¿CONTINUA EN VIGOR EL ARTICULO 138.A) DE LA LEY DE
REGIMEN DEL SUELO DE 26 DE JUNIO DE 1992?
Prof. Dr. José María Abad Liceras Profesor de Derecho Administrativo Universidad Europea-CEES
SUMARIO:
I.- APROXIMACION AL TEMA: LAS NORMAS URBANISTICAS DE APLICACION DIRECTA
II.- OBJETO Y LIMITES DEL ARTICULO 138 DE LA LEY DEL SUELO DE 26 DE JUNIO DE 1992
1º-) Declaración general
1.1.) Afectar a las construcciones
1.2.) Aplicación en todo el territorio nacional 1.3.) Alcance de su aplicación
2º-) Declaración especial
III.- FUNDAMENTACION Y VALOR NORMATIVO DEL ARTICULO 138 DE LA LEY DEL SUELO DE 1992
IV.- ESTUDIO DEL ARTICULO 138.a) DE LA LEY DEL SUELO DE 1992
1º-) El problema de la necesidad de una precisa calificación del estatuto jurídico de los posibles inmuebles afectados por la garantía legal
2º-) La delimitación de lo que debe entenderse por "lugar inmediato" y por la expresión "formar parte"
I.- APROXIMACION AL TEMA: LAS NORMAS URBANISTICAS
DE APLICACION DIRECTA
Entre los diferentes instrumentos previstos en el ordenamiento jurídico urbanístico destinados a mantener una ordenación territorial uniforme e integral cobraban un singular protagonismo las denominadas como normas urbanísticas de aplicación directa. Esta institución se configuró como un auténtico principio general del Derecho en materia urbanística, desde su originaria inclusión en el artículo 60 de la Ley del Suelo de 1956, continuando con su mantenimiento en el artículo 73 del Texto de 1976, culminando con su consolidación definitiva en el artículo 138 de la Ley del Suelo en su composición de 1992,1 (precepto mantenido en vigor, en cuanto a su apartado b) por la nueva Ley sobre Régimen del Suelo y Valoración, de 13 de abril de 1998).2 En ese sentido, la redacción de la Ley del Suelo contenida en el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, incluía, dentro de su Título Tercero, el Capítulo Quinto que bajo el enunciado “De las normas de aplicación directa”, acogía a los artículos 138 y 139, preceptos de suma trascendencia desde un plano teórico, aunque de desigual éxito en su aplicación práctica. En mi opinión, aunque su encuadramiento sistemático sea el mismo, su valor, desde una mera perspectiva técnico-jurídica, es notablemente diferente:
a) Por una parte, el artículo 138 constituye un principio general y fundamental en la
ordenación urbanística del territorio nacional que prevalece sobre cualquiera de los
planes e instrumentos de ordenación urbanística previstos en el artículo 65 de la propia norma, dada su naturaleza de disposición con rango de ley (como señalan las sentencias de 27 de febrero de 1976 -Ar. 1481- y de 20 de abril de 1985 -Ar. 1717-).3
b) Por otra parte, el artículo 139 se configuraba como un principio unificador de carácter
provisional y naturaleza transitoria, a la espera de la correspondiente figura urbanística
que, promulgada por la Administración Pública competente, pudiese modificar la altura de la edificaciones contenida inicialmente en este precepto (matiz interpretativo en el que no se
1 Fernández, T.-R.: Manual de Derecho Urbanístico, Producciones Abella, (1993), páginas 50 a 52.
2 Así se menciona expresamente en la enumeración contenida en la Disposición Derogatoria Unica,
número uno, de la mencionada Ley 6/1998.
3 La sentencia de 20 de abril de 1985 (Ar. 1717) mantiene que el artículo 73 de la Ley del Suelo, (precepto
recogido en el artículo 138 de la redacción de 1992) contiene una regla sustantiva de ordenación directamente aplicable, es decir, aunque el edificio o conjunto de edificios en que concurran los valores que la norma trata de proteger no se encuentren incluidos en los correspondientes Catálogos urbanísticos, pues de no ser así carecería de sentido que los citados preceptos precisen con todo detalle los caracteres que deben reunir aquéllos para que las construcciones en lugares inmediatos a los mismos deban adaptarse en lo básico, al ambiente en que estuvieren situadas.
detiene la sentencia de 30 de noviembre de 1985 (Ar. 6311) al atender tan sólo a su aplicación directa).4
El artículo 138 de la Ley del Suelo, (reproducido bajo la misma rúbrica en el artículo 98.2 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado mediante el Real Decreto 2.159/1978, de 23 de junio), declaraba:
“Las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, y a tal efecto:
a) Las construcciones en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional habrán de armonizar con el mismo, o cuando, sin existir conjunto de edificios, hubiera alguno de gran importancia o calidad de los caracteres indicados.
b) En los lugares de paisaje abierto y natural, sea rural o marítimo, o en las perspectivas que ofrezcan los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales, y en las inmediaciones de las carreteras y caminos de trayecto pintoresco, no se permitirá que la situación, masa, altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos, limite el campo visual para contemplar las bellezas naturales, rompa la armonía del paisaje o desfigure la perspectiva propia del mismo”.
Desde una perspectiva jurisprudencial, la sentencia de 10 de abril de 1996 (Ar. 2940) desglosa el contenido del mencionado artículo 138 de la Ley del Suelo en la siguiente estructura:
“A tal efecto, un análisis del texto legal permite distinguir: a) Los supuestos de hecho que el precepto trata de proteger. b) Circunstancias externas, debidas a la actividad humana que inciden sobre la situación natural. c) Efecto prohibido. Los supuestos de hecho son: 1) Los lugares de paisaje abierto y natural, rural o marítimo. 2) Los conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos o tradicionales. 3) Carreteras y caminos de trayecto pintoresco. Las actividades humanas que inciden sobre esta situación natural son: 1) Masa y altura de los edificios, muros y cierres, o la instalación de otros elementos. Efecto prohibido: 1) Limitar el campo visual para contemplar las bellezas naturales. 2) Romper la armonía del paisaje. 3) Desfigurar la perspectiva propia del mismo. Este planteamiento comporta que si en opinión de la Sala se da en la realidad analizada el supuesto de hecho previsto en la norma, la circunstancia externa modificadora del mismo, y el efecto prohibido legalmente,
4 En este sentido, la aludida sentencia de 30 de noviembre de 1985 (Ar. 6311) declara: “La limitación de
alturas es una facultad establecida por el artículo 73 de la vigente Ley del Suelo de aplicación directa, como lo corrobora el epígrafe del capítulo donde se encuentra el artículo 98 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico que desarrolla el citado artículo 73, con la finalidad, entre otras, de evitar la existencia de construcciones que rompan la armonía y uniformidad de edificaciones”.
procederá la aplicación automática del precepto invocado, cualquiera que sea la regulación que sobre las citados terrenos establezca el planeamiento. Sin perjuicio, naturalmente, de las indemnizaciones que por otros conceptos puedan resultar procedentes, y que no son objeto de controversia en este recurso”.
