LIMITACIONES A LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS EN EL ARBITRAJE EN COLOMBIA BAJO EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Director
ALFREDO PABLO REY
Presentado por
LAURA BLEIER CAVELIER
Tabla de contenido
I. Introducción...3
II. Marco teórico: las cláusulas escalonadas...4
II.1. ¿Qué son las cláusulas escalonadas? ...4
II.2. Las cláusulas escalonadas a nivel internacional...6
II.3. Desarrollo de las cláusulas escalonadas en Colombia...8
II.3.1. Posiciones de las altas cortes colombianas...9
II.3.2. Debate de las cláusulas escalonadas en la promulgación de la Ley 1563 de 2012...14
III. Modificación introducida por el Código General del Proceso...17
III.1. Panorama hasta antes de la expedición del C.G.P. ...17
III.2. Modificación introducida por el Código General del Proceso...17
III.3. Efectos de la modificación...18
IV. Críticas a la modificación...22
IV.1. Perpetuación de una incorrecta naturaleza del arbitraje en Colombia...22
IV.2. Vulneración del derecho a la autonomía de las partes...27
V. Conclusiones...30
I. Introducción
El artículo 13 del nuevo Código General del Proceso colombiano introduce un importante cambio en el ordenamiento colombiano. El mencionado artículo empieza por establecer la misma regla del Código de Procedimiento Civil, esto es, que las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento. En ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley1
. La modificación se presenta en el parágrafo siguiente. En efecto, la anterior norma establecía que las estipulaciones que contradijeren lo dispuesto en este artículo, se tendrían por no escritas. La nueva norma del Código General del Proceso amplía esta restricción al establecer que las partes que pacten el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. Además, también estipula la nueva norma que el acceso a la justicia sin haberse agotado estos requisitos de procedibilidad, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico donde estos se hubieran establecido y tampoco impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.2
El objetivo del presente trabajo es realizar un análisis de los efectos que tiene ésta norma sobre la validez de los pactos que prevén el agotamiento de requisitos como condición para acceder al arbitraje (también llamados “cláusulas escalonadas”), y una posterior crítica a la misma, ya que con ésta se está perpetuando un incorrecto entendimiento de la naturaleza del arbitraje en Colombia y además, se está vulnerando el principio constitucional de la autonomía de la voluntad de las partes.
Para conseguir el anterior objetivo, el presente trabajo de investigación se dividirá en cuatro partes. En la primera parte, se desarrollará el marco teórico de la figura de las “cláusulas escalonadas” o “cláusulas multifuncionales”. Esta parte comenzará definiendo el concepto de cláusulas escalonadas, se pasará a hacer un recuento de su historia a nivel internacional y luego se estudiará su desarrollo en Colombia. En la segunda parte del presente trabajo de investigación, se hará un minucioso análisis sobre los efectos que tiene la norma sobre las cláusulas escalonadas en Colombia. A continuación se realizará una correspondiente crítica a la modificación, donde se demostrará que ésta es perjudicial para el cabal desarrollo del arbitramento en Colombia. Por último, se hará una breve conclusión de lo estudiado.
1 Artículo 6º del Código de Procedimiento Civil. 2 Artículo 13º del Código General del Proceso.
3 Vittone Dávila, A. (2010). Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial
Ibañez. Página 22.
4 Sentencia C-1195 de 2001. Corte Constitucional. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Artículo 13º del Código General del Proceso.
II. Marco teórico: las cláusulas escalonadas
II.1. ¿Qué son las cláusulas escalonadas?
Antes de entrar a definir las cláusulas escalonadas, es necesario hacer una breve mención al concepto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) y a la figura de las cláusulas arbitrales. Los Mecanismos de Solución de Conflicto, también conocidos en inglés como Alternative Dispute Resolution (ADRs), como su mismo nombre lo indica, son mecanismos mediante los cuales las partes solucionan un conflicto por un medio diferente al de la justicia ordinaria o tradicional3
.
Doctrinariamente, los Mecanismos de Solución de Conflictos han sido agrupados en dos vertientes: aquellos de carácter autocompostivo y aquellos de carácter heterocompositivo4
. Los primeros se caracterizan por ser medios en los cuales las partes resuelven sus diferencias en ejercicio de su autonomía de la voluntad, ya sea de manera independiente o con un tercero neutral que facilita el diálogo y la búsqueda de soluciones5
. Dentro de esta categoría se encuentran mecanismos como la mediación, la conciliación y la negociación. Por su parte, en los mecanismos de carácter heterocompositivo, las partes enfrentadas someten la solución de sus conflictos a un tercero que toma e impone una decisión vinculante; en este segundo grupo se ubica el arbitraje.6
El arbitraje ha sido definido legislativamente en Colombia como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.”7
A partir de esta definición, se concluye entonces que para que las partes en Colombia puedan diferir a árbitros la solución de una controversia, se debe cumplir con dos requisitos: primero, el asunto materia de la controversia debe ser de libre disposición o debe estar autorizado por la ley para ser arbitrable y segundo, debe existir un acuerdo entre las partes que difiera la solución a árbitros: un pacto arbitral. El pacto arbitral puede acordarse previo a la controversia entre las partes, caso en el cual se está frente a una “cláusula compromisoria”, o una vez presentada la controversia, lo que se conoce como “compromiso”8
.
Pues bien, las cláusulas escalonadas nacen de la combinación de un pacto arbitral y uno o
3 Vittone Dávila, A. (2010). Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial
Ibañez. Página 22.
4 Sentencia C-1195 de 2001. Corte Constitucional. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 Ibídem.
6 Ibídem.
7 Ley 1563 de 2012. Artículo 1º.
más de los otros Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos9
. En ellas se prevé el agotamiento de etapas previas, esto es, de uno o más MASC, como requisito para iniciar el trámite arbitral10
. No en vano, los juristas colombianos Rafael Bernal Gutiérrez, Esteban Puyo et.at, han definido las cláusulas escalonadas o multinivel como “una cláusula arbitral combinada con estipulaciones propias de otros tipos de Medios Alternativos de Solución de Conflictos, que buscan proveer escenarios y etapas iniciales y previas al arbitraje menos formales y autocompositivas”11
.
