Resolución 62/2017, de 22 de febrero
Número de expediente de la reclamación: 501/2016.
Administración reclamada: Consorcio de Residuos del Segrià.
Información reclamada: Acceso y copia del expediente administrativo de la licitación de la ampliación del Centro de tratamiento de residuos de Montoliu de Lleida.
Sentido de la resolución: Estimación.
Resumen: Un consejero comarcal tiene derecho a solicitar acceso a información de un consorcio adscrito al consejo comarcal respectivo al amparo del derecho de acceso reforzado de los electos locales previsto por el artículo 164 TRLMRLC. Este derecho de acceso conlleva que el consejero comarcal tenga derecho a acceder sin restricciones a un expediente de licitación en trámite y a obtener copias de los documentos que lo integran. Este acceso es necesario para que pueda ejercer su función de control y fiscalización del consorcio, y se encuentra especialmente justificado teniendo en cuenta el importe tan elevado del contrato que se pretende adjudicar (122 millones de euros) y la información recibida sobre posibles irregularidades durante la licitación. El acceso y el control por parte de los electos locales no deben poder ejercerse solo después de que se produzca la adjudicación, sino también antes, precisamente para evitar que estas eventuales irregularidades se acaben traduciendo en una adjudicación ilegal, que podría tener consecuencias muy negativas para el interés público y para el propio consejo comarcal al que se adscribe el consorcio y del que es miembro la persona reclamante. La obtención de copias por parte del electo local es necesaria para que pueda estudiar la documentación con suficiente detenimiento, y encuentra su amparo en el artículo 164.5 TRLMRLC.
Palabras clave: Consorcio. Consejo comarcal. Electos locales. Contratos. Obras. Confidencialidad.
Secreto empresarial. Copia. Acceso presencial.
Ponente: Oriol Mir Puigpelat.
Antecedentes
1. El 20 de diciembre de 2016 tiene entrada en la GAIP la Reclamación 501/2016, presentada por un concejal del Grupo Municipal del Común de Lleida en el Ayuntamiento de Lleida y consejero del Consejo Comarcal del Segrià contra la falta resolución por parte del Consorcio de Residuos del Segrià (CRS) de la solicitud de acceso que se indica en el antecedente siguiente. En la reclamación se declina el procedimiento de mediación que ofrece la GAIP.
2. El 31 de octubre de 2016, la persona reclamante dirige al CRS, en su condición de consejero del Consejo Comarcal del Segrià, una solicitud de acceso a información donde se pide:
“Acceso y copia de lo siguiente: Expediente administrativo de la licitación de la ampliación de la planta de tratamiento de residuos del centro de recogida de Montoliu de Lleida“.
Como en otras solicitudes de acceso presentadas por esta misma persona ante el Ayuntamiento de Lleida en su condición paralela de concejal y portavoz de un grupo municipal, la fundamenta en la normativa de régimen local reguladora del derecho de acceso de los electos locales (artículo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local –LBRL–, artículos 14 a 16 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales –ROF– y artículo 164 del Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña –TRLMRLC–) y en la normativa de transparencia.
3. Tras varias conversaciones, el CRS se aviene a concertar una reunión para explicarle el estado de tramitación del expediente y permitirle su consulta presencial. La reunión, de una hora de duración, tiene lugar el 13 de diciembre de 2016, con presencia de la interventora y la presidenta del CRS. Al final de la reunión el CRS facilita a la persona reclamante copia del índice del expediente, pero se niega a entregarle copia de los diversos documentos que lo integran.
4. Al considerar que con esta actuación material se le ha denegado el acceso solicitado, el 14 de diciembre de 2016 la persona reclamante presenta reclamación ante la GAIP, que tiene entrada en el registro de esta Comisión, como se ha dicho, el 20 de diciembre. La reclamación pide expresamente copia del expediente mencionado y contiene la fundamentación siguiente:
“El día 14 de octubre de 2016 recibimos una información anónima respecto a posibles irregularidades en la licitación de la Planta de Selección del Vertedero de Montoliu licitada por el Consorcio de Residuos del Segrià por un importe aproximado de 122 millones de euros.