La situación hasta aquí descrita perduró hasta que el Tribunal Constitucional en su importante Sentencia número 61/1997, de 20 de marzo, mantuvo la vigencia del apartado b) del artículo 138, declarando la inconstitucionalidad del apartado a) que sería suplido por su homónimo apartado del artículo 73 de la Ley del Suelo de 1976, en tanto no fuese aplicado al supuesto la legislación urbanística autonómica. Esta declaración del Tribunal Constitucional suponía en la práctica el reconocimiento de un superior valor de los bienes jurídicos incluidos dentro de la noción de patrimonio natural en detrimento de los intereses protegidos por el patrimonio cultural. Esta actitud, en mi opinión, parece un tanto injustificable si se contemplan los equilibrados intereses preconizados en los artículos 44 a 46 de la Constitución. No obstante era aconsejable esperar a la respuesta que el legislador podría dar al tema en la nueva Ley del Suelo. El enigma ha quedado resuelto de una forma frustrante, en principio, al contemplar la Disposición Derogatoria Unica, número uno, de la nueva Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, en donde se mantiene la vigencia del antiguo artículo 138 b) de la norma de 1992, lo que supone un perfecto acoplamiento de la nueva Ley a los postulados consagrados por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997.
Con independencia de la protección que a nivel urbanístico puede ofrecerse al
patrimonio cultural la novedosa Ley 6/1998 en su artículo 9º.1 (con relación a los terrenos
considerados como suelo no urbanizable) y al deber que el artículo 19.1 impone a los titulares
de toda clase de terrenos y construcciones de cumplimentar las normas sobre salvaguardia del
medio ambiente y de los patrimonios arquitectónicos y arqueológicos, mantengo mi idea de la
necesidad de restituir la vigencia del supuesto contemplado en los apartados a) de los artículos
138 y 73 de la Ley del Suelo en sus redacciones de 1992 y 1976, respectivamente. Para tratar
de justificar la trascendencia del mantenimiento en su integridad de la protección urbanística al
patrimonio cultural, analizaremos a continuación los aspectos más significativos de este
II.- OBJETO Y LIMITES DEL ARTICULO 138 DE LA LEY DEL
SUELO DE 26 DE JUNIO DE 1992
Con independencia de la localización sistemática del artículo 138 (calificado como tortuosamente situado en la Ley del Suelo),5 la redacción legal de este principio fundamental en el ordenamiento jurídico-urbanístico pone de manifiesto la posibilidad de ser distribuido en dos grandes postulados atendiendo a los objetivos que pretende situar bajo su ámbito de protección:
1-) Por un lado, una declaración general.
2-) Por otro lado, una declaración especial.
1º-) Declaración general
En principio se parte de una declaración de carácter general, enunciativa de todos aquellos supuestos sobre los que la norma despliega sus efectos. En este sentido la disposición pretende tener un alcance omnicomprensivo, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 148/1991, de 4 de julio, al afirmar, en distintos apartados de su fundamentación jurídica, que: “No es impertinente recordar que esta norma de la Ley del Suelo, cuyo grado de indeterminación es evidente, constituye una norma sustantiva directamente aplicable a todas las construcciones que se lleven a cabo en cualquier lugar del territorio nacional, independientemente de que el mismo esté o no sometido a un plan de ordenación urbanístico, y al margen de que esté calificado como suelo urbano, urbanizable o no urbanizable”. El alcance general de este precepto urbanístico, reiterado también a título incidental en otros apartados de la propia resolución del Alto Tribunal,6 se manifiesta, a su vez, en la existencia de tres elementos que configuran el principio general:
1-) Afectar a las construcciones.
2-) Aplicarse a todo el territorio nacional.
3-) Alcance de su aplicación.
1.1.) Afectar a las construcciones
En primer lugar, el precepto alude a afectar a las construcciones, término bajo, desde un punto de vista teórico y doctrinal, habrán de incluirse las edificaciones de todo tipo de nueva
5 Moresco Suárez, A.: “La protección y fomento del patrimonio histórico artístico. Consideración especial
de los aspectos tributarios”, Revista de Derecho Urbanístico, número 101, (1987), página 40.
6 La Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 1991 exponía a título de comentario iniciador de
un nuevo razonamiento: “(...) dado el grado de indeterminación de los conceptos jurídicos empleados por el art. 73 TR LS y su amplio radio de aplicación a cualquier edificación en cualquier lugar, (...)”.
planta que se construyan o que se proyecten construir,7 así como también tendrán cabida en la disposición “cualquier nueva construcción, renovación o incluso, cualquier obra de reparación o conservación”.8 A nivel doctrinal, algún autor indica que lo básico de las construcciones son los elementos estructurales que caracterizan el tipo de construcción y definen su imagen: uso, función, estilo, tipología, sistema constructivo, color y materiales.9
Desde una visión de Derecho positivo, puede traerse a colación, como mero ejemplo, la definición que del término construcción formula el Decreto vasco 214/1996, de 30 de julio, sobre actuaciones protegidas de rehabilitación del patrimonio urbanizado y edificado, en donde se engloban tanto los edificios como las instalaciones, conformadoras del denominado como patrimonio edificado.10
Aunque el artículo 138 que analizamos no introduce expresamente la fórmula de “todas las construcciones (...)”, su naturaleza y función teleológica parece predicar la necesidad de una interpretación extensiva de la disposición que abarque la totalidad de los posibles supuestos que se cobijen bajo la idea de futuras construcciones. La hipotética inadmisión de una interpretación extensiva del concepto podría salvarse, subsidiariamente, acudiendo al mecanismo de la analogía previsto en el artículo 4º.1 del Código Civil, atendiendo al carácter
7 Para ALBACAR LOPEZ el término construcción es sinónimo de edificación, entendiendo por tal "toda
construcción realizada en el suelo o en el subsuelo, cualquiera que sea la naturaleza y clase de los materiales y la finalidad a que se destine".
Cfr.: Albácar López, J.L.: Código Civil, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo V, (Madrid, 1995), página 1566.
8 Arroyo García, J.; Chorot Nogales, F.; Lliset Borrell, F.; López Pellicer, J.A.; y otros.: Comentarios a la Ley
del Suelo y sus Reglamentos, Tomo I, (Madrid, 1987), página 576.