A grandes rasgos, cuando las partes insertan cláusulas escalonadas en un contrato, éstas acuerdan resolver sus potenciales controversias de una manera progresiva; las partes se comprometen a intentar primero solucionar el conflicto utilizando uno o varios de los MASC. Si aquellas etapas previas no son fructíferas, se da comienzo a la convocatoria de un tribunal de arbitramento. Sin embargo, si las partes logran llegar a un acuerdo en alguna de las etapas previas, no hay lugar a pasar a la siguiente etapa ni a iniciar el arbitraje; el proceso se termina en la etapa en la que las partes lleguen a un acuerdo. Se utiliza el término “escalonada”, pues las partes del conflicto pasan por una serie de escalones (o etapas) antes de llegar al escalón final: el arbitraje. En inglés, estas cláusulas también se conocen como “multi-tier” o “multi-step clauses”12
.
Algunos centros internacionales de mecanismos de resolución alternativos de conflictos internacionales, entre ellos el Centro de Resolución Eficaz de Disputas (Centre for Effective Dispute Resolution) en Londres, el Instituto Internacional para la Prevención y Resolución de Conflictos (International Institute for Conflict Prevention & Resolution) en Estados Unidos, la Cámara de Comercio Internacional (ICC) y la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association) han propuesto diferentes modelos de cláusulas escalonadas de arbitraje. Téngase en cuenta que estos modelos son propuestos por los institutos como ejemplos de cláusulas escalonadas. Con el fin de que el lector tenga mejor entendimiento de las cláusulas escalonadas, a continuación se presenta una traducción propia del modelo de cláusula escalonada propuesto por la Asociación Americana de Arbitraje:
Si del presente contrato o en relación con él, surge una disputa, controversia o reclamación, las partes se comprometen a presentarla primero a una mediación administrada por la Asociación Americana de Arbitraje, bajo sus reglas de Mediación Comercial, antes de recurrir al arbitraje. A partir de entonces, cualquier disputa, controversia o reclamo sin resolver, que surja de o esté relacionada con el
9 Didem, K. (2010). Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses. Journal of International Arbitration, 27
(6), 551-577.
10Ibídem.
11 Bernal Gutierrez, R., & Puyo Posada, E. (2012). Las cláusulas escalonadas o multinivel: su aproximación en Colombia. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones , 5 (1), 169-203.
12 Didem, K. (2010). Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses. Journal of International Arbitration, 27
presente contrato, se someterá al arbitraje administrado por la Asociación Americana de Arbitraje, de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Comercial.13
Habiendo explicado a grandes rasgos las características básicas de las cláusulas escalonadas, a continuación se pasará a estudiar ésta figura a nivel internacional.
II.2. Las cláusulas escalonadas a nivel internacional
La creación de la combinación entre los métodos alternativos de solución de conflictos y el arbitraje es usualmente atribuida a los árbitros Sam y John Kagel. Los mencionados árbitros lograron en 1970, mediante la figura del “mediation-arbitration”, resolver una huelga iniciada por algunas enfermeras en San Francisco14
. El “mediation-arbitration” o “med-arb” es la cristalización de la combinación entre la mediación y el arbitraje. Cuando las partes pactan en un contrato una cláusula tipo “med-arb”, y entran en un conflicto, éstas deben resolver su disputa comenzando con una mediación. Si la mediación falla, entonces se da comienzo al arbitraje. En la mayoría de casos, el mediador y el árbitro son personas diferentes, pero en otros, las funciones de mediador y árbitro son desarrolladas por una misma persona.15
A partir de su creación, la figura del “med-arb” y las combinaciones de uno o varios métodos alternativos de solución de conflictos con el arbitraje, tuvieron una gran popularidad que comenzó en Estados Unidos, y fue haciendo su camino hacia Europa a mediados de los noventas.16
La razón de su popularidad se entiende a partir del descenso que ha tenido el arbitraje en los últimos años. En un principio, el arbitraje fue considerado como la manera ideal de resolver las disputas, ya que era una forma más rápida y con menores costos que la jurisdicción ordinaria. En efecto, en 1965, el profesor E.J. Cohn definió que las grandes ventajas del arbitraje eran: su velocidad, su conveniencia y su economía.17
Sin embargo, éstas ventajas empezaron a desaparecer internacionalmente a mitades de los años 80s. Para compensar la falta de éstas ventajas, se comenzó a introducir
13 Born, G. (2010). International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing . Alphen aan den
Rijin, Holanda: Wolters Kluwer.
En inglés: If a dispute, controversy, or claim arises out of or relates to this contract, the parties agree to first submit it to mediation administered by the American Arbitration Association under its Commercial Mediation Rules before resorting to arbitration. Thereafter, any unresolved dispute, controversy, or claim arising out of or relating to this contract shall be referred to arbitration administered by the American Arbitration Association in accordance with its Commercial Arbitration Rules.
14 Telford, M. E. (2000). Med-Arb: A Viable Dispute Resolution Alternative. Current Issues Series . (I. R. Centre, Ed.)
Kingston, Ontario, Canadá: Queen's University. Recuperado el 28 de octubre de 2014 de: http://irc.queensu.ca/sites/default/files/articles/med-arb-a-viable-dispute-resolution-alternative.pdf
15 Hill, R. (1997). Med-Arb: New Coke or Swatch. Arbitration International, 13 (1), 105-110. 16Ibídem.
17 Prof E.J. Cohn En: Lionnet, K. (1987). Arbitration and Mediation - Alternatives or Opposites. Journal of International Arbitration, 4 (1), 69-74.