El 31 de octubre, después de algunas investigaciones preliminares, y ante la inminente apertura del sobre 3 de la licitación, realizo petición al registro del Consorcio de Residuos del Segrià de acceso y copia del expediente administrativo de licitación de la planta de selección.
Pasados 10 días de la entrada en registro mantengo una conversación en la sede del Consejo Comarcal del Segrià con la señora [...], interventora del Consorcio de Residuos del Segrià, donde se manifiesta su reparo a que tenga acceso al expediente de licitación. A pesar de su opinión y mediante intervención de la presidenta del Consejo Comarcal del Segrià, la señora [...], concretamos una reunión para poder ver y comentar el expediente. La reunión se concreta para el día 13 de diciembre.
Celebrada la reunión con presencia de la interventora [...] y de la presidenta [...] constato su negativa a poder estudiar el expediente de más de 800 páginas con la profundidad que requiere.
La reunión se concreta para una hora de duración. Se efectúa una lectura de la relación de documentos del expediente y tras un largo debate consigo que se me facilite una copia de la
reitera la negativa a poder obtener copia de ninguno de los documentos que conforman el expediente de licitación.
En calidad de concejal del Ayuntamiento de Lleida y de consejero del Consejo Comarcal del Segrià (dos de las instituciones que conforman el Consorcio de Residuos del Segrià), entiendo que:
- La ley me ampara para poder obtener acceso y copia de la documentación requerida.
- Que el silencio administrativo positivo me da derecho de facto al acceso y copia de la documentación requerida en la forma que expresa la solicitud de información formulada que dice expresamente: Pido acceso y copia.
- Que en ningún momento se me ha comunicado ninguna negativa, ni escrita ni verbal, fundamentada en ningún precepto legal para fundamentar la negativa del acceso y copia de la información requerida”.
5. El 20 de diciembre de 2017 la GAIP confirma a la persona reclamante la recepción de la reclamación. El 13 de enero de 2017, la GAIP comunica la presentación de la reclamación al CRS y le pide el expediente, así como un informe jurídico sobre la reclamación presentada.
6. El 14 de febrero de 2017 la GAIP recibe el citado informe del CRS, firmado por su presidenta, donde se manifiesta lo siguiente:
- El CRS es un ente con personalidad jurídica propia integrado por el Ayuntamiento de Lleida, el Consejo Comarcal del Segrià y la Agencia de Residuos de Cataluña. Cada una de estas entidades se encuentra representada por varios miembros, entre los que no se encuentra la persona reclamante, que por lo tanto no tiene la condición de miembro del CRS, pese a tener la condición de consejero comarcal.
- El expediente administrativo del Centro de tratamiento de residuos del Segrià está actualmente en fase de licitación, sin que haya finalizado todavía su tramitación.
- En la reunión mantenida con la persona reclamante y otro consejero del grupo de ERC en el Consejo Comarcal se les explicó el estado de tramitación del expediente, se les enseñó la documentación que lo integraba y se les entregó copia del índice y del “proyecto de licitación”.
También se les “comentó que una vez terminado el proceso el expediente sería público y lógicamente podrían tener acceso al mismo”.
- Al no tener la condición de miembro del CRS, la persona reclamante “no requiere esta información por razón de su cargo” como consejero comarcal.
- Al tratarse de un procedimiento abierto, el acceso no se rige por la legislación de transparencia, sino de procedimiento administrativo, según se desprende de la disposición adicional primera de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG).
- La ley básica estatal de transparencia, también invocada por la persona reclamante, establece en todo caso en su artículo 18.1.a que se inadmitirán a trámite las solicitudes que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general.
- El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 248/2015, de 13 de marzo (FJ 14), ha señalado que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP) no impone al órgano de contratación la obligación de entregar copias a los licitadores que lo soliciten, y que estos solo pueden exigir la vista del expediente en los casos en que sea procedente.
