última instancia desarrolla sus contenidos. En lo que de alguna manera importa una reafirmación del valor de la Ley, tras la reforma Constitucional de 1994 el Poder Constituyente derivado encargo al Congreso el Dictado de 23 Leyes llamadas a completar la tarea de los reformadores. También es cierto que algunas de esas Leyes no se han dictado todavía y la Sanción de otras se demoró más alla de lo razonable.

TRATADOS

Los Tratados, en cuanto a estipulaciones entre 2 o más Estados u otros sujetos del Derecho Internacional, a través de los cuales se crean ,

modifican o extinguen relaciones Jurídicas, son también fuente del Derecho Constitucional.En un Mundo de estrecha y mutua interdependencia el Tratado, en cuanto instrumento regulador de las relaciones Internacionales, adquirió inusitada importancia.

Pero su cenit en conexión con el Derecho Constitucional se ha plasmado con el grado de Internacionalizacion alcanzados por los Derechos Humanos. Así muchos Tratados exhiben en su letra y espíritu la valía que para las naciones organizadas tiene el irrestricto respeto por aquel manojo de Derechos que velan por la dignidad humana. Una prueba de ello lo la reforma Constitucional de 1994 la Convención Constituyente incorporo a nuestro ordenamiento con la misma jerarquía que la propia Constitución a 11 instrumentos Internacionales que han ampliado notablemente los contenidos de la parte dogmática de nuestra Ley de Leyes.

La Constitución vigente se ocupa del tratado de numerosas disposiciones. En la parte dogmática se refiere a él en los art. 27, 31, y 43. Cuando regula las atribuciones del Congreso aparece legislado en el art. 75 inc. 22 y 24. Al desarrollar las potestades del ejecutivo y del Judicial en los art. 99 inc. 11 y 116 respectivamente. Finalmente los artículos. 124, 125 126 insertos en el titulo de los gobiernos de la provincia, facultan a los estados de nuestra federación a vincularse con sus similares y otras naciones de la tierra. Monismo y Dualismo

Dos teorías procuran definir la oportunidad en el que el tratado se incorpora al derecho interno de un Estado, momento a partir del cual reviste la calidad de fuente del Derecho Constitucional, ellas son la monista y la Dualista. El Dualismo cuyo expositor inicial fuera Heinrich Triepel, seguido entre otros por Anzilotti sostiene que existen dos Derechos, el Derecho internacional y el derecho interno de cada Estado. Cada uno de estos Derechos tiene sus propios sujetos, fuentes e instituciones. Admitido ese divorcio del orden Jurídico cada uno de esos Derechos rige en un ámbito distinto y diverso, razón por la cual no existe la posibilidad de conflicto entre ambos, pues el Derecho Internacional tiene vigencia en un escenario propio y el Derecho Interno rige en el ámbito territorial demarcado para el Estado de que se trate.

Luego cuando se produce una Norma en el ámbito Internacional ese precepto para poder ingresar al derecho interno de un Estado debe necesariamente transformarse en derecho interno a través de una Ley u otra modalidad Legislativa que lo recepcione.

A su tiempo, el Monismo, ideado por Hans Kelsen, seguido por Georges Scelle, MirkineGuetzevich, entre otros, sostienen que existe un solo orden Jurídico que incluye tanto al Derecho Internacional, como al Derecho Interno decadaEstado.

Se sigue de ello que un Tratado Internacional para entrar en vigencia en un Estado que lo ha suscripto no requiere de la existencia de una norma previa que lo convierta en Derecho Interno. Lo que importa es que un tratado válidamente celebrado y ratificado cobra vigencia dentro del Estado que lo ha suscripto, sin necesidad de transformación previa.

Trasladados estos conceptos teóricos a la modalidad prevista por la Constitución Argentina para incorporar tratados habremos de decir que nuestra Ley Fundamental se inclina por el sistema Monista.

En efecto, la compleja mecánica estatuida en la que interviene el Ejecutivo y el Legislativo reconoce la existencia de 3 pasos que son:

a)Conclusión y firma del Tratado, a cargo del Poder Ejecutivo, art 99 inc 11.

b) Aprobación del Tratado, competencia congresional en orden a la previsión del art 75 inc 22 y 24 de la Constitución. Obviamente que si el Congreso rechaza el acuerdo internacional la propuesta queda frustrada y no existirá tratado.

c) Ratificación del Tratado, figura del Derecho Internacional a través de la cual el Ejecutivo de un Estado declara que un convenio tras su conclusión y aprobación ser atenido como Jurídicamente obligatoria para su Nación. Cumplido estos 3 pasos un tratado adquiere vigencia y pasa a ser fuente de Derecho Constitucional.