9 PORTO REY señala que “el elemento objetivo del precepto es, por tanto, cualquier resultado de la
actividad constructiva y no tan solo edificatoria, todo tipo de construcciones, entendiendo por construcción la acción y el efecto de construir, es decir, de fabricar, erigir, edificar y hacer de nueva planta una cosa, como palacio, iglesia, casa, puente, navío, máquina, etc. Implícitamente en la Ley del Suelo, silos, depósitos de agua, presas, puentes, carreteras, viaductos, instalaciones agrarias, centrales nucleares, térmicas, eólicas, etc., y explícitamente en la Ley del Suelo edificios (entendiendo por edificios, las obras o fábricas construidas para habitación o usos análogos, como casa, templo, teatro, etc.), muros y cierres o la instalación de otros elementos cuya implantación no precisa su construcción directa en el lugar, tales como antenas, silos, prefabricados, postes del tendido eléctrico, radares, etc.”.
Cfr.: Porto Rey, E.: Manual de urbanismo operativo en municipios sin planeamiento general (según la legislación del Estado), Ed. Montecorvo, (1995), páginas 231 y 232.
10 Con esa idea, el punto III del Anexo I del mencionado Decreto 214/1996 exponía:
“2. A los efectos del presente Decreto se entiende por construcciones tanto los edificios como las instalaciones según las definiciones que se indican a continuación, El conjunto de los edificios y las instalaciones constituyen lo que se denomina patrimonio edificado.
3. Se entiende por edificio cualquier obra, dotada o no de cimientos, situada en el subsuelo o emergente de éste, realizada con fábrica o con empleo d cualquier otro material que tenga la característica de constituir espacio habitable a resguardo de la intemperie, apto para ser utilizado con fines residenciales, o albergar actividades de producción de bienes o prestación de servicios.
4. Se entiende por instalación el conjunto de elementos situados conforme a una idea conjunta, que no constituyan un espacio habitable, cuyo fin es la realización de actividades productivas de bienes y servicios. Podrán ser independientes de los edificios o albergarse en ellos”.
supletorio del mencionado Cuerpo Legal en relación con las materias regidas por otras leyes (artículo 4º.3 del Código Civil).
1.2.) Aplicación en todo el territorio nacional
En segundo lugar, destaca en el precepto que su ámbito territorial de aplicación se extiende a todo el territorio nacional, si bien el alcance es diferente según se aborde desde la perspectiva del apartado a) del artículo 138, (Disposición Final 3ª), o desde la perspectiva del apartado b) (Disposición Final 1ª).
La duda puede plantearse en torno a la órbita de aplicación de la declaración contenida en el enunciado general de este principio. Si se parte de un postulado general a cuyo tenor “las construcciones habrán de adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuvieran situadas, (...)”, constituyendo un principio genérico a respetar que luego se puntualiza y adquiere carácter de especialidad cuando tiene incidencia sobre el patrimonio cultural y natural, estos últimos valores, previstos en los apartados a) y b) del artículo 138, tienen señalados su eficacia en la Disposición Final 3ª y 1ª, respectivamente, de la propia Ley del Suelo de 26 de junio de 1992. Sin embargo, nada se establece respecto a la declaración general contenida en el enunciado del precepto. Ante semejante omisión surge la interrogante de determinar si el principio contenido en la norma, en su sentido de globalidad , deberá tener el alcance de las previsiones marcadas por los números 1º ó 3º de la mencionada Disposición Final. Cualquiera que fuera la respuesta, no puede ignorarse que el silencio legal no supone una indeterminación en cuanto a la aplicación del precepto, (que se extiende a todo el territorio nacional y como norma con fuerza de ley), sino que el matiz está en su carácter de legislación básica o supletoria, en defecto de regulación específica por las Comunidades Autónomas (postulado éste de aplicación en último caso).
1.3.) Alcance de su aplicación
En tercer lugar, y como acabamos de señalar, el precepto es aplicable en todo el territorio nacional, diferenciándose su carácter, que no su fuerza legal, en que en el supuesto de la letra a) del artículo 138 se trata de un precepto “de aplicación supletoria en defecto de regulación específica por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias”; mientras que el apartado b) de la misma disposición “tiene el carácter de legislación básica...”. El contenido general de la declaración tipificada en el enunciado principal del artículo 138 es recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 marzo 1989 (Ar. 2444) en donde se recoge el alcance general y eficacia de los preceptos legal y reglamentario. En este sentido afirma:
eficacia -S 30 Sep. 1986-, y ello con independencia de que existan o no aprobados Planes de Ordenación o Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento, lo que confirma el Regl. Planeamiento al disponer el art. 98 -precepto incardinado dentro del capítulo relativo a las normas de aplicación directa- que «las limitaciones a que se refieren los dos números anteriores tendrán aplicación en todo caso, existan o no aprobados, Planes de Ordenación o Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento. Y si bien es cierto que dicho precepto no puede servir de comodín para amparar supuestos distintos de los previstos en la norma -lo que, como reconoce el propio Ayuntamiento apelado, constituiría desviación de poder-, en el presente caso, está perfectamente acreditado de las pruebas de reconocimiento judicial y pericial -«en lo que se refiere a altura y composición y estructura de fachada, el Proyecto presentado no armoniza con la mayoría de los existentes en la manzana»-, aparte de la constancia en el expediente de que el Proyecto no se ajusta a las edificaciones colindantes ni al resto de la manzana, no armonizando con las mismas, lo que determina la correcta aplicación del precepto cuestionado".
2º-) Declaración especial
Por otro lado, la disposición contiene en sus apartados a) y b) una particular atención respecto a una serie de bienes que pueden integrarse bajo el concepto de patrimonio cultural y natural. En estos supuestos el principio fundamental desciende del campo del enunciado abstracto y general a un plano concreto y determinado centrado alrededor de las figuras descritas en ambos apartados. Deviene, con ello, en la figura de una especie de principio de carácter especial cuya finalidad es remarcar la importancia que la aplicación del principio general de adaptación de las construcciones al ambiente en que están situadas tiene respecto a unos bienes concretos y determinados: los conformadores del patrimonio natural y cultural.11 Frente a estas reflexiones, la doctrina administrativa española suele coincidir en que el objeto fundamental perseguido por el artículo 138 de la Ley del Suelo consiste en la protección del
11 Según ITALO CARLO ANGLE la protección del Patrimonio Natural tiene sus orígenes en la propuesta de
defensa de los paisajes ingleses, realizado por Jonh Ruskin en 1862, tesis recogida y plasmada en Estados Unidos con la creación del primer parque natural que provocaría un sentimiento de adhesión en los países germánicos a la idea de que la defensa de la naturaleza se considera del mismo nivel que la defensa de la patria, (a través de la “Heimatschutz”). En Alemania, la Ley de 1902 promulgada en el Ducado de Axia, protegía no sólo los monumentos, sino también los fenómenos naturales y el curso de las aguas. Idéntica actitud adoptan Baviera (1902) y Prusia (1904), mientras que en Austria la protección de los monumentos se hace también extensible a los paisajes y los fenómenos naturales. En el resto del continente europeo, Francia promulga en 1906 la Ley “pour organiser la protection des sites et des monuments naturales”; en Suiza se crea a el Parque Nacional de la Engadina (1913), mientras que el Italia se extiende a los parques, villas y jardines de carácter histórico-artístico la tutela de los monumentos previstos por la Ley de 1909.