el método de agotamiento de etapas previas para acceder posteriormente al arbitraje.18 Igualmente, por la especialidad y dificultad de algunos conflictos técnicos, las cláusulas escalonadas encontraron una expansión jalonada en ramas como la ingeniería y la construcción, ya que en estos campos se necesitaba nuevas y más eficientes formas de resolución de conflictos. Seguido de lo anterior, las cláusulas escalonadas fueron reguladas por la mayoría de las instituciones arbitrales y empresariales. 19
Gran parte de la doctrina explica que la redacción de las cláusulas “multi-tier” juega un importante papel en la aplicabilidad exitosa de las mismas.20
Lo anterior, debido a que las cláusulas escalonadas tienen dos modalidades fácilmente confundibles, si no se especifica la verdadera intención de las partes. La primera modalidad es aquella mediante la cual se hace obligatorio el agotamiento de los MASC para poder acceder al arbitraje. La segunda modalidad es aquella mediante la cual el procedimiento pre-arbitral es meramente opcional.21
El riesgo de una mala redacción es que se cree incertidumbre frente a la modalidad que desean utilizar las partes. Así, al momento de aplicarla, esta puede terminar siendo una cláusula patológica o defectuosa, es decir, una cláusula inconsistente, incierta o inoperante.22
En estos casos, no sólo pierde aplicabilidad el acuerdo de iniciar la resolución del conflicto mediante un MASC, sino a veces la misma cláusula arbitral. Para prevenir estos problemas de aplicación, la mayoría de las instituciones arbitrales hacen hincapié en el detenimiento que se debe utilizar para la redacción de las cláusulas, es decir, la cláusula debe demostrar la verdadera intención de las partes. En la mayoría de las legislaciones, tanto del common law como civilistas, se permite la aplicación de ambas modalidades; es decir, tanto de aquellas cláusulas que obligan a las partes a agotar los MASC antes de comenzar el arbitraje como aquellas que dejan el cumplimiento procedimientos previos como algo voluntario.23
De lo anterior, se podría llegar a concluir que el desarrollo de las cláusulas escalonadas a nivel internacional ha sido pacífico. No obstante, la naturaleza de las mismas es un tema sobre el cual todavía no existe una opinión uniforme24
. La discusión se puede resumir en dos preguntas: primero, ¿cuál es la naturaleza de las cláusulas escalonadas?, y segundo, ¿es de obligatorio cumplimiento el agotamiento de los pasos previos como requisito para iniciar el trámite arbitral? La respuesta que se le entregue a la primera pregunta conlleva a la
18 Lionnet, K. (1987). Arbitration and Mediation - Alternatives or Opposites. Journal of International Arbitration, 4 (1),
69-74.
19 Bernal Gutierrez, R., & Puyo Posada, E. (2012). Las cláusulas escalonadas o multinivel: su aproximación en Colombia. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones , 5 (1), 169-203.
20 Redfern, A., & Hunter, M. (2009). Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford University Press. 21Ibídem.
22Ibídem.
23 Bernal, Rafael. 20 de mayo de 2010. ¿Son convenientes las cláusulas escalonadas? Primeras jornadas Internacionales de
arbitraje realizado en el Salón Auditorio del ICAP. Recuperado el día 1º de noviembre de 2014 de:
http://vimeo.com/12233675
24 Didem, K. (2010). Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses. Journal of International Arbitration, 27
respuesta de la segunda.25
A continuación se explicarán las dos posiciones encontradas sobre el tema.
Una primera posición, que fue adoptada en un principio por las cortes de casación suizas y por los jueces ingleses, establece que las cláusulas de este tipo, esto es, aquellos acuerdos que prevén el agotamiento de una serie de pasos previos antes del comienzo del arbitraje, son de naturaleza contractual. Es decir, las cláusulas escalonadas se deben entender como un contrato entre las partes. Así, el incumplimiento de las cláusulas, es decir, la falta de agotamiento de las etapas previas y el inicio inmediato al tribunal de arbitramento, se debe juzgar como un simple incumplimiento contractual. Ante el incumplimiento, la parte que no lleva a cabo los pasos previos, sino que se dirige inmediatamente ante el arbitraje, debe pagar una multa o una indemnización. Sin embargo, en este caso el tribunal se sigue instaurando, ya que el incumplimiento no conlleva a la falta de jurisdicción del mismo. Según esta primera posición, las cláusulas escalonadas tienen una naturaleza contractual y por esto mismo, estrictamente no son de obligatorio cumplimiento, pues una de las partes puede desistir del “contrato”, pagar la correspondiente indemnización, y dirigirse directamente al arbitraje sin el agotamiento de los pasos previos.26
La segunda posición, que ha venido siendo acogida en los últimos años por las cortes suizas, alemanas, austriacas, inglesas y las cortes federales estadounidenses, establece que las cláusulas escalonadas o multifuncionales tienen una naturaleza procesal. Así entendidas, el tema de las cláusulas escalonadas se convierte de inmediato en un tema de jurisdicción y competencia de los tribunales de arbitramento. Si bien han sido diferentes los argumentos con los que las cortes ha avalado esta posición, la conclusión en común ha sido que hasta tanto no se hayan agotado las etapas previstas en las cláusulas escalonadas, el tribunal de arbitraje no puede asumir la jurisdicción y por ende, no puede darle curso al arbitraje. De acuerdo con esta segunda posición, las cláusulas escalonadas tienen una naturaleza procesal, razón por la cual sí son de total y obligatorio cumplimiento. Tan de obligatorio cumplimiento, que si una de las partes de la cláusula arbitral decide iniciar el trámite arbitral sin antes haber agotado los requisitos previos, el tribunal del arbitramento debe declarar su falta de jurisdicción.27
Habiendo analizado el desarrollo que han tenido las cláusulas escalonadas a nivel internacional, se pasará a estudiar la figura en el derecho colombiano.
II.3. Cláusulas escalonadas en Colombia
25 Bernal, Rafael. 20 de mayo de 2010. ¿Son convenientes las cláusulas escalonadas? Primeras jornadas Internacionales de
arbitraje realizado en el Salón Auditorio del ICAP. Recuperado el día 1º de noviembre de 2014 de:
http://vimeo.com/12233675
26Ibídem. 27Ibídem.
Las cláusulas escalonadas no han sido frecuentemente utilizadas en Colombia o, por lo menos, han sido pocos los casos que han llegado a las altas cortes colombianas. La idea del agotamiento previo de ciertas etapas como requisito de procedibilidad al arbitramento se presentó por primera vez en la Sentencia del 4 de diciembre del 2006 del Consejo de Estado y se ha presentado también en otras sentencias de la misma corporación, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional28. El concepto explícito de “cláusulas escalonadas”, por el contrario, se presentó por primera y última vez hasta el día de hoy en el debate del Congreso Nacional para la promulgación de la Ley 1563 de 2012, Ley de Arbitraje nacional.
Como fue mencionado en el apartado anterior, a nivel internacional existen temas todavía pendientes para resolver sobre las cláusulas escalonadas. La discusión anteriormente planteada tiene por sí sola suficientes posiciones y argumentos a favor y en contra de las mismas. Añadiéndole a la anterior discusión, en Colombia se planteó un debate complementario: ¿pueden las partes, en virtud del principio de autonomía propio de arbitraje, pactar requisitos de procedibilidad para acceder a la justicia arbitral, o va esto en contra del derecho al efectivo acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia? Este problema jurídico suscitó diferentes posiciones en las altas cortes colombianas.
II.3.1 Posiciones de las altas cortes colombianas
A continuación se hará una descripción de estas posiciones, anudando en las razones por las cuales se sustentó una u otra posición. Primero, se explicará la posición del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia que argumentan que no es posible que las partes pacten el agotamiento obligatorio de requisitos antes de poder acceder al arbitramento. Segundo, se explicará la posición contraria, sostenida por la Corte Constitucional.
