"Preacuerdos y negociaciones entre fiscal y procesado implementados por la Ley 906 de 2004"

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(1)Preacuerdos y negociaciones entre fiscal y procesado implantados por la Ley 906 de 2004.. Juliana Vásquez Posada. Universidad de Los Andes Facultad de derecho Bogotá D.C 2006.

(2) CONTENIDO Pág INTRODUCCIÓN.. 1. 1. SISTEM A ACUSATORIO.. 3. 1.1. Origen.. 3. 1.2 Naturaleza. 5. 2. SISTEM A ACUSATORIO EN COLOM BIA: PROCESO DE REFORM A.. 10. 2.1. Crítica generalizada.. 13. 3. PREACUERDOS Y NEGOCACIONES.. 17. 3.1 Fundamento legal.. 17. 3.2. Categorización de los “preacuerdos y negociaciones”. 23. 4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA CORTE SUPREM A DE JUSTICIA. 35. 5. CONCLUSIONES. 48. BIBLIOGRAFÍA. 52.

(3) INTRODUCCIÓN. Con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 “Sistema Acusatorio”, se implantó en Colombia un nuevo sistema de procedimiento penal que rompe con los esquemas tradicionales de nuestra cultura jurídica, por fundarse en principios estructurales que difieren notoriamente de los que regían nuestros anteriores códigos de procedimiento penal.. Evidentemente, un cambio como éste viene acompañado de la introducción instituciones jurídicas igualmente novedosas, que a primera vista parecen causar resquemor en los juristas tradicionales y que esperan siempre ansiosos una explicación de las mismas, a través del desarrollo jurisprudencial.. Dentro de esta lógica, el día 20 de octubre de 2005, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Honorable M agistrado M auro Solarte Portilla, profirió la primera sentencia de casación en un caso del “nuevo sistema”, la cual, como era de esperarse, debió tratar con una de estas novedosas figuras llamadas “Preacuerdos y negociaciones”.. Sobre estas figuras existía ya gran expectativa, toda vez que en ellas se ha confiado en gran medida el éxito del sistema, pues no pocos han advertido1 que éste no está, de ninguna. 1. Crf. las actas de las reuniones de la Comisión Constitucional de Implementación del nuevo sistema procesal penal, presididas por el Ex Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Lora.. 1.

(4) manera, diseñado para que todas las causas criminales lleguen a juicio, ya que de ser así, el sistema simplemente colapsaría.. Por lo anterior, la sentencia de la Corte Suprema, constituye, sin duda alguna, un hito en la tradición jurídica que debe ser estudiado con toda la dedicación, de modo que las líneas que a continuación se presentan, abordarán desde una perspectiva analítica la posición del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria frente al tema de los preacuerdos y las negociaciones.. Sin embargo, para poder emprender esta tarea, se hace necesario partir de unos estudios iniciales que nos permitan establecer con certidumbre qué es un sistema acusatorio y cómo llega éste a ser parte de nuestro ordenamiento jurídico. De la misma manera, se hace indispensable estudiar la figura de los preacuerdos y de las negociaciones, tanto desde su constitución legal, como desde su concepción doctrinaria (nacional y extranjera).. Clarificado lo anterior, se podrá entonces acometer con mayor comodidad la posición jurisprudencial, estando entonces forzados a sentar una fundada posición acerca de tan importante momento para nuestra historia jurídica, máxime cuando es precisamente la jurisprudencia en la que reposará el futuro y la supervivencia2 de nuestro naciente sistema oral adversarial.. 2. Crf. la ponencia del profesor venezolano Ernesto Mayaudon dentro del Foro del Sistema Acusatorio llamado “ Reforma procesal penal en Colombia: perspectiva desde una visión comparada y debate sobre la problemática actual” , realizado por el área de derecho penal de la facultad de derecho de la Universidad de Los Andes, junio de 2005.. 2.

(5) 1. SISTEM A ACUSATORIO. 1.1 Origen:. Para poder entender la importancia del modelo acusatorio, hay que advertir que éste no surgió como producto de la modernidad sino que, a diferencia de lo que muchos pueden creer, la utilización de modelos acusatorios para solucionar causas criminales se remonta a las comunidades primitivas.3 En esa medida, resulta relevante conocer a grosso modo cuáles han sido los orígenes del sistema acusatorio y su desarrollo.. El sistema acusatorio más antiguo del que se tiene conocimiento nació en la legislación mosaica que se transfirió al Código M anú y surgió en Grecia con una justicia administrada por la Asamblea de ciudadanos que se convirtió en el tribunal popular de Helión, adquiriendo vigencia en Roma a través del Senado de ahí se extendió al derecho Germánico a los Fueros M unicipales Italianos y a los Fueros Españoles4.. En su etapa originaria, quienes tenían la capacidad para acusar eran las personas ofendidas o sus familiares, posteriormente dicha facultad se extendió a la ciudadanía en general, pues se empezó a considerar que si la sociedad era ofendida, cualquier ciudadano perteneciente a la misma estaba en capacidad de realizar acusaciones5. En esa misma dirección, surgieron. 3. GONZÁLEZ NAVARRO Antonio Luis, Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio, Ed. LEYER, Bogotá, 2005, p. 19 4 Ibídem. 5 En cabeza de un funcionario público que representa a los integrantes de la sociedad que se siente ofendida por el delito de algún ciudadano.. 3.

(6) 6 dos clases distintas de delitos, unos que afectaban solo al ofendido o particular y otros que. ofendían a los ciudadanos como comunidad.. En este modelo toda infracción era considerada como un quebranto a la paz de la comunidad. Así pues, quien cometía una infracción perdía toda la protección y la personalidad jurídica, quedando sometido a la venganza del injurado o de sus parientes, dando paso a la institución denominada composición. Dicha institución consistía en la realización de un acuerdo entre injurado y ofensor en el que el segundo se comprometía a efectuar una compensación económica al primero, para evitar que el ofendido hiciera uso de la guerra o el combate para reestablecer la paz dentro de la comunidad.. La figura de la composición fue tomando cada vez más fuerza, dejando como una opción secundaria el procedimiento judicial, pues el uso generalizado de ésta hizo que la mayoría de las infracciones se resolvieran de esta forma y que solo se llegara a juicio cuando no se lograba llegar a un acuerdos de composición entre injuriado y ofensor. Sin embargo, hay que aclarar que la composición operaba para la mayoría de los delitos, pero nunca se permitió el uso de éste cuando se trataba de delitos graves.. En síntesis, las principales características del modelo acusatorio adoptado para enjuiciar las causas criminales germanas pueden resumirse de la siguiente manera (i) Tribunal Popular; (ii) Persecución Penal privada en manos del ofendido y su parentela; (iii) Publicidad y oralidad en el juicio que se enfrentaba acusador y el acusado; (iv) Sistema de prueba 6. O a sus parientes.. 4.

(7) tendiente a dirimir subjetivamente la contienda en tanto erigía un vencedor, ya porque presentaba mejores testimonios de su fama u honor personal o porque vencía, ya porque presentaba mejores testimonios, de su fama u honor personal o porque pasaba con fortunas ciertas pruebas (ordalías o juicios de Dios), métodos mediante los cuales la divinidad mostraba por signos fácilmente observables la justicia del caso. (v)Decisión impugnable.7. 1.2 Naturaleza:. Después de estudiar brevemente el concepto del sistema acusatorio originario y de entender la lógica jurídica empleada por dichas comunidades, podemos proceder a analizar cuáles son los principios que rigen los sistemas acusatorios modernos y, en esa medida, comprender la naturaleza de estos, para lo cual se acudirá al profesor Jaime Granados Peña8. 1.2.1. ORALIDAD. Para el profesor Granados este es uno de los principio de mayor relevancia, ya que gracias a el en este sistema lo investigado solo vale cuando es presentado de manera oral en un juicio público y contradictorio.. Sobre este principio se pueden resaltar dos facetas o dimensiones: la primera, hace referencia al contenido escénico del juicio, lo cual se traduce en que todas las actuaciones que se presentan dentro del mismo, deben ser llevadas a cabo oralmente. La segunda 7. GONZÁLEZ NAVARRO, Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio, op. cit. , p 19. GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique, El sistema acusatorio en el derecho comparado y la nueva Fiscalía General en Colombia, Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1996 p. 2 y ss 8. 5.