Cfr.: Carlo Angle, I.: “Evolución del concepto de Patrimonio Cultural en Europa”, “Actas de las Jornadas sobre Patrimonio Histórico-Artístico en Castilla y León”, (1980), Vol. I, página 62.
ambiente, concepto que ha de ser interpretado en sus distintas manifestaciones, no en si mismo considerado.12
III.- FUNDAMENTACION Y VALOR NORMATIVO DEL
ARTICULO 138 DE LA LEY DEL SUELO DE 1992
Con independencia del alcance terminológico de la expresión, y, desde una perspectiva menos polémica, la sentencia de 27 de julio de 1992 (Ar. 6176) parte de atribuir una naturaleza normativa a los Planes de urbanismo, sin que ello signifique considerarlos como un instrumento jurídico ilimitado sino sometido a diversos principios entre los que cabrían situar tanto a los estándares urbanísticos, como a otra serie de disposiciones que la resolución judicial no cita expresamente, pero, entre las que indiscutiblemente ostentan un relevante papel las normas de aplicación directa, normas interpretadas como un mecanismo legal que legitima la adopción de medidas limitativas o restrictivas contra posibles extralimitaciones urbanísticas cometidas por los poderes públicos o por los planificadores.13 Junto a ello, la sentencia de 31 de octubre de 1988 (Ar. 8361) señala como justificación de la promulgación y despliegue de efectos del anterior artículo 73 de la Ley del Suelo la existencia de unos valores superiores a los estrictamente urbanísticos, (que la sentencia de 17 de marzo de 1980 - Ar. 2199 - calificó como de mayor rango).14 Con esta idea declara:
“(...) ha hecho uso de su función protectora, consecuente, además, con el propósito de adaptación ambiental perseguido por la LS (art. 73) y el Reglamento de Planeamiento, que, en el art. 98.3, dispone la aplicación en todo caso de las limitaciones previstas para la construcción en lugares inmediatos o que formen parte de un grupo de edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional, existan o no aprobados planes de ordenación o
12 Pérez Luño.: Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978, Tomo IV, (Madrid, 1984),
páginas 241 y siguientes.
13 La sentencia de 27 de julio de 1992 (Ar. 6176) declara: “Pues bien, sin poder negar que, conforme a
una constante jurisprudencia, el plan es una norma y no un simple acto administrativo, con ello no esta dicho todo, puesto que, precisamente por ser una norma, esta sometido al imperio de la jerarquía normativa, dentro del bloque de legalidad especial en que, por razón de la materia, queda integrado: art. 57 LS. Cierto también que el papel reservado por la Ley a la técnica planificadora no puede ser mas amplio, al haber llegado a asignarle el de piedra básica o angular de todo el sistema ordinamental urbanístico, mas, sin llegar nunca a concederle unas prerrogativas incondicionada-; por lo que la Ley -la LS- se reserva el papel reductor de la discrecionalidad del planificador; bien estableciendo directamente por la Ley ciertas determinaciones materiales de ordenación; bien fijando criterios mínimos inderogables de ordenación, no directamente aplicables, sino dirigidos a los planificadores: los llamados estándares urbanísticos”.
14 El postulado también es evocado de forma incidental en la sentencia de 17 de marzo de 1980 (Ar.
2199) cuando, simplemente, alude al mayor rango jerárquico que ostentan las disposiciones protectoras de los bienes culturales sobre otra normativa concurrente. Este es el sentido mencionado en su Considerando Segundo cuando declara: “(...) es en el 73 en el que se recoge el exponente de la especial preocupación de orden urbanístico y respeto hacia lo que constituye el patrimonio artístico y, lo que supone la necesidad de reverencia y conservación que merece el acervo cultural, interesado por edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional, representando preocupación, no sólo por lo que de valoración estética, de armonía, y más cuando esa valoración es de mayor rango (...)”.
normas complementarias y subsidiarias de planeamiento, corroborando también, con ello, el reconocimiento de otros valores antepuestos a los puramente urbanísticos”.
Por su parte, la sentencia de 6 de julio de 1982 (Ar. 5344) considera esta disposición como un mecanismo previsto por la Ley para mantener la armonía en el ambiente de las construcciones que pretendan edificarse. Con este motivo declara:
“Que también carece de virtualidad el argumento del actor de que esta construcción está ubicada en una zona de edificación intensiva, por lo que, según él, no le comprende las Normas limitadoras del Plan, referidas al casco antiguo de la ciudad pues, aunque ello fuera cierto, la limitación vendría Impuesta por la aplicación directa del art. 73 de la vigente LS y del art. 98 del Regl. antes citado, según doctrina S. 27 Feb. 1976 y de otra que acaba de ser dictada por esta misma Sala, ya que la Ley lo que trata de evitar es que se levanten construcciones que no armonicen con las características de un conjunto de edificios, o de uno singular, merecedores de un relieve y de una situación destacada, sin que sea necesario esa pertenencia al casco antiguo, porque la ley no distingue ni una declaración previa de conjunto histórico-artístico, según ya puso de manifiesto la S. 21 Feb. 1969, y esa otra antes aludida”.
El valor inicial del artículo 138 como norma con fuerza de ley se completa con la declaración contenida en el artículo 98.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, en donde laten dos ideas fundamentales: por un lado, se refuerza su superioridad jerárquica al impedir que cualquier instrumento de planeamiento u ordenación urbanística de naturaleza reglamentaria pueda desconocer o vulnerar el precepto; y, por otro lado, no se permite la admisión de posibles excepciones a su ámbito de aplicación objetiva. Con este motivo, el aludido artículo 98.3 de la norma reglamentaria afirma que: “las limitaciones a que se refieren los dos números anteriores tendrán aplicación, en todo caso, existan o no aprobados Planes de Ordenación o Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento”.15
15 La efectividad del artículo 138 de la Ley del Suelo, reforzada a nivel reglamentario
con la delimitación de su alcance prevista en el apartado tercero del artículo 98, es también
reconocida por GARCIA DE ENTERRIA y PAREJO ALFONSO para quienes el supuesto legal
despliega una doble eficacia: “de un lado, limitando la potestad de ordenación a través del
planeamiento, en cuanto éste ha de cumplir sus determinaciones; y, de otro lado, operando en
todo caso, directa e independientemente y a su propio nivel de disposición legal, como medida
de control de la legitimidad de las determinaciones del Plan y de sus actos de aplicación”.