Fundamentos jurídicos
1. Normativa aplicable a la solicitud de acceso formulada
Una primera cuestión que debe precisarse es la normativa aplicable a la solicitud de acceso y, por tanto, a esta reclamación, ya que puede plantear alguna duda y de ella depende en buena medida el sentido de la resolución que se ha de dictar. La persona reclamante considera aplicable la normativa específica reguladora del derecho de acceso de los electos locales (artículo 77 LBRL, artículos 14 a 16 ROF y, en Cataluña, artículo 164 TRLMRLC), en su condición de consejero del Consejo Comarcal del Segrià y concejal del Ayuntamiento de Lleida, dos de las tres instituciones que integran el Consorcio, junto con la Agencia Catalana de Residuos. Por su parte, el CRS (antecedente 6) parece negar esta aplicación al no tener la persona reclamante la condición de miembro del CRS y “no requ[erir] esta información por razón de su cargo” como electo local. El CRS considera que, al no haberse producido todavía la adjudicación del contrato y tratarse de un procedimiento administrativo en trámite, no resulta tampoco de aplicación la legislación de transparencia, sino la normativa de procedimiento administrativo, como se desprendería de la disposición adicional primera de la LTAIPBG. Aunque no lo llegue a manifestar de forma expresa, con ello el CRS parece querer decir que solo los interesados en el procedimiento de licitación deben poder acceder durante su tramitación, condición de interesado que no tendría la persona reclamante.
La normativa aplicable es la que regula el derecho de acceso de los electos locales. Aunque la persona reclamante no tenga la condición de miembro del CRS (concretamente, de su Consejo General, que según el artículo 6 de los Estatutos del CRS constituye el órgano de gobierno del consorcio, que asume
integran el CRS), como consejero del Consejo Comarcal del Segrià o como concejal del Ayuntamiento de Lleida puede ejercer el derecho de acceso que reconoce el artículo 164 TRLMRLC a los electos locales con el fin de acceder a información del CRS. Ello es así porque el CRS es un ente instrumental de ambos entes locales y, como tal, queda sometido al control de las administraciones que lo forman, control que incluye el que corresponde a los miembros de la oposición de los Plenos respectivos en virtud de los artículos 52.2.a TRLMRLC y 14.2.i del Decreto legislativo 4/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de la organización comarcal de Cataluña. La presidencia del CRS recae necesariamente en un miembro electo del Consejo Comarcal del Segrià o del Ayuntamiento de Lleida (artículo 8 de los Estatutos; en la actualidad corresponde a la presidenta del Consejo Comarcal del Segrià), buena parte de sus recursos proviene de ambas instituciones (artículo 15 de los Estatutos), y cada una de ellas designa a tres de los siete miembros del Consejo General del CRS (artículo 6 de los Estatutos), que ejerce competencias propias de aquellas, por lo que parece claro que los miembros de la oposición de una y otra institución deben poder controlar la actuación de este consorcio y obtener la información necesaria para hacerlo.
En este caso, además, el CRS se encuentra adscrito al Consejo Comarcal del Segrià (artículo 1.3 de los Estatutos). La estrecha vinculación existente entre los consorcios y la Administración a la que se adscriben (adscripción formal que es ahora necesaria, desde la aprobación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, a fin de garantizar la seguridad jurídica y evitar el riesgo de dilución de responsabilidades) se manifiesta en el hecho de que, tal y como establece en la actualidad el artículo 122.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (y recoge el artículo 14 de los Estatutos del CRS), “los consorcios estarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración pública a la que estén adscritos”.
Este control debe incluir también el político que puedan ejercer los miembros de la oposición de la corporación local a la que se adscriba el consorcio. De lo contrario se podría eludir el sistema de control democrático de los entes locales mediante el simple mecanismo de crear consorcios y otras entidades instrumentales. Si la persona reclamante no solo fuera consejero comarcal, sino que formara parte del Consejo General del CRS, lo que le correspondería no sería el control de la actuación del consorcio, sino su propia “gestión superior”, como se ha visto que dispone el artículo 6 de sus Estatutos; en particular, le correspondería ejercer (junto con el resto de miembros del Consejo General) de órgano de contratación en el expediente de licitación al que quiere tener acceso, al tratarse de un contrato de un importe tan elevado (artículo 7.n de los Estatutos del CRS).
No se puede afirmar, por tanto, como hace el CRS en su informe, que el artículo 164 TRLMRLC no sea aplicable porque la persona reclamante “no requiere esta información por razón de su cargo”. Como consejero comarcal y concejal no solo puede, sino que parece incluso exigible que se interese por el
expediente de contratación en cuestión tras tener conocimiento de posibles irregularidades en su licitación.