Etapas previas a la inserción de un tratado.

 Negociación (efectuada por el Poder Ejecutivo)  Firma (Poder Ejecutivo)

 Aprobación en el Congreso.

 Ratificación en sede internacional (Poder Ejecutivo)

Luego de estos pasos para la teoría monista el tratado queda automáticamente incorporado al derecho interno. Para la solución dualista, en cambio, es

necesario que el Congreso, luego finalizado este proceso, dicte una ley posterior que retenga el contenido del tratado

Posición de la CN al respecto: nuestra CN se ocupa de los tratados en

numerosos artículos (27, 31, 43, 75 inc. 22, 23, 24, 99 inc. 11, 116) De estos artículos en especial del 31 se sigue que CN adopta la solución monista. ¿Por qué? La razón se muestra con claridad analizando el comienzo del art. 31 “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación...”. Como se observa, la CN enumera en forma separada a los tratados de las leyes lo cual es incompatible con una interpretación dualista del tema, ya que, si debiesen dictarse leyes

posteriores que recepten el contenido de los tratados ningún sentido tendría el nombrar a los mismos como fuentes separadas de las leyes que los contienen. De esta manera, siguiendo a la CN se deduce que los tratados se incorporan a nuestro derecho interno como fuente autónoma, lo cual hace innecesario el dictado de leyes ulteriores que los contengan. También y reforzando este criterio, el art. 16 menciona a los tratados en forma separada con las disposiciones legislativas.

Asimismo, la reforma Constitucional de 1994 ha conferido a los tratados una jerarquía superior a las leyes y ciertas convenciones sobre Derechos

humanos, como lo anticipamos en párrafos anteriores gozan de rango Constitucional (art 75 inc. 22).

La Costumbre

La Costumbre que al institucionalizarse merece la denominación de Derecho Consuetudinario o Derecho Espontaneo.

En el Derecho Privado suele definirse a la costumbre como la repetición constante de ciertos actos con la convicción de su obligatoriedad. De suerte que el concepto arrima 2 elementos, uno Material u Objetivo, verificado en la ejecución de comportamientos y otro, el Formal o Subjetivo, dado por la conciencia de ser Jurídicamente exigibles. Sin embargo en el Derecho Constitucional la Costumbre tiene sus propios caracteres.

La Costumbre Constitucional, esta originado por el obrar de pequeños grupos de individuos que desempeñan funciones titulares en los órganos inmediatos de los poderes del Estado. He aquí una diferencia sustancial por cuanto los sujetos promotores de la Costumbre en el Derecho privado son los Gobernados.

En el Derecho privado la costumbre exige un elemento material en su formación, dado por la repetición más o menos ininterrumpida de una serie de actos semejantes. Este uso uniforme, general y constante posee en el Derecho Constitucional una característica diferente. Si bien la Costumbre puede surgir de una reiteración en el modo de obrar de los titulares de los poderes estatales es posible también que tenga el carácter de tal con la producción de un número limitadísimo de actos y más aun hasta con la realización de uno solo, unido desde luego a otros elementos esenciales. Tipos de Costumbre

Según su grado de congruencia con el Derecho la Costumbre se presenta bajo 3 modalidades. La Costumbre Secundumlegem, La Costumbre

PraeterLegem y la Costumbre Contra Legem.

La Costumbre Secundumlegem: se funda en una disposición expresa de la Constitución o de la Ley que remite a ella para su aplicación o

interpretación. En este caso la costumbre sigue fielmente el mandato emanado de la norma y por ello su relación con el Derecho escrito es plena. La Costumbre PraeterLegem: tiene un sentido integrativo de la norma, oficia como mecanismo supletorio ante el silencio de un precepto para integrar la laguna existente. Un típico caso puede hallarse en el acto declarativo dela necesidad de reforma de la Constitución art 30 que todas las veces el congreso le dio forma de Ley, aun cuando el citado precepto n establece ese imperativo. Se aprecia que también en este caso no existirá colisión entre la Costumbre y el Derecho escrito.

La Costumbre Contra Legem: enfrenta abiertamente al orden Jurídico sustentándose en actos que contradicen la normativa vigente. Típico

modelo de esta versión la constituye el reiterado abuso que se ha cometido con el instituto de la intervención Federal (art 6) en esa misma dirección ubicamos a las practicas entronizadas por gobiernos de facto con la disolución del Congreso y la destitución de Jueces.