Cfr.: García de Enterría, E. y Parejo Alfonso, L.: “Lecciones de Derecho Urbanístico”, página 230.
Por su parte, el reconocimiento de su naturaleza legal traducido, entre otros aspectos, en su supremacía sobre los instrumentos de planeamiento de rango reglamentario ha sido reconocido y consagrado también por una abundante jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. Con independencia de algún fallo un tanto contradictorio con la regla general consagrada en la doctrina legal, (como sucedió con la sentencia de 7 de junio de 1968 -Ar. 3150-)16, existe una numerosa jurisprudencia dictada sobre este extremo. La aplicación práctica de este principio, en relación con un supuesto concreto, se recoge en la sentencia de 26 de septiembre de 1975 (Ar. 3870), en donde, analizando la posible colisión del otorgamiento de una licencia de edificación con las normas de aplicación directa de la Ley del Suelo, respecto a la salvaguardia de un paisaje, se llega a la siguiente conclusión:
“(...) para denegar una licencia de edificación basándose en que la construcción proyectada desentona con el paisaje, como ha sucedido en este supuesto, es necesario que se establezca clara y precisamente cuál es el paisaje que se quiere proteger, que se habilite normativamente el Ayuntamiento para denegar por tal causa la licencia, que se determinen los límites referentes al uso del suelo, destino, volumen y estética de las construcciones y que, finalmente, se acredite adecuadamente que el edificio, caso de ser construido lesionaría aquel paisaje (...)”.
Frente a esta doctrina legal, el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de marzo de 1980 (Ar. 2199) recoge una serie de ideas fundamentales en materia de patrimonio cultural, apuntando su especial naturaleza jurídica concurrente con relación a las competencias emanadas de los ayuntamientos y de los organismos tutelares de los bienes histórico-artísticos, que se traduce en el otorgamiento de facultades aplicables con relación a la protección del entorno de los bienes culturales, completando el esquema recogido originariamente tanto en la Ley de 13 de mayo de 1933, como en las distintas redacciones de la Ley del Suelo. El razonamiento, inspirado en una interpretación extensiva de las funciones atribuidas a la Dirección General del ramo en la tutela del entorno de los bienes culturales, está recogido en el Considerando Segundo cuando afirma:
“Que examinado el tema planteado en relación al “tempus”, no es suficiente la obtención de la licencia, cuando se da el concurso de competencias concurrentes que
16 La sentencia de 7 de junio de 1968 (Ar. 3150) exponía: “(...) la regla dicha en este aspecto
considerada, tiende a impedir que puedan construirse edificios con alturas de tal modo diferentes y poco armónicas, aunque permanezca dentro de los límites legales, que originen una urbanización o perspectiva desacorde con las normas estéticas imperantes; pero en lo que nunca ha tratado tal norma, en razón a su carácter complementario, es que, mediante su aplicación, se llegase a una manifiesta violación del plan establecido, pues, precisamente esa su naturaleza complementaria del plan, pone de manifiesto la total, actual e insoslayable vigencia de éste. Que de su aplicación resulta una discordancia urbana que sea manifiestamente infractora de los cánones estético-urbanísticos, más amplios, es materia muy diferente a la que es objeto de nuestra consideración; aquélla tiene su desenvolvimiento en una acción de política urbanística encaminada a la modificación del plan, mientras que ésta se mueve totalmente en la esfera administrativa de su cumplimiento y nunca la acción a ello encaminada puede desconocer, desvirtuar o infringir las normas en él contenidas”.
deben ser objeto de coordinación en cuanto al interés preferente, y si bien de acuerdo con lo prevenido en los arts. 163 y 166 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 mayo 1956, la competencia para otorgar las licencias de obras corresponde, normalmente al Ayuntamiento, no quiere decir que no se observe la normativa tuitiva del Patrimonio Histórico y Artístico, y así esa misma Ley del Suelo lo prevé en sus arts. 8e), 13, 14, 15, 20, 33 y 60, régimen que se intensifica, si cabe, en la vigente sobre Régimen del Suelo reflejada en el Texto Refundido aprobado por R.D. 1346/1976, de 9 de abril, que reiterando lo dispuesto en sus arts. 8, 11, 18, 19 y 25 es en el 73 en el que se recoge el exponente de la especial preocupación de orden urbanístico y respeto hacia lo que constituye el patrimonio artístico y, lo que supone la necesidad de reverencia y conservación que merece el acervo cultural, interesado por edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional, representando preocupación, no sólo por lo que de valoración estética, de armonía, y más cuando esa valoración es de mayor rango, como el de contenido histórico, sino que examina la posibilidad de su serena contemplación, lo que exige que su entorno contribuya a ese efecto querido por el legislador en satisfacción de la comunidad, principios que no son más que reflejo de la protección dispensada por la L. de 13 mayo 1933 y disposiciones complementarias, que tienden a dar efectividad y satisfacción real al contenido de la especial preocupación de que se halla imbuida esa normativa, con el rango adecuado en beneficio de la comunidad, sin que la licencia y autorización obtenida y la consumación de lo proyectado, elimine la posibilidad del actuar del organismo que tiene como misión esencial velar y tutelar la defensa de ese patrimonio y su entorno, pero no sólo del que está catalogado, sino que se extiende incluso la necesidad del actuar en incremento o “acrecentamiento del patrimonio histórico-artístico nacional” -art. 3º de L. 13 mayo 1933”.
En todo caso, los efectos normativos de carácter vinculante que presenta el artículo 138 de la Ley del Suelo no impiden su alegación y aplicación por cualquier Administración Pública, en especial de ámbito local, dadas las competencias que les otorga la legislación urbanística, en especial, a través de las figuras de las licencias municipales y de su otorgamiento. Con este sentido, la sentencia de 29 de junio de 1993 (Ar. 4894) declara:
“En relación, por último, con los arts. 73 TR de la LS y 98 RPU, debe señalarse que si bien en cuanto contienen una regla substantivamente de ordenación directamente aplicable, pueden por ello ser invocados por los Ayuntamientos para fundamentar denegaciones de licencia de obras, (...)”.