En contra de pactar cláusulas escalonadas Consejo de Estado
En la Sentencia del 4 de diciembre de 200629
, el Consejo de Estado resolvió un recurso de anulación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) en contra del laudo arbitral de 17 de febrero de 2006 dictado por el Tribunal de Arbitramento. En este caso, el IDU y Consorcio LAR acordaron en la parte inicial del pacto arbitral que antes de acudir al tribunal de arbitramento, estas intentarían solucionar el conflicto mediante un arreglo directo. El IDU argumentaba que debido a que las partes no habían intentado este mecanismo alternativo de solución de conflictos, no estaba agotado el requisito de procedibilidad, por lo que no se podía llevar a cabo el arbitramento. Al respecto, observó el Consejo de Estado que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria
28 Vale la pena mencionar que los casos que han tratado las altas cortes colombianas sobre el tema ha sido únicamente
estudiado en el ámbito de arbitraje nacional.
del tribunal de arbitramento, contienen dos elementos que no previó el IDU.
Primero, las partes previeron que antes de acudir a la justicia arbitral podían optar por resolver sus diferencias mediante un arreglo directo, sin embargo, para el Consejo de Estado, dicha posibilidad tenía carácter genérico y abstracto pues no se determinó cuál de los mecanismos de solución directa de conflictos sería el aplicable: si la conciliación, la amigable composición o la transacción. Segundo, los mecanismos se pactaron como optativos y no obligatorios, razón por la cual dicha estipulación no contenía elementos vinculantes para las partes ni constituía requisito de procedibilidad para la convocatoria del tribunal arbitral.
Al respecto, vale la pena traer a colación lo mencionado en el apartado anterior, donde se estableció que las cláusulas escalonadas deben estar redactadas de una manera clara; donde se señale cuál es la verdadera intención de las partes. Como se demuestra, la cláusula suscrita entre el IDU y Consorcio LAR era defectuosa, pues no se tenía certeza sobre el mecanismo de solución de conflictos que se utilizaría. La falta de mención del mecanismo específico a utilizar impidió la correcta aplicación de la cláusula. Igualmente, la redacción cláusula quedó de tal manera que se entiende como si se hubiera suscrito bajo la modalidad del agotamiento voluntario de los requisitos para poder acceder al arbitraje. De los argumentos expuestos por el IDU, es claro que su intención era la contraria, es decir, el IDU sí tenía la intención de pactar una cláusula donde fuera obligatorio tratar de solucionar el conflicto mediante arreglo directo. Este es un claro ejemplo de una “mid-night clause” o “cláusula de media noche” – término que se utiliza para describir aquellas cláusulas arbitrales que se suscriben como último paso, sin tener en consideración los efectos que estas pueden llegar a tener.
Volviendo a la sentencia bajo estudio, la corporación añadió además una consideración respecto a la posibilidad de pactar cláusulas escalonadas. En efecto, explicó el Consejo de Estado que aunque las partes pueden acordar de manera válida y lícita la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas, éstas estipulaciones no generan efectos procesales frente al juez arbitral. Estableció que la inobservancia de los requisitos de procedibilidad convencionales no puede impedirle al árbitro que asuma conocimiento del asunto, ni tiene entidad para afectar la validez de sus decisiones.
Para sustentar su posición, el Consejo de Estado utilizó una serie de argumentos que se explicarán a continuación. Primero, explicó la sala que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad, pues éstos sólo se pueden establecerse por vía legislativa. Lo anterior teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil, las normas procesales son de orden
público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento. El artículo 6º del mencionado código establece que en ningún caso, podrán ser las normas de procedimiento derogadas, modificadas o sustituidas por los particulares, salvo autorización expresa de la ley.30
Segundo, de acuerdo con el Consejo de Estado, las partes no pueden negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales. Según la corporación, si las partes convienen llevar a cabo determinados requisitos de procedibilidad con efectos vinculantes para el juez arbitral antes de que puedan presentar su correspondiente convocatoria, hasta que no se agoten estos requisitos, no transcurriría el término de caducidad de la acción o el mismo tendría que ser suspendido, materia sobre la cual no pueden disponer convencionalmente las partes en Colombia. Por último, explicó la Sala que la exigencia de agotar procedimientos adicionales antes de entrar al arbitramento es la consignación de un requisito de procedibilidad no previsto en las normas procesales, lo cual altera indebidamente el ordenamiento procesal ya que constituye un obstáculo inadmisible para que las partes puedan ejercer su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia.
Con estos argumentos, el Consejo de Estado cerró la posibilidad de que las partes en Colombia pudieran pactar cláusulas escalonadas vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
Corte Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia del 28 de marzo de 2008, compartió la misma posición que el Consejo de Estado. Según los hechos del caso de la mencionada sentencia, en 1997, Bancolombia S.A. y el grupo empresarial Gilinsky suscribieron un contrato en el cual éste último se comprometía a vender la totalidad de las acciones del Banco de Colombia a Bancolombia S.A. (en el momento Banco Industrial de Colombia). El contrato en mención contenía una elaborada cláusula escalonada. Ésta preveía, en un primer escalón, una negociación directa entre las partes, en la cual el comprador debía notificar los supuestos incumplimientos al vendedor, sustentando las razones del incumplimiento y con una estimación aproximada del monto de perjuicios. El vendedor, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la notificación, debía comunicarle al comprador si aceptaba o no la estimación aproximada del monto de perjuicios. Si las partes no estaban de acuerdo sobre el monto de la reclamación, éstas debían someter tal diferencia a la decisión de una firma de auditores internacionales. Si las partes no estaban de acuerdo con la decisión de los auditores, o si las diferencias no eran relativas al monto de reclamación, cualquiera de
las partes podía presentar una solicitud de convocatoria de un tribunal de arbitramento.31
El grupo Gilinsky terminó vendiendo las acciones del Banco de Colombia a otro grupo empresarial llamado el Sindicato Antioqueño. Tras el incumplimiento por parte del vendedor y con base en la cláusula escalonada del contrato, Bancolombia S.A. le envió al grupo Gilinsky la reclamación estipulada. Sin embargo, el grupo Gilinsky objetó la misma por considerar que no se había incluido las explicaciones ni la documentación completa del caso y, paso siguiente, presentó a consideración de Bancolombia S.A. una lista de tres firmas de auditores internacionales para activar el siguiente escalón de la cláusula. Bancolombia, por su parte, consideró que la terna no era idónea, pues una de las firmas tenía un conflicto de interés y las otras dos no tenían representación en Colombia. Bancolombia procedió a designar directamente otra firma de auditores diferente, a lo cual se opuso el grupo Gilinsky. Esto llevó a Bancolombia a solicitar la constitución de un tribunal de arbitramento. El tribunal se instauró y emitió un laudo arbitral el día 30 de marzo de 2006, condenando al grupo Gilinsky a una suma importante de dinero por el incumplimiento contractual.