(8) dimensión atiende a que únicamente mediante la oralidad es que puede presentarse un verdadero contradictorio entre las partes. 1.2.2. PUBLICIDAD. Gracias a este principio el proceso penal puede garantizar la transparencia, esto ya que gracias a la publicidad, existe un control de la ciudadanía sobre todas las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso penal.9. 1.2.3. CONTRADICCIÓN. Este principio de contradicción se materializa de tres formas. La primera consiste en la contradicción que debe existir entre las partes: (i) Entre la teoría de la acusación y la teoría de la defensa. (ii) Entre la norma que tipifica la conducta y el hecho por el que se acusa al procesado (iii) La tercera forma de materialidad de este principio se da en el careo contra testigo de cargo; es decir, en la facultad que tienen las partes para realizar contrainterrogatorios a los testigos llevados por la contraparte.. 1.2.4. CELERIDAD. A partir de éste se rescatan preceptos como la rapidez y la economía procesal. En ese sentido, mediante la implantación del nuevo sistema acusatorio, pretende romper con esa injustificable tradición jurídica la cual soporta que que a una persona se le someta a un proceso judicial para discutir su responsabilidad penal durante lapsos de tiempo absurdos. 10. 9. Cabe la pena aclarar que al ser la investigación una etapa pre-procesal, la publicidad le resulta ajena. Sin embargo, si dentro de esta etapa se requiere vulnerar derechos fundamentales (vg. Intimidad) esto deberá ser controlado por el juez de control de garantías en una audiencia pública. 10 Véase por ejemplo, el estudio del Ministerio de Justicia y del Derecho citado por el profesor Granados en donde se evidencia que un proceso puede durar aproximadamente ochocientos seis días es decir unos 2 años y 3 meses, y si se trata de un proceso llevado por juzgados municipales la cifra es mayor pues se habla de un promedio de novecientos diecinueve días. 6.

(9) 1.2.5. INMEDIACIÓN. Según este principio, el juez que dicte sentencia, debe ser el mismo juez que presenció toda la fase de práctica de pruebas dentro del juicio oral, porque , como lo afirma el Profesor Granados, no es lo mismo que a uno le digan cómo es la torre de Londres a ver personalmente la torre de Londres.. 1.2.6. CONCENTRACIÓN. Según este principio, únicamente puede tomarse como prueba dentro del proceso penal aquello que haya desfilado en el juicio mediante un debate oral y contradictorio. Sin embargo, existen tres excepciones al principio mencionado. La prueba de referencia11, la prueba anticipada12 y las estipulaciones probatorias.13. 1.2.7 IDENTIDAD DEL JUZGADOR. En virtud del principio de identidad del juzgador el juez que conozca del proceso penal debe ser siempre el mismo. A este respecto vale la pena aclarar que si una vez iniciado el juicio oral, el juez, por algún evento extraordinario, no puede continuar, éste debe ser iniciado nuevamente como si nunca hubiera existido.. 1.2.8 PRES UNCIÓN DE INOCENCIA. Según este principio “(…) el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el 11. Cfr. Artículo 438, Ley 906 de 2004. Cfr Corte Constitucional, Sentencia C- 590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Cfr. Artículo 355, Ley 906 de 2004. 12. 7.

(10) material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado”14. 1.2.9 OPORTUNIDAD. El principio de oportunidad se traduce en la discrecionalidad que ostenta la fiscalía para adelantar o no la Persecución Penal de un presunto hecho delictivo.. Sobre este aspecto resulta pertinente mencionar que el principio de oportunidad puede implantarse dentro de un modelo acusatorio en sentido amplio o estricto. Se entiende sentido amplio como la capacidad que tiene la fiscalía para decidir de manera autónoma qué causas criminales investiga o en qué casos se abstiene de hacerlo, por oposición a lo que debe entenderse por principio de oportunidad en sentido estricto, ya que con éste se hace referencia a la aplicación del principio pero de manera reglada limitando la capacidad de la fiscalía para aplicar el principio de oportunidad a ciertos casos específicos consagrados por la ley.. En lo que respecta a Colombia, el desarrollo que se le ha dado al principio de oportunidad tal, y como quedó estipulado en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, debe ser entendido en sentido estricto y en esa medida se habla de un principio reglado que se limita a 17 causales taxativas15. En este caso hay que aclarar que Colombia acogió la teoría alemana argumentado que su realidad social difiere mucho de la anglosajona y por esto se consideró inconveniente aplicar el principio de oportunidad en sentido amplio.. 14 15. Corte Constitucional, Sentencia C-774/01, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sentencia C-673/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.. 8.

(11) Contrario a lo que sucede en Colombia se puede traer a modo de ejemplo el caso de Pennsilvania (Estados Unidos) en donde la aplicación amplia del principio de oportunidad, se justifica en la medida en que el Fiscal general es de elección popular por lo que se deriva una responsabilidad electoral. También puede traerse el caso de Puerto Rico en donde el Fiscal General es elegido por el Gobernador, también con responsabilidad electoral.. 9.

(12) 2. SISTEM A ACUSATORIO EN COLOM BIA: PROCESO DE REFORM A.. En el acápite anterior, se definieron uno a uno los principios que fundamentan los modelos acusatorios modernos y, en ese mismo sentido, se aclaró cual es la naturaleza del sistema adversarial.. Teniendo en cuenta que existe una idea de los fundamentos básicos que conforman el sistema acusatorio se procede a realizar una breve explicación del proceso de reforma que vivió Colombia para poder llegar a implantar un modelo de esa índole.. La idea de implantar un sistema acusatorio en Colombia se viene madurando de tiempo atrás. En esa medida, resulta pertinente exponer cómo se fue dando todo el proceso de reforma y así poder entender cómo hoy el sistema adversarial ha dejado de ser un sueño de pocos y se ha convertido en una realidad.. Uno de los soñadores que más anhelaba que en Colombia se implantara un modelo acusatorio era el profesor Jaime Enrique Granados Peña, quien regreso a Colombia después de haberse desempeñado como catedrático de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico recinto Río Piedras, donde se distinguió por haber conocido y estudiado el tema de los modelos acusatorios modernos a profundidad, modelo que aunque en un principio observó con recelo, con el pasar del tiempo terminó convencido de las bondades de este sistema.. 10.

(13) Después de quince años de ausencia, el profesor Granados Peña regresa a Colombia con el deseo de implantar un modelo acusatorio que permitiera tener un proceso criminal justo, eficiente y respetuoso de los derechos fundamentales.. Aunque fueron numerosos los intentos dirigidos a la implantación de modelos fundados en principios acusatorios, uno de los mas cercanos a los que podemos hacer referencia en Colombia fue realizado por el Ex-M inistro del Interior y Justicia, Rómulo González Trujillo quien presentó un proyecto de ley pera modificar la Constitución Política. Que pretendía quitarle las funciones judiciales a la Fiscalía General de la Nación. E implantar un modelo de proceso penal que se fundara en principios como el de oportunidad, la oralidad y la publicidad.16 Sin embargo, y a pesar de las buenas intenciones, el proyecto fue retirado por el Gobierno de manera inesperada.. Posteriormente, los representantes a la Cámara William Sicachá y Germán Navas Talero se arrogaron la iniciativa del M inistro del Interior y Justicia, y presentaron, por su propia iniciativa, el Proyecto de acto legislativo 151 del 2001. Desafortunadamente, el proyecto no tenía la profundidad de la propuesta del Gobierno. Y cuando trataron de solucionar sus falencias, durante el trámite legislativo, pusieron en peligro la constitucionalidad del proyecto.. 16. Sobre esto véase, GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique, “ Antecedentes y estructura del proyecto de código de procedimiento penal”, XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Libre, 2004, Bogotá, págs. 194 a 196 y en el mismo sentido, GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique, “ Repaso histórico y analítico del código de procedimiento penal”, Nuevo código de procedimiento penal, Eruditos prácticos Legis, Enero de 2006 – Enero de 2006, Legis, 2005, Bogotá, págs. 6 a 8.. 11.