Tanto el apartado a) del artículo 138 de la Ley como del artículo 98.2 del Reglamento de Planeamiento centraban el objetivo de su protección respecto de dos diferentes tipos de edificios:
a) El primero, personalizado por la nota de la pluralidad, se traducía en la formación de una agrupación o reunión de construcciones detentadoras de “carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional”.
b) El segundo, definido por su carácter singular e individual, se manifestaba en la concurrencia de los valores que servían como predicado de ambos supuestos, es decir, el “carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional”.
Algunos autores interpretan este supuesto limitándose a afirmar que “en cualquier caso, la circunstancia de la integración o, al menos, la inmediación o proximidad a un edificio o conjunto de edificaciones dotado de tales valores ambientales justifica de sobra la exigencia de que cualquier nueva construcción, renovación o incluso, cualquier obra de reparación o conservación, se adapten al entorno en que hayan de estar o estén situados”.17 Sin embargo, frente a esta simple explicación, un detenido análisis de estas disposiciones no puede ocultar la existencia de graves problemas interpretativos que, indefectiblemente, redundarán en su aplicación práctica. Esos problemas teóricos son los siguientes:
a) En primer lugar, se hace necesario una precisa calificación del estatuto jurídico de los posibles inmuebles afectados por la garantía legal.
b) En segundo lugar, la delimitación de lo que debe entenderse por "lugar inmediato" y por la expresión "formar parte".
1º-) El problema de la necesidad de una precisa calificación del
estatuto jurídico de los posibles inmuebles afectados por la garantía
legal
En este sentido GARCIA DE ENTERRIA y PAREJO ALFONSO se preguntaban si los edificios beneficiados por la norma de aplicación directa debían ser aquellos que hubiesen tenido su correspondiente reconocimiento en la legislación protectora del patrimonio histórico-artístico, o habían sido incluidos en los Catálogos Urbanísticos (de los artículos 93 de la Ley y preceptos concordantes a nivel reglamentario), o, por último, estaban específicamente protegidos por un Plan urbanístico (por ejemplo, por un Plan Especial). La respuesta ofrecida por ambos científicos del Derecho es que, “tales supuestos no son indispensables para la aplicación de la regla, la cual puede producirse aun cuando aquéllos no existan, siempre y cuando la calificación del supuesto concreto y real sea subsumible en alguno de los conceptos indeterminados establecidos por dicha regla. Quiere ello decir que estos conceptos son independientes de los
17 Arroyo García, J.; Chorot Nogales, F.; Lliset Borrell, F.; López Pellicer, J.A.; y otros.: Comentarios a la
Ley del Suelo y sus Reglamentos, página 576.
establecidos por la legislación sobre patrimonio histórico-artístico e, incluso, por la propia Ley del Suelo en sus arts. 18, 19, 20, 21 y 25, aún cuando engloben a estos (este criterio parece sostenerse en la Sentencia de 21 de febrero de 1969). En otro caso carecería de sentido que el artículo comentado en vez de remitir simplemente a los edificios declarados de interés histórico-artístico, incluidos en los correspondientes Catálogos o protegidos por Planes, precise ex novo y con todo detalle los distintos intereses que deben concurrir en aquéllos para que su inmediatez determine la sujeción al mandato de armonía con los mismos”.18
Manteniendo un similar criterio se manifiesta la sentencia de 31 de marzo de 1989 (Ar. 2444), en donde se combinan tres diferentes ideas centradas en torno a la innecesariedad de que los inmuebles objeto de protección hayan sido declarados histórico-artísticos, así como que tampoco hubiesen sido inscritos en el correspondiente Catálogo urbanístico. Por último, la resolución judicial manifiesta que la aplicación del principio consagrado en el antiguo artículo 73 de la Ley del Suelo no puede convertirse como un arma destructiva en manos de las Administraciones Públicas, (sobre todo de ámbito territorial superior a la Administración Local, poder público inicialmente competente en materia urbanística). En ese sentido afirma:
“Los artículos 73 de la Ley del Suelo y 98 Regl. Planeamiento son de aplicación directa, ya que la Ley lo que trata de evitar es que se levanten construcciones que no armonicen con las características de un conjunto de edificios, o de singular, merecedores de un relieve y de una situación destacada, sin que sea necesario esa pertenencia al casco antiguo, porque la Ley no distingue, ni es necesaria una declaración previa de conjunto histórico-artístico (SS 6 Jul. y 30 Jun. 1982); y aunque el edificio o conjunto de edificios en que concurran los valores que la norma trata de proteger -art. 73 TR LS y art. 98.2 Regl. Planeamiento- no se encuentren incluidos en los correspondientes catálogos, pues de no ser así carecería de sentido que los mentados preceptos precisen con todo detalle los caracteres que deben reunir aquéllos para que las construcciones en lugares inmediatos a los mismos deban adaptarse, en lo básico, al ambiente en que estuviesen situados, haciendo referencias a edificios de carácter artístico, histórico, arqueológico, típico o tradicional (SS 11 Feb. y 20 Abr.
18 García de Enterría, E. y Parejo Alfonso, L.: Lecciones de Derecho Urbanístico, páginas 230-231. Esta
tesis parece ser también admitida por González Pérez en su obra Comentarios a la Ley del Suelo, Tomo I, página 1077.
La sentencia de 21 de febrero de 1969 (Ar. 969) a la que aluden dichos autores, afirma: “(...) lo reglado de la actividad municipal para la concesión de las licencias cuando conciernen a obras en edificios de belleza o arte no limita los supuestos contemplables a la existencia o no de la declaración de monumento histórico-artístico, de catalogación del inmueble o de inclusión en planes determinados, puesto que, demás de lo previsto en el artículo 60 de la Ley de 12 mayo 1956 (73 de la LS de 1975), sus arts. 168 y 169 (art. 181 y 182 LS 1975), encargan y autorizan a los Ayuntamientos, en la acción urbanística que les atribuyen los arts. 194, 195 y 202 de la propia Ley (hoy 206, 207 y 214) ordenar las obras necesarias para conservar y reformar las fachadas por motivos de ornato y estética sin que estén incluidas en plan alguno de ordenación, y claro que si por puras razones de estética pueden disponer obras de mantenimiento o reforma de exteriores, con igual o mayor motivo deben impedir las que alteren esa belleza (...)”.
1985); la S 21 Jun. 1985 matiza sin perjuicio de que esta norma sea de aplicación directa existan o no Planes o Normas Complementarias y Subsidiarias, según determina el art. 98 Regl. Planeamiento, ello no significa que pueda utilizarse como ariete destructor de las determinaciones concretas y precisas de los Plantes Urbanísticos, sino como complemento de los mismos, añadiéndose a sus previsiones; (...)”.