El grupo Gilinsky interpuso un recurso de anulación contra dicho laudo ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, bajo el entendido de que el tribunal de arbitramento carecía de competencia para conocer los reclamos de la parte convocante “por cuanto el contrato remitía ese asunto al dictamen de auditores internacionales” y, además, porque, a su opinión, “el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”32
.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial anuló el laudo argumentando que sólo cuando se practicara el dictamen técnico-contable que se había pactado como requisito de procedibilidad, y éste arrojara discrepancias, podía entenderse que nacía alguna diferencia susceptible de ser llevada ante el tribunal de arbitramento. Ante tal anulación, Bancolombia interpuso recurso de tutela ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia por considerar que el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial constituía una vía de hecho ya que i) el fallo anulaba el laudo por falta de jurisdicción, cuando dicha causal no estaba contemplada en la ley, ii) el Tribunal se había pronunciado sobre el fondo del laudo y iii) El Tribunal había incurrido en denegación de justicia al haber ignorado el criterio del Consejo de Estado que prohíbe a los particulares limitar el acceso a la administración de justicia mediante el establecimiento de requisitos de procedibilidad y no haberse pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la cláusula.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 28 de
31Sentencia 28 de marzo de 2008. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. No.
T-11001-02-03-000-2008-00384-00. M.P. Edgardo Villamil Portilla.
marzo de 2008 concedió la tutea y suspendió los efectos del fallo del Tribunal Superior de Bogotá. En la sentencia en mención, argumentó que efectivamente existió una violación del derecho al debido proceso, ya que el Tribunal Superior anuló el laudo por la falta de jurisdicción de los árbitros, cuando ésta causal no se encuentra dentro de las causales de nulidad contempladas en la ley. Además, explicó la Corte que el Tribunal Superior del Distrito sacrificó el derecho de acción de Bancolombia pues “sobre la base de la supuesta necesidad de acudir previamente a un dictamen contable, se pospone indefinidamente la posibilidad de activar la jurisdicción –en este caso la arbitral”.33
Paso siguiente, la Sala citó la sentencia del 4 de diciembre de 2006 del Consejo de Estado para establecer que, en efecto, las partes no se encuentran facultadas para pactar requisitos de procedibilidad – como lo es la auditoría de interventores internacionales – para poder acceder a la justicia arbitral.
En conclusión, tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia sostienen la tesis según la cual en Colombia no es posible pactar el agotamiento obligatorio de requisitos de procedibilidad para acceder al arbitraje. A continuación se estudiará la posición contraria, sostenida por la Corte Constitucional.
A favor de pactar cláusulas escalonadas: Corte Constitucional
La Corte Constitucional tomó una posición según la cual las partes sí tienen la posibilidad de pactar etapas previas a la iniciación de un arbitraje. En la sentencia T-058 de 2009, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. interpuso acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P, que profirió el laudo arbitral.
Según los hechos del caso, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. y Telefónica Móviles Colombia S.A. suscribieron un contrato en el que incluyó una cláusula con un procedimiento para la solución de diferencias. Según ésta, en todos los asuntos que involucraran la interpretación, ejecución y desarrollo del contrato, las partes debían buscar solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias. Para lo anterior acordaron acudir algunos medios de solución de controversias contractuales escalonados: primero, debían remitirse a un comité mixto de interconexión; si éste no funcionaba o se cumplía el término para contestar, se pasaría a un arreglo directo de los representantes legales de las empresas contratantes. Si el arreglo directo no llevaba a ninguna solución, entonces las partes debían decidir conjuntamente si solicitaban la intervención dirimente de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o el Ministerio de Comunicaciones. Por último, si este método tampoco funcionaban las partes podían acudir a un tribunal de arbitramento. Al momento de presentarse un conflicto, Telefónica Móvil Colombia S.A.
haciendo caso omiso a las etapas previas, instauró una demanda para la constitución del tribunal de arbitramento.34
El tribunal de arbitramento consideró que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o trámites pactados por las partes para ser evacuados en forma previa a la convocatoria del Tribunal, no inhibía la integración del mismo. La Corte Constitucional concluyó que este argumento del Tribunal resultaba errado. Según ésta corporación, las partes habían pactado de manera libre y autónoma acudir a medios de solución de controversias alternativas a la justicia estatal. Igualmente, se pactó que sólo en caso de falta de acuerdo de las partes en cada etapa de arreglo directo, o de vencimiento de la misma, quedaba habilitada la etapa siguiente; la conformación de un tribunal de arbitramento era la última instancia a la cual se podía acudir. Para la Sala, la falta de cumplimiento de las etapas acordadas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica.
La Corte argumentó en esta sentencia, que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo directo previstas por las partes de un contrato para la solución de las controversias que surjan entre ellas, se encuentra en su voluntad de someter sus diferencias por fuera del ámbito de la justicia estatal. En esta medida, no puede entenderse que la decisión de acudir por fuera de la justicia estatal no sea tenida en cuenta a la hora de finiquitar el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales previstos para ello. El Tribunal de Arbitramento había establecido en su escrito de contestación de la acción de tutela que la obligatoriedad de agotamiento de etapas previas a la convocatoria del tribunal podría traducirse en la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de Telefónica. No obstante, la Corte estableció que no compartía este criterio pues debido a que las partes habían decidido resolver sus controversias por fuera de la administración de justicia del Estado, dicha decisión no podía configurar una violación del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de quien la toma.
Como se puede observar, bajo la posición de la Corte Constitucional sería completamente válido pactar cláusulas escalonadas de obligatorio cumplimiento.
II.3.2 Debate de las cláusulas escalonadas en la promulgación de la Ley 1563 de 2012 De los párrafos precedentes se puede concluir entonces que hasta el 2009, las altas cortes colombianas no tenían una posición uniforme en cuanto a la posibilidad de pactar cláusulas escalonadas vinculantes. Este vacío legal o contradicción entre jurisprudencias de las altas cortes, se presentó en el proceso de promulgación de la nueva ley de arbitraje colombiana, la Ley 1563 de 2012. A continuación, se hará un recuento del debate que se presentó en el
Congreso alrededor de incluir cláusulas escalonadas vinculantes dentro de la ley de arbitraje.