(14) Atento de la situación, el entonces Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Lora, solicitó el retiro del proyecto y se comprometió a presentar una propuesta seria al Congreso, que fuese el resultado de un estudio en el que participaran representantes de todos los sectores de la sociedad.. En ese orden de ideas, el señor Fiscal convocó a diferentes entidades oficiales, a la academia y a la sociedad civil, los cuales, se reunieron desde el primero de febrero de 2002 hasta el diecinueve de marzo de 2002, fecha en la cual entregaron un anteproyecto del acto legislativo.. El veintiséis de abril de 2002 el Gobierno Nacional en cabeza del M inistro del Interior y Justicia, radicó el Proyecto de Acto Legislativo, el cual fue aprobado el diecinueve de diciembre de 2002, el mencionado acto legislativo fue publicado en el Diario Oficial 45.040, bajo el número 003 de 2002.. El Acto Legislativo 003 de 2002, convocaba a la creación de una Comisión Constitucional Redactora17 de los proyectos de Ley necesarios para poder desarrollar el modelo acusatorio en Colombia, que por mandato constitucional le corresponde dirigir al Fiscal General de la Nación. La mencionada Comisión Constitucional Redactora sesionó a partir del quince de enero 2003 hasta el dieciocho de julio del mismo año.. 17. La Comisión Constitucional Redactora fue integrada por : Luis camilo Osorio Isaza, Fernando Londoño Hoyos, temístocles Ortega, Yesid Ramírez Bastidas, Edgardo Maya Villazón, Eduardo Cifuentes Galindo, Germán vargas Lleras, Rodrigo rivera Salazar, Luis Humberto Gómez Gallo, Jesús Ignacio García, Roberto Camacho, Eduardo Enríquez, Gustavo Gómez Velásquez, Adolfo Salamanca y Jaime Enrique Granados Peña.. 12.

(15) Valga la pena mencionar, que la Comisión Redactora en la que el Doctor Jaime Enrique Granados Peña tuvo una notable participación y liderazgo aprobó proyectos como el Código de Procedimiento Penal, un sistema nacional de Defensoría pública, el Código Penitenciario y Carcelario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía. Del mismo modo aprobó modificaciones parciales al Código Penal, y a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, proyectos que fueron presentados el 20 de julio de 2003 por el Fiscal General de la Nación.. 2.1. Crítica generalizada.. Los grandes cambios siempre llevan consigo la opinión de opositores y detractores que se constituyen como críticos del nuevo modelo. Pues bien, el sistema adversarial no fue la excepción y contra él se han presentado varios ataques, entre los cuales vale la pena resaltar la acusación que se le hace a nuestra reforma de ser una burda imitación de sistemas anglosajones, especialmente del modelo puertorriqueño que hace referencia a una realidad social muy diferente a la colombiana. En ese orden de ideas, los críticos argumentan que implantar un modelo de tendencia acusatoria en Colombia contradice nuestra tradición jurídica y resulta inconveniente.. 13.

(16) A este respecto, resulta pertinente aclarar que en virtud de la Constitución Política de 1991, Colombia acogió la figura del Bloque de Constitucionalidad según la cual la Constitución no es norma únicamente en sentido formal sino que lo es también en sentido material.18. Con respecto al Bloque de Constitucionalidad, hay que aclarar, que ésta es una figura procedente del derecho francés que tiene su origen en el Consejo Constitucional el cual argumenta que como el Preámbulo de la Constitución de dicho país hace referencia a al preámbulo de la Constitución de 1946, ya derogada, y a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se deduce entonces que son normas y principios de rango constitucional, por lo que puede afirmarse que existen textos que si bien no se encuentran consagrados en la Constitución, hacen parte de ella en virtud del Bloque de Constitucionalidad. En esa medida, todas las disposiciones legales que conlleven a la. 18. Cfr. para ilustración, Constitución Política de Colombia, Arts. 93 (Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. * Modificado por el Acto Legislativo 2/2001. Fueron agregados incisos 3º y 4º), 94 (La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos), 214 Nº 2 (Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones: 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos). Además, las subreglas constitucionales adscritas que crea la Corte Constitucional en la parte motiva de las sentencias de Constitucionalidad que determinan el sentido y alcance de una norma.. 14.

(17) violación de normas y principios que hacen parte del bloque de constitucionalidad, son inconstitucionales por contrariar principios o normas de rango constitucional.. Con respecto al caso Colombiano, la figura ha sido definida por la Corte Constitucional de la siguiente manera: “el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien sea porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque son “normas situadas en el nivel constitucional” como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario19, o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sean respetados las leyes ordenadas tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos”20.. En ese orden de ideas, se concluye entonces que existe un sistema jurídico internacional que revela una serie de principios21que tienen asidero cuando una persona es sometida a un proceso penal. En ese mismo sentido, resulta claro que dichos principios son definitivamente compatibles con los principios en que se basa el modelo adversarial y. 19. Véase, Corte Constitucional, Sentencias C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martines Caballero y C-578 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 20 Véase en Sentencia C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, los Fundamentos Jurídicos Nº 3 y 4. 21 Vease, por ejemplo, Declaración universal de los Derechos humanos (1948), Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales(1950), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Adoptado por la Asamblea general de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. Aprobado por la ley 74 de 1968, ratificado el 29 de octubre de 1969 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976), Convención Americana Sobre Derechos humanos (pacto de san José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969, aprobado por la ley 16 de 1972 y ratificado el 31 de julio de 1973, entró en vigor el 18 de julio de 1978) y la carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los pueblos( carta de Bejul, de julio 27 de 1981).. 15.

(18) completamente discordantes con los principios en que se fundaba el proceso penal anterior. Así pues, resulta claro que la ley 600 de 2000 era ciertamente inconstitucional y la reforma realizada en Colombia, más que ser una vil copia del modelo acusatorio anglosajón resulta ser un intento para ajustar nuestro proceso penal a los instrumentos internacionales de derechos humanos.. 16.

(19) 3. PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES. 3.1 Fundamento legal.. Después de tener una idea del proceso de reforma por el que tuvo que pasar Colombia para poder implantar un modelo acusatorio, se procede a analizar con mayor profundidad una de las más importantes instituciones jurídicas que trae consigo el nuevo sistema, me refiero a la figura de “los preacuerdos y negociaciones”, teniendo en cuenta. que. de. ésta. depende el éxito del nuevo sistema acusatorio en la medida en que no pocos han advertido22 que éste no está, diseñado para que todas las causas criminales lleguen a juicio, ya que de ser así, el sistema fracasaría.. Con la creación del nuevo estatuto procesal penal, el legislador consideró. que con la. finalidad de“(…) humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”23.. Así pues, la nueva institución jurídica implantada por La Ley 906 de 2004, debe ser entendida como una figura encaminada a terminar los procesos, sin tener que llegar a juicio 22. Crf. las actas de las reuniones de la Comisión Constitucional de Implementación del nuevo sistema procesal penal, presididas por el Ex Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Lora. 23 Cfr. Art. 348 de la Ley 906 de 2004.. 17.