Frente a este criterio, la sentencia de 26 de octubre de 1992 (Ar. 8153), pone el énfasis en la necesidad de que los bienes culturales y naturales objeto de la protección de las normas urbanísticas que menciona, (en especial el antiguo artículo 73), hayan sido previamente catalogados o incluidos en alguno de los registros Públicos creados a tal efecto, lo que no evita la subsistencia de los problemas interpretativos enunciados por los autores anteriormente mencionados. Su Fundamento de Derecho Segundo declara:
“El TR de la LS de 1976 dedica los arts. 18 a 25, 73 y 182, no solo a la conservación y valoración del patrimonio histórico y artístico de la Nación y bellezas naturales, sino también a la protección y conservación de determinados lugares o perspectivas del territorio nacional y a la conservación de monumentos, jardines, parques naturales o paisajes; medidas tales que requieren la inclusión de todos ellos en registros públicos o Catálogos aprobados por el Ministerio de la Vivienda o la Comisión Provincial de Urbanismo, cuya naturaleza y finalidad desarrollan los arts. 86 y 87 RPU, y en su caso estructurarán y desarrollarán los Planes Especiales pertinentes, según los arts. 78 y ss. RPU. Ciertamente como alegan los apelados esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones (citan como más recientes las SS. 23 Ene. 1989 y 24 Oct. 1990) en relación con la materia que ahora nos ocupa en el sentido de que las facultades discrecionales de la Administración para valorar los hechos determinantes de su resolución en orden a la protección y conservación, son susceptibles de ser controladas jurisdiccionalmente para comprobar que conforme al art. 103 CE en el ejercicio de aquellas facultades la Administración no se ha apartado de su sumisión al Derecho como impone el art. 103 CE.”.
Bienes de Interés Cultural (artículo 12.1 de la Ley del Patrimonio Histórico Español), determinarían la aplicación prevalente de esta última norma y de las Administraciones Públicas competentes en la materia, relegando a un segundo plano la legislación urbanística, atendiendo a los superiores valores de protección y defensa del derecho social a la cultura, proclamados por una consolidada jurisprudencia.19 En estos supuestos, la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo preconiza una sucesiva actuación:
1-) Por un lado, se postula la necesidad de aplicar las distintas normas concurrentes, sin que la utilización de las unas suponga discriminar o ignorar a las restantes, dado que son diferentes las finalidades y las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico a cada disposición aplicable. Dentro de la jurisprudencia dictada avalando esta conclusión, la sentencia de 17 de enero de 1985 (Ar. 226) al declarar “(...) pero en todo caso y conocida la panorámica legal en torno a las supuestas declaraciones de ruina y las competencias para declararlas, algo resulta claro, y es, que en manera alguna son equiparables las situaciones previstas en la Ley del suelo y la del Patrimonio Artístico, por cuanto que una y otra responden a hipótesis diferentes, y es obvio que el concepto de ruina difiere radicalmente en mérito a la funcionalidad del inmueble y su destino, ya que cuando la ruina afecta a la vivienda y afectados son propietarios y moradores en otro es el Patrimonio Artístico Nacional en su manifestación histórico-artística y en su virtud lo que es o podría ser indiscutible e irremediable ruina a los fines de vivienda o morada, no lo es los de conservación del inmueble que se pretende para admiración, embellecimiento y contemplación de que se trata, ese perfil diferenciador es el que ha podido dar lugar a la doctrina de esta Sala en torno a la contraposición de competencias y concurrencia de las mismas y la de respeto de unas y otras para hacer posible la finalidad última que se persigue así como el condicionamiento de los intereses privados al interés público, pero en todo caso habrá de estimarse que teniendo como finalidad esencial y por demás lógica toda la legislación protectora del Patrimonio Artístico la conservación del mismo impidiendo que éste pueda desaparecer ante su sacrificio por satisfacción de otros intereses materiales coartados en su desarrollo por esos serios impedimentos, es cierto también que cuando ese objeto o bien no tiene ya posibilidad de ser rehecho y conservado habrá de entenderse que en ese momento, si se concibe el bien protegible aisladamente no tendrá ya esa efectiva protegibilidad y si se inserta en un Conjunto Histórico-Artístico donde quizás sea más prevalente la unidad del mismo, que las individualidades que lo integran en todo o en parte, sólo la inclusión en un futuro proyecto podrá en la medida de lo posible paliar los efectos de la ruina que se haya podido producir en el
19 El derecho social a la cultura es reconocido en la siguiente jurisprudencia emanada del Tribunal
Supremo: sentencia de 9 de marzo de 1970 (Ar. 1388), 13 de abril de 1981 (Ar. 1838), 31 de marzo de 1982 (Ar. 1304), 7 de junio de 1982 (Ar. 3613), 9 de abril de 1984 (Ar. 1983), 13 de abril de 1984 (Ar. 2157), 11 de febrero de 1985 (Ar. 1015), 17 de mayo de 1985 (Ar. 2369), 3 de octubre de 1986 (Ar. 5287), 8 de mayo de 1987 (Ar. 3562), 19 de noviembre de 1991 (Ar. 8898), y 6 de abril de 1992 (Ar. 3001).
inmueble, y es esa alternativa la que ofrecen las resoluciones recurridas al autorizar la presentación de un proyecto de remodelación y adaptación a un nuevo uso respetando y reconstruyendo los elementos más significativos”.
2-) Por otro lado, los posibles conflictos normativos que pudiesen surgir por la aplicación simultánea de diferentes preceptos legales son resueltos por el Tribunal Supremo acudiendo al principio que podríamos denominar de especialidad, a cuyo tenor ha de resolverse, atribuyendo preeminencia y superioridad a la legislación relativa al patrimonio cultural sobre otras normas de distinta naturaleza jurídica, (sin que con ello se prive de una aplicación subsidiaria del principio protector consagrado en el artículo 138 de la Ley del Suelo). Entre los diferentes testimonios recogidos por la jurisprudencia contencioso-administrativa, puede ofrecerse como ejemplo el razonamiento consignado en la sentencia de 31 de octubre de 1988 (Ar. 8341), al resolver la posible controversia a favor de la legislación del patrimonio histórico y artístico, en donde el Tribunal Supremo toma como referencia la propia normativa urbanística, en concreto el artículo 57.2 de la redacción legal correspondiente a 1976, al exponer en su Fundamento de Derecho Cuarto que “existiendo conformidad respecto a que se trata de un inmueble con restos de una iglesia inacabada cuya iniciación se remonta al siglo XVIII, incluido en el recinto histórico-artístico de la ciudad de Baeza, la supuesta prevalencia atribuida a la normativa urbanística sobre la sectorial concurrente, que según este punto de vista llegaría a neutralizar cualquier disposición de este último carácter si se opusiera a los derechos emanados de aquélla, no puede sostenerse a la luz del art. 57.2 de la propia Ley del Suelo cuando establece, “que la aprobación de los planes no limita las facultades que correspondan a los distintos departamentos ministeriales para el ejercicio de sus competencias según la legislación aplicable por razón de la materia”; de modo que si la aprobación de la Dirección General de Bellas Artes es preceptiva y presupuesto de la concesión de licencia urbanística, conforme a la legislación protectora del patrimonio histórico-artístico, por efecto de la interdicción de toda obra que afecte al suelo donde se asiente el edificio o conjunto amparado por la declaración formal a que se refiere el art. 26 de la Ley de 13 de mayo de 1933, resulta infundada la tesis de que una eventual discrepancia entre ambos ordenamientos debe resolverse en favor de lo que disponga la legislación urbanística, pues contrariamente las limitaciones impuestas por esta causa a cualquier aprovechamiento en el área afectada son irredimibles, sin perjuicio de que el menoscabo patrimonial experimentado en su caso, resulte susceptible de reparación, con arreglo al art. 87.3 de la Ley del Suelo, cuando el perjuicio derive de un acto definitivo”.