El texto del proyecto de Ley 176 de 2011 Cámara – 018 de 2011 Senado original, no tenía mención alguna a la posibilidad o no de pactar requisitos de procedibilidad.35
Sin embargo, en la ponencia del primer debate, la Comisión Primera Constitucional de Senado introdujo una serie de modificaciones al artículo 3º.36
La siguiente tabla expone el artículo original y los cambios que le introdujo la Comisión Primera; los cambios están en subrayado, pero el apartado que interesa para este trabajo de investigación está tanto en subrayado como en negrilla.
Texto Proyecto de Ley presentado por el Gobierno Nacional
Ponencia Primer Debate Comisión
Primera Constitucional Permanente de Senado
Artículo 3º. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se comprometen a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.
Artículo 3°. Pacto arbitral.El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.
El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho.
Son válidas las estipulaciones de las partes que establezcan condiciones o el
agotamiento de requisitos de
procedibilidad para acceder al arbitraje. Sin embargo, la inobservancia de tales condiciones o requisitos no constituirá un incumplimiento del contrato, ni afectará la competencia del tribunal arbitral para
35 Texto original del proyecto de Ley 176 de 2011 Cámara - 018 de 2011 Senado, del Ministro del Interior Germán Vargas
Lleras. Tomado de:
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=18&p_consec=29607
36 Modificaciones para el primer debate realizadas por la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado.
Tomado de:
http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=22&p_numero=18&p_consec=30628# _ftnref3
conocer de la controversia.
Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte afirma la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral.
En los comentarios de los ponentes para este debate, la Comisión Primera de Constitucional del Senado explicó que:
“(…) con el inciso final de éste artículo se establece que aquellas estipulaciones previstas en el pacto arbitral o en cualquier otro medio, tendientes a agotar requisitos de procedibilidad, sean meramente pactadas por las partes, si bien son válidas, de ninguna manera afectan la competencia del tribunal y, muchos menos, la posibilidad de acudir a los jueces para la solución de la controversia.”37
Igualmente, la Comisión Primera estipuló que con este artículo tercero, se adoptaba una posición intermedia entre las vertientes jurisprudenciales existentes, de una parte, por el Consejo de Estado y, de la otra, de la Corte Constitucional y el Tribunal Superior del Distrito.
En efecto, el párrafo en cuestión le otorga a las partes la posibilidad de establecer el agotamiento de requisitos de previos como condición para acceder al arbitraje, tomando así la posición de la Corte Constitucional, pero también establece que la inobservancia de tales requisitos no constituye incumplimiento del contrato ni afecta la competencia del tribunal arbitral para conocer de la controversia, tomando así la tesis de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, por el mismo hecho de querer tomar una posición intermedia y tratar de conciliar las posiciones de las altas cortes, el artículo propuesto por la Comisión Primera resultaba un tanto contradictorio. En efecto, en el informe de ponencia para el primer debate de la Cámara de Representantes, los ponentes eliminaron éste inciso por considerarlo “confuso y contradictorio”.38
El texto conciliado del proyecto de ley mencionado, que terminó siendo el de la Ley 1563 de 2012, fue aprobado sin la norma en cuestión. Siendo así, en la actual ley de arbitraje colombiana no existe prohibición alguna para pactar requisitos de procedibilidad vinculantes o cláusulas escalonadas.
37Ibídem.
38 Informe de ponencia para el primer debate de la Cámara de Representantes. Tomado de:
Habiendo estudiado el desarrollo de las cláusulas escalonadas en Colombia, se pasará a estudiar la norma que modificó tal panorama de incertidumbre.
III. Modificación introducida por el Código General del Proceso
III.1. Panorama en el que fue expedido el C.G.P.
Como fue demostrado en el apartado anterior, a principios del 2012 e incluso con la expedición de la ley colombiana de arbitraje, existía en Colombia una falta de claridad frente a la posibilidad de pactar cláusulas escalonadas vinculantes. Si las partes incluían en un contrato una cláusula de ésta naturaleza y una de ellas decidía no acatar aquel pacto sino, por el contrario, presentar la convocatoria del tribunal inmediatamente, el destino del arbitraje era incierto: el tribunal de arbitramento podría declarar su falta de competencia o inadmitir la demanda por no haberse cumplido con el requisito pactado, pero podía también dictaminar que tal requisito no era de obligatoria observancia, dando continuación al arbitraje. No obstante, éste escenario de incertidumbre vino a cambiar con la expedición del Código General del Proceso.
El Código General del Proceso (Ley 1564 de 2014) fue expedido el día 12 de julio de 2012. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 159 de 2011 Senado y No. 196 de 2011 Cámara, que luego se convertiría en el Código General del Proceso en mención, el Ministro del Interior resaltó que el Código de Procedimiento Civil había sido expedido en el año 1970, por lo que era necesario adecuar las normas del derecho procesal a las disposiciones constitucionales de 1991 y a las decisiones judiciales expedidas por las altas cortes colombianas. Si bien el Código General del Proceso se presentó como un nuevo estatuto procesal, lo cierto es que muchas de las disposiciones en él contenidas fueron recogidas de la normativa del Código de Procedimiento Civil de forma exacta o introduciéndole nuevas modificaciones al articulado anterior. Dentro de estas modificaciones se encuentra aquella que regula la observación de normas procesales que se pasará a estudiar a continuación.
III.2. Modificación introducida por el Código General del Proceso
Una de las modificaciones introducidas por el Código General del Proceso fue la concerniente a la normativa de la observación de normas procesales. En la siguiente tabla se expone tal cambio; el texto subrayado representa la modificación.
Código de Procedimiento Civil Código General del Proceso Artículo 6. Observancia de normas
procesales.
Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente,
Artículo 13. Observancia de normas procesales.
Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio
de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas.
cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.
Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.
II.3. Efectos de la modificación
Como se puede observar de la tabla precedente, la modificación incluida en la normativa a la observación de normas procesales se debe a la inclusión de un párrafo completamente nuevo:
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.