La Doctrina

La Doctrina es la opinión de los autores sobre temas de una disciplina Jurídica.

En principio la propuesta de un Jurista no constituye fuente directa del Derecho, mas no cabe duda que la enunciación resulta decisiva para la tarea deinterpretar el Derecho vigente por parte de los tribunales llamados a su aplicación y lo que es más su consejo suele constituirse en invalorable aporte para el Legislador cuando debe producir la Norma.

Muchos de los avances que se registran en el plano de la Jurisprudencia y la legislación se basan en sugerencias doctrinarias. Así por ejemplo la

extensión del periodo Ordinario de sesiones del Congreso (art 639 ; la incorporación del Habeas Data ( art 43); el enjuiciamiento de magistrados a través de un Jurado (art 115) ; la supresión de la exigencia confesional como requisito para ser presidente de la Nación (art 89); La creación del consejo de la Magistratura (art 114) Consagradas en la reforma Constitucional de 1994 son parte de un listado de propuestas que emanadas de la Doctrina pasaron a formar parte del derecho vigente.

El Derecho Comparado

El Conocimiento de los Sistemas Constitucionales de otros Estados y las tendencias prevalecientes que en materia de instituciones se desarrollan en las demás naciones aportan a nuestra disciplina invalorable material como Fuente directa.

Para medir su significado basta señalar que la Constitución Argentina de 1853 y 1860 adopto números contenidos de su similar Norteamericana. Recordamos también que la novísima incorporación del Defensor del pueblo, figura de la que da cuenta el art 86 tras la reforma de la Constitución es oriunda del Derecho Escandinavo.

METODOLOGIA DE LAS CIENCIAS SOCIALES

El Método de estudio del Derecho Constitucional no debe confundirse con el método de interpretación de la Constitución, ya que este quehacer consiste en desentrañar la letra y el Espíritu de los preceptos que componen la Ley Fundamental.

L a función del método es siempre delimitar el objeto de estudio y como el terreno de nuestros desvelospertenecen al campo de las ciencias sociales. En nuestra disciplina por eje no estamos en condiciones de asegurar con absoluta certeza, es que el objeto sobre el que vamos a trabajar es de tipo cultural, pertenece a la categoría de las ciencias del Espíritu , también llamadas “morales”, “culturales”, “humanas”, etc. Y exige para dar explicación racional a un amplio campo de fenómenos la adopción de su propia metodología.

Seguimos la propuesta que desarrolla Linares Quintana agrupando los enfoques iusnaturalista, histórico, Jurídico, Sociológico y Político, para que a través de la inducción arribemos a la síntesis que ofrece la armónica de cada una de ellos volcados en el método que permite una cosmovisión integral de la materia.

Método iusnaturalista

El supuesto esencial en que se basa el iusnaturalismo pasa por admitir la existencia de principios superiores de Derecho que están por encima de las Leyes humanas y a los que estas deben formal y expreso acatamiento. La persona humana tiene derechos anteriores y supremos frente al Estado. El iusnaturalismo predica que existe, como su nombre lo dice, naturalmente, un derecho instituido por un conjunto de normas que existen en la sociedad con independencia del Estado o de los individuos sustentados en la equidad y justicia.

Si trasladamos sus presupuestos a nuestra disciplina estamos en condiciones de constatar que no solo la Justicia y equidad son valores perennes en el Mundo Jurídico , sino que coadyuvan a su realización otros no menos importantes como la Paz, Solidaridad, Cooperación , seguridad, progreso etc.

Método Jurídico

Hans Kelsen, el más claro expositor de este método asevera que existen dos mundos autónomos para la ciencia, el de los “Hechos” y el de las “Normas” o sea el del “Ser” y el “Deber Ser”. En el ámbito normativo encontramos al Derecho que debe elaborarse y estudiarse con métodos propios que

prescinda de objetos extraños como la sociología, la Justicia, la Historia, La Economía, etc.

Método Histórico

La formulación historicista afirma que el Derecho es producto de un proceso de lenta y gradual transformación que se da en el seno de la sociedad. Por esta razón el Legislador no crea la Norma, si no que le da calidad de tal a aquellos contenidos suministrados por el tiempo en tanto hayan sido aceptado por la sociedad.

En consecuencia cuando se sanciona un determinado precepto el agente productor de la Norma no hace otra cosa que declarar un Derecho o establecer un deber que ya venía prescripto por usos y costumbres. De manera que la Historia aun cuando nos ayuda a elucidar los motivos determinantes del Derecho resulta deficitaria para juzgar sobre el valor de los hechos impidiéndonos conocer sin son buenos o malos.