(20) 24 oral materializando así los principios de celeridad, economía procesal y eficacia . En ese. orden de ideas, la utilización de los preacuerdos y negociaciones tiene como frutos la tan anhelada descongestión del sistema judicial evitando así un futuro colapso del sistema.. Para atender esta figura, lo primero será comprender lo que el legislador previó, así las cosas lo primero que se encuentra es que el legislador considero necesario hacer referencia a la presencia obligatoria del abogado defensor para poder llevar a cabo preacuerdos, so pena de inexistencia. Así mismo, el Código advierte que en caso de discrepancias entre el abogado y el acusado o imputado prevalecerá la decisión del procesado25.. Lo anterior garantiza una efectiva realización de los requisitos para llevar a cabo preacuerdos, los cuales, según la doctrina: (i )la manifestación voluntaria del sujeto pasivo de la acción penal; (ii) que los mecanismos de negociación sean transparentes; (iii) que el contenido del acuerdo sea exacto; (iv) que el imputado o acusado tenga claras las consecuencias del acuerdo; es decir, que haya una decisión inteligente, libre y voluntaria26.. 24. LÓPEZ MORALES, Jairo, NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL SISTEMA ACUSATORIO, Ed. DOCTRINA Y LEY LTDA. Bogotá, 2005. p. 788. 25 Cfr. Art. 354 de la Ley 906 de 2004. 26 HERNANDEZ ESQUIVEL, Alberto; BARBOZA CASTILLO, Gerardo, XXV Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre, 2004, p 180, citado en Nuevo código de procedimiento penal, Eruditos prácticos Legis, Enero de 2006 – Enero de 2006, Legis, 2005, Bogotá, págs. 228 y 229.. 18.

(21) De la misma manera, resulta pertinente aclarar que la aceptación de cargos realizada por el imputado o acusado puede ser total o parcial y, en esa medida, los beneficios obtenidos por la aceptación se hacen extensivos únicamente a los cargos aceptados.27. Teniendo claras las finalidades de los “preacuerdos y negociaciones” antes mencionadas, se advierte que la regulación que se le ha dado a dicha institución genera varias confusiones, no solo por presentarse en ocasiones como impedimentos para la realización de tales fines, sino también porque propone, en otros apartes, proposiciones aparentemente contradictorias o innecesarias, fundadas -también aparentemente- en una mixtura de figuras amparadas bajo el título de “preacuerdos y negociaciones.” Para entender mejor lo anterior vease lo siguiente.. Como se dijo en líneas atrás una de las finalidades impartidas por la Ley 906 de 2004 es fomentar la reparación integral de los perjuicios percibidos por el ofendido. Así pues, no es claro por qué mas adelante el Código contradice esta premisa estableciendo que en aquellos delitos en los que en virtud del ilícito, se haya constituido un enriquecimiento patrimonial en beneficio del agresor, no podrán llevarse a cabo acuerdos hasta tanto no se haya restituido a la víctima por lo menos el cincuenta por ciento del valor del equivalente al incremento percibido y se asegure de alguna forma el pago del otro cincuenta por ciento28.. 27 28. Cfr. Art. 353 de la Ley 906 de 2004. Cfr. Art. 349 de la Ley 906 de 2004.. 19.

(22) Piénsese por ejemplo qué sucedería si el bien material fruto del ilícito ha sido consumido o ha perecido en manos del agresor, y sin embargo éste cuenta con otros medios para realizar la reparación al ofendido.. Según el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 sería imposible realizar un acuerdo en estas condiciones puesto que no se cuenta, al momento de realizar el acuerdo, con la forma de pagar el cincuenta por ciento. En este caso, se puede ver que existe una contradicción si se tiene en cuenta que aunque el imputado o acusado no tiene liquidez para pagar el cincuenta por ciento a título de reparación al momento del acuerdo, está garantizado que lo va poder atender mas adelante porque, por ejemplo cuenta con una participación de rentas accionarias.. Otro problema al que se debe enfrentar el lector del Código, surge cuando se afirma que la fiscalía y el imputado únicamente pueden llegar a acuerdos a partir de la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de presentarse el escrito de acusación29. Pero posteriormente, la misma ley abre la posibilidad para que se puedan realizar acuerdos entre fiscal y acusado una vez haya sido presentada la acusación y hasta el momento en que se realice el interrogatorio al acusado al inicio del juicio oral30.. 29 30. Cfr. Art. 350 de la Ley 906 de 2004. Cfr. Art. 352 de la Ley 906 de 2004.. 20.

(23) En este sentido, parecería que el Código está estableciendo un límite temporal para la realización de acuerdos al iniciar el artículo 350, pero que después desconoce cuando en el artículo 352 abre las puertas para que las partes logren realizar acuerdos posteriores. Tal vez ésto obedezca a que el Código está tratando indistintamente, bajo el mismo concepto de “preacuerdos y negociaciones”, a dos figuras de diferente naturaleza a acuerdos de tipificación y eliminación de agravantes y aceptación de cargos.. Este puede ser tal vez, el aspecto mas problemático que surge con la redacción del Código pues esta confusión conceptual genera cuando en el artículo 350 el legislador hace referencia a los preacuerdos como una negociación entre fiscal e imputado, mediante la cual el imputado se declara culpable a cambio de que el fiscal elimine de la acusación una causal de agravación punitiva o tipifique la conducta delictiva con el objetivo de disminuir la sanción31, pero después en el artículo 351, el Código admite que hacen parte de las modalidades de los “preacuerdos y negociaciones” la aceptación de cargos otorgándole al imputado una rebaja que puede ser hasta de la mitad de la pena a imponer si se da entre la formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación32, de una tercera parte si se da una vez presentado el escrito de acusación y hasta el momento en que el acusado sea interrogado33, al inicio del juicio oral, y de una sexta parte si se da una vez instalado el juicio oral y se le conceda el uso de la palabra al acusado para que manifieste si es culpable o inocente34.. 31 32 33 34. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr.. Art. Art. Art. Art.. 350 351 352 367. de la Ley de la Ley de la Ley de la Ley. 906 906 906 906. de 2004. de 2004. de 2004. de 2004.. 21.

(24) En ese sentido, se puede observar que el Código encapsula dentro del título del “preacuerdos y negociaciones” dos figuras de naturaleza completamente disímiles como lo son, por un lado, las alegaciones preacordadas, en las cuales, debe haber negociaciones previas entre las partes (figura por naturaleza bilateral), y, por otro lado, la aceptación de cargos pura y simple dentro de la cual no hay negociación de ningún tipo con el acusador, en la medida en que ésta es una manifestación. unilateral de la voluntad del acusado,. mediante la cual éste admite su culpabilidad en pro de obtener un beneficio que se materializa en una rebaja de la pena.. Lo que resulta curioso es que tras crear el Código una amalgama de dos instituciones jurídicas completamente diferentes, pareciera de alguna forma reconocer su error.. Esto por cuanto afirma en el artículo 351 del Código que el procesado únicamente se puede ver beneficiado por una rebaja compensatoria. Es decir, que no puede beneficiarse en dos oportunidades, de modo que, el procesado no puede primero llegar a un acuerdo con la fiscalía y obtener como beneficio la eliminación de un agravante y, posteriormente, aceptar los cargos para recibir otra rebaja punitiva. Sin embargo no corrige el texto.. Todas estas confusiones fueron ya advertidas por la academia, viendose entonces ésta obligada a desentrañar lo que esconde realmente el Código en este capítulo único del título II del libro III de la Ley 906 de 2004.. 22.