La primera duda que surge de la norma en cuestión, es si ésta tiene alguna injerencia en el arbitraje. De acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política, en Colombia, “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”39
Este enunciado, que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia nacional y que será estudiado más a fondo en el próximo apartado, es la normativa de la cual los árbitros reciben la facultad para impartir justicia. Al respecto, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-147 de 2007 estableció que “El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los
árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto.40
(Subrayado por fuera de texto original).” De lo anterior, se puede entonces concluir que en Colombia los árbitros, en efecto, son considerados operadores de justicia, con lo cual se puede concluir que la modificación sí incluye y tiene injerencia sobre el arbitraje.
Habiendo establecido esto, ¿cuál es entonces el efecto que tiene la modificación sobre las cláusulas escalonadas en Colombia? Son tres los efectos que surgen de esta modificación y que limitan las cláusulas escalonadas en Colombia.
El primer efecto y quizás es el más importante, es que a partir de esta norma las partes en Colombia no tienen la posibilidad de pactar cláusulas escalonadas vinculantes ni exigibles. A continuación se explicará por qué se crea el efecto. Primero, el pacto que prevea el agotamiento de requisitos como condición para acceder al arbitraje es, en principio, válido, pues la norma no contiene una prohibición expresa en este sentido. Sin embargo, al establecer que los mismos no son de obligatoria observancia, pierden toda su fuerza vinculante. Pongamos un ejemplo. Camilo y Felipe deciden incluir en un contrato de suministro una cláusula compromisoria. A la misma cláusula le agregan que antes de acudir al arbitraje, las partes deben intentar solucionar su conflicto mediante una conciliación extrajudicial y que únicamente una vez se haya acudido a la conciliación y no habiéndose logrado un acuerdo, pueden iniciar el trámite arbitral. Este pacto en sí es válido, pero ni Camilo ni Felipe están obligados a seguir lo que ellas mismas habían estipulado.
Ahora bien, si Camilo y Felipe incluyeran dentro de su cláusula compromisoria que el agotamiento de la conciliación como requisito para acceder al arbitraje es obligatorio, vinculante y exigible, la estipulación sería ineficaz de pleno derecho. Esto se produce pues el último párrafo del artículo 13 del Código General del Proceso establece que las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en ese artículo se tendrán por no escritas. Uno de los elementos de ese artículo es que los pactos no son de obligatorio cumplimiento. Así, cualquier acuerdo que se pacte como obligatorio, vinculante o exigible contradice lo dispuesto en ese artículo, por lo que se tendría por no escrito o ineficaz de pleno derecho. Con esto se tiene que las partes en Colombia no tienen la posibilidad de pactar cláusulas escalonadas vinculantes.
El segundo efecto que produce la modificación introducida por el artículo 13 del Código General del Proceso es la no constitución de incumplimiento ante la renuencia de agotar los requisitos previos. Esto significa que si una de las partes decide no cumplir con lo dispuesto en el acuerdo inicialmente pactado, es decir, si acude al arbitraje sin antes haber agotado los requisitos pactados, no se considerará que incumplió con el acuerdo, por lo que no tampoco está obligado a pagar ningún tipo de indemnización o multa.
En el anterior apartado del presente trabajo en el que se hizo alusión al actual debate de las cláusulas escalonadas a nivel internacional, se explicó que actualmente existen dos opiniones encontradas frente a la naturaleza de las mismas. Aquella tesis que sostiene la naturaleza contractual de las cláusulas escalonadas, argumenta que la falta de cumplimiento de las etapas previas debe ser entendido como un incumplimiento contractual. La oración de la normativa colombiana bajo estudio excluye explícitamente esta idea, pues estipula que la falta de agotamiento de los requisitos convencionales: “(…) no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido”. Se puede afirmar entonces que la nueva norma y los legisladores colombianos no comparten tal tesis sostenida en un principio por las cortes suizas e inglesas.
El tercer efecto de la norma bajo estudio es que el acceso al arbitraje sin haber agotado los requisitos previos pactados por las partes no afecta la competencia del tribunal ni la admisibilidad de la demanda. Al respecto, el jurista colombiano Rafael Bernal se preguntó en un texto del 2012 (escrito antes de haber sido expedida la Ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso), cuáles serían las consecuencia que el incumplimiento de los escalones iniciales traería en Colombia. Ante tal pregunta, se contestó que la falta de cumplimiento de los requisitos no podía llegar a afectar la competencia del tribual, pero sí se podría ver afectada la admisibilidad de la demanda, pues “la misma aún no se encuentra “madura” como se ha establecido por algunas cortes norteamericanas”41
. Así, concluyó que ante tal evento, los jueces bien podrían instalarse y declararse competentes para juzgar el conflicto, pero no podrían admitir la demanda por falta de cumplimiento con los procedimientos pactados.
La norma en cuestión no adoptó la opinión de Bernal. A partir de la redacción de la oración estudiada, se puede concluir que hoy en día cuando una de las partes decide iniciar el arbitraje sin haber llevado a cabo los requisitos pactados, no se ve afectada la competencia del tribunal y tampoco la admisibilidad de la demanda. Esto porque la norma explica que el no cumplimiento de los requisitos convencionales, no impide al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda. En términos de arbitraje, el “operador de justicia”, es decir, el árbitro, tiene que haberse constituido y haberse declarado competente para poder decidir si tramita o no la correspondiente demanda. Si el acceso a la justicia no impide al arbitro tramitar la correspondiente demanda, esto quiere decir que la falta de agotamiento de requisitos no afecta la competencia y tampoco la admisibilidad de la demanda.
Volviendo al debate internacional sobre la naturaleza de las cláusulas escalonadas, recuérdese que la teoría que proclama la naturaleza procesal de las mismas, establece que
41 Bernal Gutierrez, R., & Puyo Posada, E. (2012). Las cláusulas escalonadas o multinivel: su aproximación en Colombia. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones , 5 (1), 169-203.
las partes están completamente obligadas a agotar las etapas previas hasta tal punto que el árbitro se verá obligado a declarar su falta de competencia o jurisdicción hasta tanto no se cumplan. Esto porque, en palabras de las cortes estadounidenses, no se han dado los presupuestos para que se “active” el último escalón.42
La modificación del Código General del Proceso le permite a los árbitros darle trámite a la demanda sin haberse cumplido tales pasos previos – con lo cual queda claro que las cláusulas escalonadas no tendrían en Colombia una naturaleza procesal. Así, se puede afirmar que en Colombia tampoco se comparte tal tesis sostenida actualmente por la mayoría de cortes y doctrina internacional.