2. Competencia de la GAIP
El hecho de que, como se acaba de ver, la reclamación tenga su origen en una solicitud de acceso a información de un electo local formulada al amparo de la normativa de régimen local, no impide que esta Comisión sea competente para conocerla, por mucho que esta normativa no contemple expresamente la posibilidad de reclamar ante órganos de garantía como la GAIP.
Como esta Comisión ha señalado en reiteradas ocasiones (entre otras, con mayor detenimiento, en sus Resoluciones relativas a las Reclamaciones 4/2016, 22/2016, 23/2016, 28/2016 y 34/2016), el régimen de acceso de los cargos electos locales a la información de la entidad local respectiva constituye un supuesto de “régimen de acceso especial” a los efectos de la disposición adicional primera, apartado segundo, de la LTAIPBG y, como tal, se rige por su normativa específica (la normativa de régimen local antes mencionada) y, supletoriamente, por la LTAIPBG. Esta aplicación supletoria de la LTAIPBG conlleva que los cargos electos locales dispongan también del mecanismo de reclamación ante la GAIP que esta ley reconoce en general a la ciudadanía. El CRS no lo cuestiona en ningún momento.
3. Derecho de acceso y copia de la información solicitada
La aplicación del régimen reforzado de acceso propio de los electos locales, que conecta directamente con el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución, conlleva que el consejero comarcal reclamante tenga derecho a acceder sin restricciones al expediente de licitación y a obtener copias de los documentos que lo integran. Como se ha dicho en el FJ 1, este acceso es necesario para que pueda ejercer su función de control y fiscalización del CRS, y se encuentra especialmente justificado teniendo en cuenta el importe tan elevado del contrato que se pretende adjudicar (122 millones de euros) y la información recibida sobre posibles irregularidades durante la licitación. El acceso y el control por parte de los electos locales no deben poder ejercerse solo después de que se produzca la adjudicación, sino también antes, precisamente para evitar que estas eventuales irregularidades se acaben traduciendo en una adjudicación ilegal, que podría tener consecuencias muy negativas para el interés público y para el propio consejo comarcal al que se adscribe el CRS y del que es miembro la persona reclamante. El hecho de que los licitadores y candidatos que participan en la licitación y otros potenciales interesados puedan ejercer y ejerzan el control de la legalidad del procedimiento de contratación mediante los mecanismos de recurso previstos por el TRLCSP (en esta licitación ya se han interpuesto varios recursos ante el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y el Tribunal Superior de Justicia de
Este acceso debe concederse porque no se ha invocado ni parece que concurra, dada la naturaleza de la información a la que se quiere acceder (la licitación de la ampliación de un centro de tratamiento de residuos), ninguno de los límites previstos en el artículo 164.3 TRLMRLC. En efecto, el conocimiento o la difusión de la información no parece que puedan “vulnerar el derecho constitucional al honor, la intimidad personal o familiar o a la propia imagen”, ni se trata de “materias afectadas por la legislación general sobre secretos oficiales o por secreto sumarial”.
El propio CRS ha parecido ser consciente de la necesidad de dar acceso a esta información cuando ha permitido la consulta presencial del expediente (antecedente 3), aunque de manera insuficiente, durante solo una hora, y sin entregar copia de ninguno de los documentos que lo integran, salvo del índice y del
“proyecto de licitación”.
La obtención de copias por parte del electo local es necesaria para que pueda estudiar la documentación con suficiente detenimiento, y encuentra su amparo en el artículo 164.5 TRLMRLC, según el cual “los miembros de la corporación tienen derecho a obtener copia de la documentación a la cual tienen acceso.