(25) Véase entonces lo siguiente.. 3.2. Categorización de los “preacuerdos y negociaciones”. Anteriormente vimos los problemas de regulación existentes bajo el título de “preacuerdos y negociaciones” dentro de la Ley 906 de 2004, veamos ahora lo que la academia ha dilucidado que se esconde realmente en éste capítulo. En ese sentido, lo más adecuado será explicar individualmente cada una de las figuras que presenta el Código, las cuales pueden ser identificadas como: (i) alegaciones preacordadas o acuerdos de tipificación, (ii) rebajas punitivas por aceptación de cargos y (iii) Aquellos acuerdos que se realicen con el objetivo de aplicar el principio de oportunidad. Que si bien no se encuentra contemplado dentro del capítulo de los “preacuerdos y negociaciones”. se constituye como una figura que. complementa de manera ideal a éstos. 35. (i) Alegaciones preacordadas:. La primera figura que forma parte del ordenamiento jurídico colombiano, a la que haremos referencia se denomina alegaciones preacordadas, sobre las cuales se estableció que: “ ( s)i se 35. ESPINOSA ACUÑA, David, “Acuerdos y negociaciones en el sistema adversarial” , artículo de circulación interna de “ argumentación en el proceso penal” de la facultad de derecho de la universidad de los Andes y por publicar en la revista corjuris de la corporación del mismo nombre. Esta misma postura la ha expuesto el profesor Espinosa en diversas conferencias: (i) Preacuerdos y negociaciones, Congreso Nacional Sobre el Nuevo Sistema Penal Acusatorio, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad Libre Seccional Cali, noviembre de 2005; (ii) Fundamentos constitucionales del derecho procesal penal, modulo dentro de la especialización de Derecho Penal, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, octubre de 2005; (iii) Fundamentos constitucionales del derecho procesal penal modulo dentro de la especialización de Derecho Penal, Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, julio de 2005 ; (iv) Preacuerdos y negociaciones, Diplomado Oralidad y Sistema Acusatorio, Pontificia Universidad Javeriana, universidad Santo Tomás, Tunja, julio de 2005; (v) Seminario de actualizaión en el nuevo sistema penal acusatorio, Banco de la República, Rioacha, Guajira, mayo de 2005. 23.

(26) hubieren realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusación en los términos previstos en este código, la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere. Si la manifestación fuere aceptada por el juez, se incorporará en la sentencia. Si la rechazare, adelantará el juicio como si hubiese habido una manifestación inicial de inocencia. En este caso, no podrá mencionarse ni será objeto de prueba en el juicio el contenido de las conversaciones entre el fiscal y el defensor, tendientes a las manifestaciones preacordadas. Esta información tampoco podrá ser utilizada en ningún tipo de proceso judicial en contra del acusado”36.. Ahora bien, resulta pertinente aclarar que ésta institución proviene del derecho anglosajón y es conocida como plea berganing que consiste en una negociación entre el acusado y la fiscalía “en la cual el primero se compromete a declararse culpable por el delito imputado o uno menor o relacionado, a cambio de que el segundo se obligue a solicitar al tribunal el archivo de cargos pendientes o eliminar alegación de reincidencia o delincuencia habitual, o recomendar una sentencia en particular o no oponerse a la solicitud que haga la defensa sobre una sentencia específica, o acordar que determinada sentencia específica sea la que disponga adecuadamente del caso37”.. 36. Cfr. Art. 369 de la Ley 906 de 2004. En MALDONADO AVILÉS II, Arcelio Acisclo, Una reflexión en torno a las alegaciones preacordadas, Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Vol. 60, julio – septiembre de 1999,p. 2 y 3. 37. 24.

(27) Otro sector de la doctrina define dicha institución jurídica como el acuerdo del acusado para declararse culpable de un cargo penal con la expectativa razonable de recibir una consideración por parte del Estado.38. De lo anterior, podemos deducir que las alegaciones preacordadas que se presentan en el juicio oral deben tener como fundamento unas negociación previas realizadas entre las partes39, de las cuales se obtenga como fruto las alegaciones preacordadas.. Una vez determinada la definición que hace la doctrina del“plea bergaining”, vale la pena recordar, que éste ha sido ampliamente aceptado y fomentado por las cortes de los modelos anglosajones, quienes hoy en día aceptan que la realidad40 se impone a la teoría41, de modo que ésta práctica que se realizaba bajo un velo de misterio42 fue legitimizada y promovida43 hasta el punto en que hoy en día éstas son consideradas como un elemento esencial para el. 38. SALTZBURG, Stephen A, American Criminal Procedere, cases and commentary, Third edition, American Casebook Serves, West Publishing Co, Minnesota, 1988, p 794. 39 Es decir, entre la fiscalía y el acusado, 40 CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Volumen II, Ed. Forum, Bogotá, 1995, Pág. 425 y ss. Para el caso de Puerto Rico véase Pueblo V. Mojica Cruz, 115 D.P.R. 569, 577-852 (1948). Describe el “plea berganing” de la siguiente manera: “ (…)Whatever migth be the situation in an ideal world, the Fact is that the guilty plea and the often concomitant plea berganing are important components of this country’s criminal justice system, properly administered, they can benefit all concerned. Cfr. Blackledge v. Alison, 431 U.S. 63, 71 (1977), Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357, 361362 (1978), Santobello v. Ney York, 404 U.S. 257, 60 (1971). 41. Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, op.cit., p. 425. 42 Pueblo v Mojica Cruz,115DPR569, (1984) citado por MALDONADO AVILÉS II, Arcelio Acisclo, Una reflexión en torno a las alegaciones preacordadas, Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Vol. 60, julio – septiembre de 1999, p. 2. 43 Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Volumen III, Ed, Forum, Bogotá, 1995, p. 210.. 25.

(28) buen funcionamiento de un sistema acusatorio, mas allá de las posiciones morales o ideológicas que algunos puedan reprocharle a éstas.44. Sobre este aspecto vale la pena recordar que dentro del sistema anglosajón las alegaciones de culpabilidad se realizaban de manera generalizada en el sistema procesal, en lo criminal, sin que fuera una institución legítima, sin embargo debido a la gran cantidad de procesos que se resolvían de esta forma las alegaciones preacordadas fueron reconocidas como un institución legítima por vía jurisprudencial, pues las altas Cortes de Los Estados Unidos decidieron descorrer su velo de misterio y reconocer que las alegaciones de culpabilidad eran una práctica muy útil y necesaria para poder impartir justicia argumentando que si no se recurre a la aplicación de éstas resulta imposible enjuiciar todas las causas criminales que llegan a conocimiento de las autoridades.45. Siguiendo la misma línea Colombia decidió implantar un sistema acusatorio del cual hicieran parte las alegaciones preacordadas, en ese sentido, el anteproyecto del Código de Procedimiento Penal cuyo principal exponente es el profesor Granados46 planteaba que el fiscal y el imputado podían adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo mediante el cual el primero se declarara culpable del delito imputado o de uno menor a cambio de que el fiscal: (i) aplicara el principio de oportunidad sobre los demás cargos, (ii) elimine alguna. 44. Cfr. CHIESA APONTE, Ernesto L., op.cit., Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos, p. 425.. 45. Ibídem, p. 426. GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique, SAMPEDRO ARRUBLA, Julio Andrés, RIVEROS BARRAGÁN, Juan David y HARTMANN ARBOLEDA, Mildred, “Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal”, Ed. LEGIS, Bogotá, 2003. 46. 26.