Las conclusiones a las cuales se pueden arribar luego de haber estudiado la modificación en cuestión se pueden resumir de la siguiente manera:
1. No es posible en Colombia pactar un acuerdo obligatorio o vinculante que prevea el agotamiento de una serie de etapas como requisito para acceder al arbitraje. Si se llegase a pactar tal acuerdo, éste será considerado ineficaz de pleno derecho.
2. La falta de agotamiento de etapas previas pactadas no constituye un incumplimiento del negocio jurídico.
3. El acceso a la justicia sin haber agotado las etapas previas pactadas, no impide al árbitro tramitar la correspondiente demanda, lo cual conlleva a que la falta de observancia de tales etapas no afecte la competencia del árbitro ni la admisibilidad de la demanda correspondiente.
Cuando se realizó en este trabajo el análisis jurisprudencial de las cláusulas escalonadas en Colombia, se identificaron dos posiciones completamente opuestas: por un lado, la de la Corte Constitucional y por otro la del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Ya habiendo estudiado la modificación que introdujo el Código General del Proceso y los efectos que ésta tiene sobre las cláusulas escalonadas, se puede afirmar que los legisladores nacionales claramente escogieron la segunda posición. En efecto, gran parte del párrafo que se estudió minuciosamente contiene frases e ideas encontradas en la Sentencia del 4 de diciembre de 2006 del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado dijo en ese entonces:
“Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no
están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral (…)
(…) la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones.”43
(Subrayado por fuera de texto original).
Como se puede observar, la modificación introducida por el artículo 13 del Código General del Proceso acogió la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues la normativa establece que las estipulaciones que prevean el agotamiento de etapas previas como condición para acceder al arbitraje no impedirá que el árbitro tramite la correspondiente demanda, es decir, no están llamados a generar efectos procesales.
Ante tal (desafortunado) panorama que se causó como consecuencia de la introducción de un nuevo y pequeño párrafo en el Código General del Proceso, no existe entonces sino la necesidad de realizar una crítica a tal modificación.
IV. Críticas a la modificación
Para efectos del desarrollo del presente trabajo de investigación, se realizó una entrevista a un profesor de la Universidad de los Andes que hizo parte de la Comisión redactora del Código General del Proceso. En la entrevista se le preguntó al profesor si creía que con esta nueva modificación sería posible que los pactos que previeran cláusulas escalonadas tuvieran efectos vinculantes. Es decir, si habría alguna manera de que hoy en día un tribunal de arbitramento o un juez ordinario considerara aplicable un pacto que contuviera el agotamiento de requisitos previos como condición para acceder al arbitraje. El profesor, Nicolás Pájaro, respondió negativamente ante esta pregunta y explicó que con la nueva modificación queda claro que este tipo de cláusulas no son aplicables ni exigibles.44
Con esta afirmación, y con todo el estudio realizado anteriormente sobre los efectos que tiene la nueva norma sobre cláusulas escalonadas, queda claro que las partes en Colombia hoy en día no cuentan con la posibilidad de pactar un acuerdo obligatorio o vinculante que prevea el agotamiento de una serie de etapas como requisito para acceder al arbitraje. En mi opinión, este es un panorama desalentador. Y es desalentador, porque esta nueva norma además de perpetuar un incorrecto entendimiento colombiano de la naturaleza del arbitraje, vulnera el principio constitucional de la autonomía de la voluntad de las partes.
IV.1. Perpetuación de un incorrecto entendimiento de la naturaleza del arbitraje en Colombia
43 Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Consejo de Estado. Radicado: Exp. 15239. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 44 Pájaro Moreno, N. (26 de septiembre de 2014). Entrevista sobre cláusulas escalonadas. (L. Bleier, Entrevistador)
Es una fenómeno extraño aquel que se presenta en Colombia frente a la imposibilidad de pactar un acuerdo obligatorio o vinculante que prevea el agotamiento de una serie de etapas como requisito para acceder al arbitraje. En efecto, como se estudió en apartados anteriores, internacionalmente la discusión ha girado frente a la naturaleza de las cláusulas escalonadas, pero no sobre las vulneraciones de normas internas que con éstas se causan. ¿Cuál es entonces el origen de este fenómeno en Colombia? ¿Por qué han tomado diferentes posiciones las altas colombianas frente a la posibilidad de pactar cláusulas escalonadas vinculantes? La respuesta a las anteriores preguntas se basa en el incorrecto entendimiento que se le ha dado a la naturaleza del arbitraje en Colombia.
Doctrinariamente, se ha reconocido tres teorías frente a la naturaleza del arbitraje: la teoría contractualista o privatista, la teoría procesalista o jurisdiccional y la teoría mixta o ecléctica.
De acuerdo con la teoría contractualista, el arbitraje fundamenta su existencia de un contrato por virtud del cual las partes acuerdan que esta sea la forma como se resuelva el contrato. Entendiendo el arbitraje de esta manera, éste adquiere una serie de características: primero, para esta teoría, el arbitraje tiene una naturaleza privada, ya que proviene de un acuerdo de voluntad entre las partes. Segundo, los árbitros son particulares y en ningún sentido deben asemejarse a jueces ordinarios; el vínculo existente entre las partes y los árbitros es meramente contractual. Tercero, el árbitro no ejercita actos jurisdiccionales, sino que deriva su poder de la facultad que le han otorgado las partes; por ende, no tiene poder de coacción. Por último, los laudos que profieren los árbitros no pueden ser considerados como sentencias, sino que derivan su obligatoriedad de la misma voluntad de las partes y tienen la misma obligatoriedad que los contratos.45
La teoría procesalista parte de supuestos completamente opuestos, pues sostiene que el arbitraje es un proceso autorizado en la ley y reglamentado por ella. De allí que el trámite y los procedimientos del arbitraje estén claramente definidos en la ley y, por ser ésta de orden público, el trámite estipulado debe seguirse a pie de la letra so pena de nulidad. De acuerdo con esta teoría, los árbitros son jueces que ejercitan la actividad jurisdiccional del Estado. Así, aunque en principio son ciudadanos particulares, éstos quedan revestidos de jurisdicción debido a que la ley ha concedido a las partes la potestad de trasladarles una parte de la soberanía del Estado mientras dure el desempeño de sus funciones. La designación del árbitro mediante el acuerdo arbitral, constituye una ampliación de las funciones del Estado. El laudo que profieren los jueces es igual a una sentencia, por lo que sus efectos son vinculantes y obligatorios. La obligatoriedad no nace entonces del acuerdo
45 Bennetti Salgar, J. (2009). El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Bogotá, Colombia: Editorial Kimpres Ltda. Página