Esta copia puede obtenerse en formato papel o bien en el soporte técnico que permita acceder a la información requerida”. Como esta Comisión ha señalado, entre otras, en la Resolución sobre la Reclamación 34/2016 (FJ 4), el legislador catalán, mediante este artículo 164.5 TRLMRLC, ha ampliado notablemente el derecho a obtención de copia de los cargos electos locales respecto de la regulación contenida en los artículos 14 a 16 ROF, y lo reconoce sin excepciones ni matizaciones para todos los tipos de informaciones a las que tengan acceso. Este precepto prevalece en este caso sobre el TRLCSP, que ciertamente no contempla la obtención de copias de los documentos del expediente, aunque tampoco lo impide –de hecho, no regula el acceso al expediente durante su tramitación–.
Este derecho a copia solo se debería exceptuar, si se diera el caso, respecto de los documentos aportados por las empresas que participan en el procedimiento de licitación y que hayan sido declarados confidenciales por estas, en virtud del artículo 140.1 TRLCSP. Ello es así porque la entrega de copia, en especial de determinadas partes de las proposiciones (como p. ej. los proyectos técnicos presentados), incrementaría de manera innecesaria el riesgo de que se difundieran indebidamente eventuales secretos empresariales y derechos de propiedad intelectual o industrial que puedan contener, hecho que podría ocasionar perjuicios importantes a las empresas afectadas. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que el órgano de contratación es quien debe decidir si los documentos declarados confidenciales merecen realmente esta calificación, sin quedar vinculado por la declaración hecha por las empresas, y que la noción de secreto empresarial debe entenderse en su sentido estricto y acotado, tal como ha señalado esta Comisión en la Resolución 21/2017, de 1 de febrero (FJ 4). La falta de copia no impedirá el acceso presencial de la persona reclamante a estos documentos confidenciales, que debe tener lugar durante un tiempo suficiente e incluir la posibilidad de tomar las notas que aquella considere oportunas, aunque no la de fotografiar ni grabar la documentación consultada.
La persona reclamante, por último, está sometida a la obligación de confidencialidad que impone el artículo 164.6 TRLMRLC como contrapartida del derecho de acceso tan amplio de los electos locales.
Esta obligación de reserva es especialmente intensa en relación con la documentación de las empresas participantes en el procedimiento de contratación que merezca, en su caso, la calificación de confidencial, y no excluye la facultad de denunciar las irregularidades que eventualmente se detecten.
4. Seguimiento de la ejecución
El artículo 43.5 LTAIPBG establece que “la Administración debe comunicar a la Comisión [GAIP] las actuaciones realizadas para ejecutar los acuerdos de mediación y para dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por la Comisión”. Sobre la base de estas comunicaciones y de las efectuadas por las personas interesadas, la GAIP debe hacer seguimiento del cumplimiento de sus resoluciones, de acuerdo con lo previsto por el apartado 30 de su Manual de reclamación, pudiendo adoptar las medidas que allí se prevén en caso de incumplimiento.
5. Publicidad de las resoluciones de la GAIP
El artículo 44 LTAIPBG prevé que las resoluciones de la GAIP se publicarán en el portal de la Comisión, previa disociación de los datos personales.
Resolución
Sobre la base de los antecedentes y fundamentos jurídicos expuestos, el Pleno de la GAIP, en la sesión de 22 de febrero de 2017, resuelve por unanimidad:
1. Estimar la Reclamación 501/2016 y declarar el derecho de la persona reclamante a que el Consorcio de Residuos del Segrià le facilite acceso y copia del expediente administrativo de la licitación de la ampliación del Centro de tratamiento de residuos de Montoliu de Lleida, en los términos indicados en el fundamento jurídico 3 de esta resolución.
2. Requerir al Consorcio de Residuos del Segrià para que, en el plazo máximo de cinco días desde la notificación de esta resolución, facilite a la persona reclamante la información indicada en el apartado 1.
3. Requerir al Consorcio de Residuos del Segrià para que informe a la GAIP sobre el cumplimiento de esta resolución en cuanto se produzca.
4. Invitar a la persona reclamante a comunicar a la GAIP cualquier incidencia que surja en la ejecución
5. Declarar finalizado el procedimiento relativo a la Reclamación 501/2016 y disponer la publicación de esta resolución en la web de la GAIP.
Barcelona, 22 de febrero de 2017
Consta la firma.
Elisabet Samarra i Gallego Presidenta
Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se puede interponer recurso contencioso- administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses a partir del día siguiente a su notificación, conforme a lo establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