(29) causal de agravación punitiva, (iii) tipifique la conducta con miras a la disminución de la posible pena a imponer. Del mismo modo, el anteproyecto era claro en la necesidad de que el preacuerdo fuera libre, voluntario, asesorado y bien informado so pena de rechazo de la alegación por parte del juez o tribunal que conociera del caso.. Finalmente, vale la pena hacer énfasis en la importancia de una figura como las alegaciones preacordadas en un sistema acusatorio como el implantado en Colombia, en la medida, en que son un mecanismo de gran importancia para cumplir una a una las finalidades implantadas por el artículo 369 las cuales fueron transcritas anteriormente. Del mismo modo, con la utilización de figuras como ésta se garantiza el éxito de cualquier modelo acusatorio moderno sobre todo si se tiene en cuenta que ningún sistema de justicia criminal está en capacidad de juzgar todas las causas criminales que llegan a su conocimiento.. (ii). Rebajas punitivas por aceptación de cargos.. Después. de haber. analizado. la institución jurídica conocida como alegaciones. preacordadas, resulta pertinente hacer alusión a una segunda categoría de supuestas negociaciones que tienen como origen la voluntad del legislador de dar incentivos que benefician al procesado, lo cual se traduce en rebajas punitivas cuando éste acepta los cargos.. 27.

(30) En ese sentido, la Ley 906 de 2004 prescribe que si la aceptación de cargos acontece entre la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, se obtendrá hasta la mitad de la pena imponible47. Si acontece una vez presentada la acusación y hasta el interrogatorio sobre la responsabilidad del acusado al inicio del juicio oral, la rebaja será de una tercera parte48. Y si acontece una vez instalado el juicio cuando se le concede el uso de la palabra al acusado para que se declare, inocente o culpable49, obtendrá una rebaja equivalente a una sexta parte de la pena imponible50.. Nótese como el legislador incurre en inconsistencias que generan confusión al lector pues tal y como se observa en la norma, no hay uniformidad con respecto a la rebaja punitiva que obtendrá el imputado o acusado al aceptar los cargos, pues en el primer caso habla de una rebaja punitiva que le da movilidad al fiscal para participar en la tasación de la pena pero en otras la rebaja punitiva opera automáticamente limitando la función del fiscal e impidiendo el buen desarrollo de una institución tan importante como lo es la aceptación de cargos.. Aunque esta segunda categoría haya sido considerada por el legislador como un prototipo de negociación, lo cierto es que no le es, ya que solo requiere de la manifestación unilateral de la voluntad del imputado o procesado, para que éste acepte los cargos y obtenga como 47. Cfr. Art. 351 de la Ley 906 de 2004. Cfr. Art. 352 de la Ley 906 de 2004. Sobre este punto hay que advertir que en este artículo se afirma que la rebaja que se realiza a la pena a imponer es de una tercera parte, pero posteriormente en el numeral 5 del artículo 356 se afirma que la rebaja será de hasta una tercera parte. 49 En caso de declararse culpable. 50 Cfr. Art. 367 de la Ley 906 de 2004. Nótese como este artículo le da la posibilidad al acusado de declararse culpable total o parcialmente, es decir que el procesado puede declararse culpable con respecto a unos cargos e inocente de otros. 48. 28.

(31) retribución una rebaja de la pena a imponer, sin que el fiscal tome partido dentro de la decisión.. De tal modo que, aunque el legislador haya pretendido implantar en la Ley 906 la figura anglosajona del “Guilty plea”51 también conocida en el derecho italiano como “patteggiamento”52, resulta evidente que no lo logró, toda vez que estas figuras implican unas negociaciones previas entre las partes que tienen como fin último que el acusado acepte los cargos y obtenga una rebaja de la pena a imponer, pero que en ese mismo sentido se de cómo fruto de la negociación una pena que se ajuste al delito cometido por el implicado, es decir, que la pena sea justa.. Sin embargo, si bien podría pensarse que la institución de la aceptación de cargos debería ser excluida de la categoría de los preacuerdos y negociaciones la realidad es que esto no debe suceder, sino que por el contrario, la forma de solucionar este conflicto sería realizar los ajustes necesarios para que ésta adquiera en Colombia una naturaleza negocial.53. De ese modo, la fiscalía no se encontraría maniatada con respecto a la aceptación de cargos realizada por el acusado o imputado y, por el contrario, podría ejerza su función de manera mas activa con respecto a esta figura logrando adelantar plenamente la persecución penal. 51. Cfr, CARRIÓ, Alejandro, El enjuiciamiento en Argentina y Estados Unidos - Análisis comparativo en función de una reforma procesal, Ed. Buenos Aires, Eudeba, 1990, p. 77. 52 Cfr, Art. 444 del Codice di procedura penale italiano, referente a la applicazione della pena su richiesta. 53 ESPINOSA ACUÑA, David, “Acuerdos y negociaciones en el sistema adversarial” op, cit, p. 5. 29.

(32) de tal modo que logre procesar las causas criminales hasta sus últimas consecuencias. 54. generando una atmósfera de credibilidad dentro de la sociedad mediante la cual se logre dar prestigio al sistema de justicia criminal, pues de lo contrario lo que se va a suceder es que estaremos frente a un sistema incapacitado para impartir justicia y completamente desprestigiado frente a la sociedad.. Para mayor claridad, piénsese en un crimen completamente atroz en el cual una menor de cuatro años es violada por su padre. La persona es procesada y en la audiencia de formulación de imputación decide aceptar los cargos que se le imputan obteniendo una rebaja de la mitad de la pena a imponer. ¿Cómo puede sentirse la sociedad cuando se da una rebaja tan significativa por un crimen tan grave? La respuesta es indignada, por lo tanto en casos como éste se vislumbra la necesidad imperiosa de que la fiscalía pueda intervenir y resistirse a que el procesado obtenga una rebaja como ésta, pues de lo contrario lo único que se obtiene es el desprestigio del sistema frente a la sociedad y una incapacidad enorme para impartir justicia.. En ese sentido, la propuesta, va dirigida a que las rebajas punitivas obtenidas por la aceptación de cargos sean unificadas hasta la mitad, de hasta una tercera parte y de hasta una sexta parte para que la fiscalía cuente con rangos de movilidad que le permitan participar activamente en la determinación de la cuantía de la rebaja y, de ese modo, poder cumplir con las finalidades descritas en el Art. 348 del Código de Procedimiento Penal.55. 55. Ibídem.. 30.

(33) (iii) Principio de oportunidad.. Después de haber analizado las dos primeras categorías que hacen parte de los “preacuerdos y negociaciones”, nos encontramos con otro grupo que si bien no esta encaminada a que la conducta se tipifique dentro de determinado tipo penal ni a que se elimine algún agravante. o a que se produzca una rebaja en la pena a imponer si se. encuentra dirigida a la aplicación del principio de oportunidad.56. En primer lugar, cabe mencionar que el principio de oportunidad se configura como excepción al principio de legalidad57, mediante el cual se impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de iniciar la persecución penal sobre los autores y partícipes que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento58.. De ese modo, el principio de oportunidad se traduce en la discrecionalidad que posee la fiscalía para adelantar o no la Persecución Penal de un presunto hecho delictivo.59. 56. Ibídem, p. 6. El principio de legalidad, se constituye como el deber del Estado de perseguir y sancionar todo hecho punible. Cfr. BERNAL CUELLAR, Jaime; M ONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El 57. Proceso penal, fundamentos constitucionales del sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, bogotá, 2004, p. 179. 58. Cfr. Art. 352 de la Ley 906 de 2004. Cfr. En GRANADOS PEÑA, Jaime Enrique, XXV Congreso colombiano de Derecho Procesal, “ Antecedentes y Estructura del Proyecto de Código de Procedimiento Penal”, Universidad Libre, Bogotá, 2004, Pág. 205. 59. 31.