Método sociológico

Para el estudio de su objeto esta corriente examina las prácticas que de modo regular y actual se dan en la sociedad deteniéndose en la

consideración de las Costumbres, la familia, el individuo, la economía, la ética, la estética, etc.

Siendo indiscutible que el derecho es fruto social nos quedaríamos a mitad de camino si asimiláramos como exclusivas las enseñanzas del método Sociológico.

Método Político

Mientras los historicistas ponen el acento en el pasado, los formalistas en la Norma y los iusnaturalistas en el valor justicia, la técnica política hurga el conocimiento a partir del examen de las vivencias institucionales operadas a nivel del poder para el estudio del Derecho Constitucional.

En consecuencia los fenómenos políticos, siendo valiosos, constituyen apenas una porción de un universo mucho más amplio cuyo estudio no puede estar ausente, pero tampoco pretender el monopolio que le asigna esta metodología.

Método Integral

Cesar enrique Romero definió a este procedimiento como “realista”, esto requiere decir que se tendrán en cuenta los diversos aspectos que ofrecen la realidad social histórica para hallar la verdad práctica, el funcionamiento efectivo de las instituciones su realidad política, porque nuestra disciplina es materia distinta de las demás ramas del saber jurídico y social como opera en áreas que le otorga una jerarquía impar y con lleva una trascendencia comunitaria que no puede soslayarse.

4- El Constitucionalismo. Surgimiento

En la Historia de la humanidad se conoce bajo el nombre de

Constitucionalismo al movimiento Jurídico político que propuso la existencia de una Ley Fundamental, llamada Constitución, para cada Estado.Es el resultado de la lucha del hombre por su libertad, utiliza como instrumento la Constitución. Se estructura en el siglo XVIII, idea Política dominante la Libertad y dignidad del hombre, Constitución Jurídica, técnicas para evitar la concentración del poder y su ejercicio abusivo, reconocimiento de los

A la hora de ubicarnos en la época y el mundo en que sucede su génesis valido resulta puntualizar que los hitos demarcatorios más salientes están dados por la Revolución Inglesa de 1688; la Revolución Americana de 1776 y la Revolución Francesa de 1789. Observa Vanossi que durante esos 100 años de cambio se fueron pergeñando y estableciendo las nuevas

instituciones, pero esencialmente quedaron extinguidas las 3 Características fundamentales que adornaban el tipo de Estado anterior al del movimiento Político-Cultural del “Constitucionalismo”: El Feudalismo, los estamentos y las Corporaciones.

El Constitucionalismo habrá de emerger entonces como la repuesta política del pueblo hacia el absolutismo, luce inocultable que esos

irreparables aires absolutistas eran las síntesis de la inseguridad. La réplica se hizo sentir a partir de la exposición de una idea que propiciaba para el estado el dictado de una Ley Fundamental llamada Constitución.

Aquella Ley debía ser “Escrita”, ya que escritura era el medio adecuado para conferir certeza y estabilidad a sus contenidos. La experiencia había probado que el Derecho consuetudinario en orden al comportamiento de los gobernantes era fácil presa de quienes se negaban a acatarlo.

Con el precedente de que la suma del poder concentrada en una persona tenía mucho que ver con el abuso, se pensó en repartir las potestades en distintos titulares, apareciendo el principio de”División de Poderes”. La propuesta distribuía en 3 detentadores, independientes entre sí

(Ejecutivo,Legislativo y Judicial), las facultades que hasta ese momento estaban reservadas al Rey.

El instrumento que se creaba tenía la entidad de Súper Ley, pues cotejada con la otra norma del ordenamiento revestía la calidad de Suprema, expresión a través de la cual se imponía la preeminencia de las normas Constitucionales frente a las restantes.

Para preservar los contenidos Constitucionales d eventuales embates se confirió la aptitud de modificar esa Ley Suprema a un Poder especial llamado Constituyente, Órgano que se integraba expresamente y en las circunstancias que era requerido para cumplir ese cometido. De ese modo, a los poderes ordinarios o Constituidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) les estaba vedado introducir modificación alguna a la Constitución.

Como consecuencia de ello nace el concepto de “Constitución Rígida” noción que exige para la reforma de órgano y procedimiento especial. Constitucionalismo Clásico (Bidart Campos--Badeni)1

El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la

constitución de los Estados Unidos tuvo el carácter de una reacción contra 1