(34) Sin embargo, cabe aclarar que en Colombia dicha discrecionalidad es reglada por oposición a la discrecionalidad absoluta que opera en el sistema anglosajón60. Lo anterior se debe a que nuestro país se acogió a la teoría alemana que propone la implantación del principio de oportunidad pero mediante una discrecionalidad reglada61.. En ese sentido, la Ley 906 de 2004 expone diez y siete causales taxativas62 en las según las cuales la Fiscalía General de la Nación puede dar aplicación al principio de oportunidad, que se ve materializado en la suspensión63, interrupción64 o renuncia65 de la persecución penal por parte de la Fiscalía.. 3.3.1 Relación entre los acuerdos y negociaciones y el principio de oportunidad.. Después de analizar las dos figuras anteriores resulta pertinente estudiar una tercera categoría que si bien no se desprende del capítulo de los “preacuerdos y negociaciones” puede ser muy útil ya que es de suma relevancia dentro del sistema acusatorio, y por lo tanto ésta no debe ser entendida como una figura independiente de las alegaciones y la aceptación de cargos sino que por el contrario debe ser vista como un complemento de las mismas. 60. Cfr. FERNÁNDEZ LEÓN, Whanda, Procedimiento Penal Acusatorio y oral, Volumen I, ed. Librería ediciones del profesional, Bogotá, 2005, p. 217. 61 Cfr. (Exposición de motivos, Proyecto de Ley Estatutaria 1/ 2003, Cámara. Gaceta del Congreso No 339, jul. 23/2003; p. 60, citado en, Nuevo código de procedimiento penal, Eruditos prácticos Legis, Enero de 2006 – Enero de 2006, Legis, 2005, Bogotá, p. 215. 62 Corte Constitucional, Sentencia C- 673/05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 63 Cfr. Art. 324 Numeral 6º de la Ley 906 de 2004. 64 Cfr. Art. 324 Numeral 5º de la Ley 906 de 2004. 65 Cfr. Art. 324 Numeral 1º de la Ley 906 de 2004.. 32.

(35) Lo anterior se puede vislumbrar por ejemplo cuando el artículo 324 numeral 5 estipula que se puede aplicar el principio de oportunidad “Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada”.. Obsérvese, como la fiscalía puede negociar con el imputado para llegar a acuerdos en virtud de los cuales el procesado se comprometa a brindarle información con la cual se evite la consumación de nuevos delitos o la desarticulación de la banda, y la fiscalía acepte dar aplicación del principio de oportunidad interrumpiendo la persecución de la acción penal.. Otro ejemplo puede ser vislumbrado en. el numeral 6º del mismo Artículo 324 el cual. prescribe que “Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó”.. Resulta evidente que en esta oportunidad también se hace necesaria una negociación previa entre las partes que puede ser propuesta tanto por la fiscalía como por el imputado, y que además concluya en la colaboración del imputado como testigo por lo cual la fiscalía debe. 33.

(36) suspender la persecución penal pero que en caso de incumplimiento del acuerdo implicará la revocación del principio de oportunidad.66. 66. ESPINOSA ACUÑA, David, “Acuerdos y negociaciones en el sistema adversarial” op, cit, p. 9.. 34.

(37) 4. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA CORTE SUPREM A DE JUSTICIA. Tal y como se indicó en la introducción de este escrito, el 20 de octubre de 2005 la Corte 67. Suprema de Justicia. profirió la primera sentencia que realiza un análisis de fondo de la. figura de los “preacuerdos y negociaciones”. En esa medida, resulta pertinente realizar un estudio detenido de la misma, ya que del desarrollo jurisprudencial que se le de a las instituciones de nuestro naciente sistema oral- adversarial depende su éxito o fracaso.. La sentencia a la que se hace alusión resulta del fallo que dio la Corte Suprema de Justicia al recurso de casación interpuesto por Nelly M arulanda contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira proferida el 15 de abril de 2005, mediante la cual se condenó a la procesada como autora del delito de venta de estupefacientes.. En ese sentido, resulta pertinente realizar un breve recuento de la sentencia en el cual se pueda observar cuáles fueron (i) los hechos y las actuaciones procesales, (ii) las consideraciones de la Corte, (iii) la conclusión de la Corte.. I. Sobre la sentencia: (i) Hechos y actuaciones procesales.. 67. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 24026, sentencia del 20 de octubre de 2005, , M.P. Mauro Solarte Portilla.. 35.

(38) El 15 de febrero de 2005 se le informó a la policía que en la calle 37 con carrera 4 se encontraba una mujer que se dedicaba. al expendio de estupefacientes en cantidades. menores.. M inutos después la policía acudió al lugar donde encontró a la mujer quien portaba una bolsa que contenía 10 papeletas (2 gramos aproximadamente) de una sustancia a base de cocaína. La mujer en ningún momento fue descubierta vendiendo la sustancia en mención.. El 16 de febrero del mismo año se llevó a cabo la audiencia de control de legalidad de aprehensión la cual fue considerada ajustada a todos los criterios de legalidad por el juez de control de garantías.. Posteriormente, en la audiencia de formulación de imputación la fiscalía le imputó a la procesada cargos por el delito de porte de estupefacientes, cargos que a su vez fueron aceptados dentro de la misma audiencia por la imputada de manera libre y voluntaria.. Así mismo, la fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión por tratarse del delito de venta de estupefacientes, solicitud que fue considerada por el juez como desleal y, en esa medida, improcedente toda vez que la imputación realizada fue por el delito de porte de estupefacientes que la procesada aceptó y no por el delito de expendio de estupefacientes como lo plantea ahora la fiscalía al cambiar la calificación jurídica de porte a expendio de estupefacientes.. 36.

(39) Acto seguido, el fiscal elevó escrito de acusación, el cual contenía la audiencia de formulación de imputación en la que Nelly M arulanda aceptó los cargos por el delito de porte de estupefacientes.. Le correspondió conocer sobre este asunto al juzgado primero penal del circuito quien convocó a la lectura del fallo absolviendo a la procesada argumentando que tratándose de una conducta como el porte de estupefacientes que excede mínimamente la dosis personal no existe antijuridicidad material lo que implica la improcedencia de la pena .. Al conocer del fallo la fiscalía apela la decisión y el Tribunal Superior de Pereira revoca la sentencia en su integridad condenando a Nelly M arulanda por el delito de venta de estupefacientes a la pena principal de 32 meses de prisión sin derecho a la suspensión condicional de la pena.. La defensa a su vez interpone recurso de casación presentando la correspondiente demanda, la cual fue admitida por la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia.. Los cargos presentados en la demanda se pueden resumir de la siguiente manera:”(i) La sentencia afecta sustancialmente la estructura del proceso penal (Numeral 2 artículo 381 Ley 906 de 2004) al haber condenado a la procesada por el delito de venta de estupefacientes siendo que ella únicamente aceptó los cargos por el delito de porte de estupefacientes violando así el principio de congruencia consagrado en el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal, según el cual,. 37. “El acusado no podrá ser declarado.

(40) culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.” (ii) La sentencia es ilegal por falta de aplicación de una norma de derecho sustancial llamada a regular el caso (numeral 1 idem) y en ese sentido, desconoció el alcance del mandato del artículo 488 el cual impide que se condene a la procesada por un delito diferente al que le fue imputado. (iii) La sentencia es ilegal por desconocer el alcance de los artículos 9 y 11 de la Constitución Política al considerar que el porte de estupefacientes en pequeñas cantidades es inocuo, y por lo tanto, no se puede hablar de una conducta típica antijurídica y culpable, en términos del artículo 9 del Código Penal.68. (ii) Consideraciones de la Corte.. En primer lugar, hay que tener en cuenta, que la Corte únicamente se pronunciará sobre los dos primeros cargos en la medida en que la ésta no se puede manifestar sobre aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad, por lo tanto la Corte se abstiene de considerar el tercer cargo realizado por la demandante.. En ese orden de ideas las consideraciones van encaminadas a pronunciarse sobre dos aspectos: (i) La aceptación de cargos y (ii) principio de congruencia.. (i) Aceptación de cargos.. 68. Ibídem.. 38.

(41) Sobre esto la Corte afirma que si bien es de la esencia del sistema oral- adversarial que un juez imparcial decida en juicio público, oral y contradictorio acerca de la responsabilidad del procesado, el mismo sistema da cabida para que el proceso se termine de forma anticipada sin controversia probatoria ni juicio mediante la aplicación de mecanismos como el principio de oportunidad o los “preacuerdos y negociaciones”.. Precisamente la aceptación de cargos constituye uno de las formas de terminación anticipada del proceso que obedece a una política criminal cifrada con el objetivo de lograr eficiencia y eficacia de la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal con el objetivo de que el imputado resulte beneficiado por una rebaja sustancial de la pena a imponer y por otro lado ahorrarle al Estado recursos en labores de investigación y juzgamiento.69. Según los planteamientos de la Corte una vez el imputado ha aceptado los cargos no hay lugar a controvertir la lesividad del comportamiento o aducir causales de justificación o de inculpabilidad con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del juez, ya que toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo viola los lineamientos del principio de lealtad.. Del mismo modo, la Corte manifiesta que si la aceptación de cargos corresponde a un acto voluntario y libre y se produce respetando los derechos fundamentales del procesado, el. 69. ibídem.. 39.

(42) juez de conocimiento “no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la acudiencia de formulación de imputación”70. (ii) Principio de congruencia.. Sobre el principio de congruencia la Corte argumento que el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal define el principio en mención de siguiente manera: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”. En la sentencia en mención la Corte hace referencia a la congruencia fáctica y jurídica que debe existir entre la acusación y la sentencia, ya que constituye la base esencial del debido proceso y una garantía del derecho a la defensa del procesado ya que a partir de ella puede ejercer los mecanismos de contradicción que considere pertinentes y además sabe de antemano que no sufrirá una condena por cargos que no hayan sido contemplados en ésta.. Posteriormente, la Corte hace énfasis en que el principio de congruencia evolucionó hasta postular que la acusación debía valorar fáctica y jurídicamente todas las causales de agravación punitiva como una garantía del derecho a la defensa.. Así mismo, la sentencia a la que se hace referencia manifiesta que la conducta que se le imputa al procesado en la audiencia de formulación de imputación debe ser la misma por la 70. ibídem.. 40.

(43) que se le acusa en la audiencia de formulación de acusación y la misma por la que el procesado es juzgado dentro de la sentencia. En palabras de la Corte “Aun cuando la Comisión Constitucional Redactora del Código no dejó de ocultar su inclinación por una imputación fáctica, no debe perderse de vista que la íntima conexión entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite afirmar que éste solo puede ocuparse de la investigación de conductas previamente definidas en la Ley, razón por la cual la imputación jurídica resulta siendo esencial, máxime tratándose de la aceptación de cargos o de formas de terminación abreviada del proceso.”71. En ese mismo sentido, la Corte afirma que en materia de terminaciones abreviadas del proceso debe haber imputación tanto fáctica como jurídica, pues al procesado aceptar los cargos debe haber claridad con respecto a la conducta por la cual se procede jurídicamente, no solo por respeto al principio de congruencia, sino, porque si se juzga al procesado por una conducta punible diferente se le estaría violando el derecho a la no autoincriminación al cual renunció al aceptar los cargos.. La Corte finalmente concluye que debe existir simetría entre la sentencia y los cargos libremente aceptados por el procesado.. (iv) Conclusiones de la Corte.. 71. Ibídem.. 41.

(44) Como primera medida, la Corte argumenta que los dos primeros cargos corresponden al mismo supuesto, es decir, el respeto al debido proceso y al principio de congruencia según el cual el procesado no puede ser condenado por hechos que no consten en la acusación.. Ahora bien, la Corte afirma que si bien el proceso que se lleva a cabo cuando el procesado se allana a los cargos no tiene las etapas de un juicio normal, lo cierto es que la imputación que da origen a la aceptación de cargos debe contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes72 que es suficiente como escrito de acusación73y que se lleva a juicio como parte del escrito de acusación de tal manera que no quede duda la conducta que se le imputa.. En ese orden de ideas, la Corte considera que “(…) con la idea de que la imputación, como ya se dijo, y como lo impone el sistema procesal colombiano, y lo ha expresado la Corte no puede ser solo fáctica- no por razón de una construcción histórica sino porque entre otras cosas lo exige el nuevo Código procesal-, desde la misma formulación de imputación, el fiscal debe hacer una narración clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que implica valorar desde la perspectiva jurídica de los hechos que se imputan”. Así pues, según la Corte no resulta coherente con el sistema acusatorio condenar a la procesada por el delito de venta de estupefacientes, cuando en la aceptación de cargos. 72 73. Cfr, artículo 288, Código de Procedimiento Penal. Cfr, artículo 293, Código de Procedimiento Penal.. 42.

(45) realizada en la formulación de imputación la imputada se allanó a los cargos por el delito de porte de estupefacientes tal y como debe constar en el escrito de acusación.. En palabras de la Corte, “no se ofrece coherente con el modelo acusatorio, imputarle jurídicamente a la sindicada la comisión de un delito de porte, que el de la venta de estupefacientes, porque aún cuando los distintos supuestos comportamientos aparecen recogidos por el artículo 376 del Código Penal y las sanciona con la misma pena, lo cierto es que corresponden a diversos modalidades de ataque del bien jurídico, tanto así que cuando el porte excede en una proporción insignificante puede llegar a carecer de ofensividad (artículo 11 del Código Penal)”. En ese sentido, la Corte considera que cuando no existe congruencia entre la acusación y la sentencia ésta “ (…) rompe con la unidad conceptual del proceso al modificar sustancialmente el acto condicionante.” 74. Teniendo en cuenta las consideraciones antes mencionadas, ésta casa parcialmente el fallo y profiere sentencia condenatoria por el delito de porte de estupefacientes definido en el artículo 379 del Código Penal que le fue imputado, condenando a Nelly M arulanda a una pena de 32 meses de prisión la cual fue suspendida por un periodo de prueba de 36 meses, teniendo en cuenta que la conducta no reviste mayor gravedad, valorada desde imputación realizada por la fiscalía, es decir, por el delito de porte de estupefacientes.. 74. Cfr. Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, radicado 24026, sentencia del 20 de octubre de 2005, , M.P. Mauro Solarte Portilla.. 43. la.

(46) II. Observaciones sobre la sentencia.. Después de conocer uno a uno de los aspectos mas relevantes de la sentencia se considera pertinente analizar de manera un poco mas profunda aquellos aspectos que pueden ser incompatibles con algunas de las instituciones jurídicas que, tal como vimos conforman los “preacuerdos y negociaciones” y, que por ende, pueden llegar a dificultar el buen desarrollo de las mismas y, en ese mismo sentido, el éxito del modelo oral-adversarial .. En la sentencia en mención la Corte habla principalmente del principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia según el cual debe existir coherencia entre la imputación fáctica y jurídica, fundando este nuevo planteamiento en jurisprudencia en la cual se hacía referencia a instituciones que hacían parte del modelo anterior (Ley 600 de 2000) y que nada tienen que ver con el nuevo sistema oral-adversarial y en la supuesta obligación que trae la Ley 906 de 2004 de realizar una imputación tanto fáctica como jurídica a partir de la formulación de imputación75 afirmación que como se verá mas adelante resulta absolutamente inconsistente.. Con respecto a este nuevo concepto del principio de congruencia creado por la Corte Suprema, se considera pertinente mencionar algunos aspectos que resultan problemáticos a. 75. Cfr Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, radicado 24026, sentencia del 20 de octubre de 2005, , M.P. Mauro Solarte Portilla.. 44.