suelo; y, por otro lado, en regular la actividad administrativa en materia de urbanismo), no parece el marco más adecuado para definir los conceptos jurídicos indeterminados ya citados con reiteración. Esta tarea es más propia de la legislación sobre patrimonio cultural, dada la especialidad de su materia y de su ámbito de aplicación. Si observamos la labor realizada en este sentido por la Ley estatal de 25 de junio de 1985, su artículo 1º.2 prescinde de definir los conceptos que enumera en su redacción, por lo que también utiliza una serie de términos indeterminados a modo de notas distintivas cuya concurrencia en los bienes muebles e inmuebles les atribuye la cualidad de integrantes del Patrimonio Histórico Español.20
Aunque a primera vista la concreta definición por una norma de cada uno de aquéllos caracteres parecería la solución ideal para resolver la incertidumbre planteada, apoyándose en una deseable seguridad jurídica, no puede ignorarse que la utilización de unos conceptos jurídicos indeterminados en esta específica materia otorga una flexibilidad en su interpretación que puede facilitar la actuación de los poderes públicos implicados en la tarea de su defensa y conservación, evitando rígidas tipificaciones que indefectiblemente no abarcarían todos los supuestos contenidos en la mens legis. Con relación a los bienes inmuebles, la Ley estatal previene la existencia de dos grandes categorías: la de los integrantes del Patrimonio Histórico Español (configurados en pura teoría por la concurrencia de las notas enumeradas en el artículo 1º.2 de la norma), y los Bienes de Interés Cultural (delimitados por la oportuna declaración administrativa a tal efecto y su posterior inscripción en el Registro de Bienes de Interés Cultural). Dentro de la primera categoría, la de los inmuebles integrantes del Patrimonio Histórico Español, la indeterminación conceptual se ha incrementado si ponemos en relación este precepto con el artículo primero de la antigua Ley del Tesoro Artístico Nacional de 13 de mayo de 1933, en donde se exigía que los objetos y construcciones afectadas por su normativa tuviesen una antigüedad mínima de cien años. Sin embargo, este tipo de declaración aparentemente ilimitada e inconcreta puede presentar la ventaja de servir de aviso y advertencia a todo propietario, poseedor o detentador de cualquier bien inmueble o mueble de que sus bienes podrán estar afectados por la cualidad de integrar el patrimonio histórico español si concurren en él alguna de las notas o características enumeradas en el artículo 1º.2 de la Ley de 25 de junio de 1985. Ello no sería más que una transposición o consecuencia de los principios constitucionales recogidos en los artículos 128.1 y 33.2 de nuestra Norma Suprema a cuyo tenor “toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”, en relación con la necesaria función social que ha de atribuirse a la propiedad de los bienes.
20 El artículo 1º.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español declara:
“Integran el Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico”.
El problema radicará en una doble designación relativa tanto a la determinación de los inmuebles incluidos en semejante órbita de actuación de la norma, como en la persona u organismo encargado de llevar a cabo dicha calificación en concreto. Mientras que la designación como inmueble incluible en alguna de las diferentes categorías de Bienes de Interés Cultural previstas en el artículo 14.2 de la Ley 16/1985 se formalizará en el correspondiente procedimiento administrativo iniciado al efecto, la atribución del carácter de inmueble perteneciente al patrimonio histórico español debe tener algún elemento clarificador que evite, en una interpretación desmesurada, partir de considerar a todos los bienes muebles e inmuebles de la nación como integrantes de dicha categoría, en un primer eslabón, a la espera de su posible ascensión a la categoría de Bien de Interés Cultural en otro estadio temporal.
Reconduciendo el problema al campo de los inmuebles integrantes del Patrimonio Histórico Español, no puede ignorarse que la enumeración de los términos “artístico, histórico, arqueológico y etnográfico” previstos en el artículo 1º.2 de la Ley de 25 de junio de 1985 coinciden con los contenidos en el artículo 138 de la legislación urbanística, por lo que dar la espalda a este hecho y atribuirlo a una hipotética casualidad parecería una actitud un tanto absurda. ¿Cómo interpretar esta coincidencia?. En mi opinión, la determinación de qué edificio o construcción pertenece a la categoría de inmueble integrante del patrimonio histórico español puede corresponder inicialmente a los poderes públicos llamados a aplicar la legislación urbanística a través de la figura de los Catálogos (cuyo contenido podía ser fijado de conformidad con las premisas ofrecidas doctrinalmente),21 o de los Planes Urbanísticos, (léase, por tanto a las Administraciones Locales), mediante la iniciación del correspondiente procedimiento administrativo a tal fin en cuyo transcurso, el edificio afectado ostentará ya un principio de reconocimiento a favor de la detentación de alguno de los caracteres que le hace digno de protección y de comenzar a desplegar sobre él los efectos de la medida de defensa
21 ARRIBA BRIONES, atendiendo a la carencia en la legislación urbanística de una determinación exacta
del contenido de los Catálogos, ofrece una enumeración de sus hipotéticos elementos componentes, integrados por:
1-) La referencia al Plan superior del que traen causa o posibilita su formación. 2-) La más completa descripción gráfica del inmueble inscrito.
3-) Datos concretos sobre la titularidad dominical y de tipo registral.
4-) Expresión razonada del singular valor o características del bien que se incluye.
5-) Ordenanzas específicas aplicables para la conservación, uso, restauración o mejora del bien catalogado.
6-) Transcripción de los artículos del Reglamento de Disciplina Urbanística que se consideren de más directa aplicación.
7-) Disposiciones particulares provenientes de otras legislaciones de carácter especial, como, por ejemplo, la relativa al patrimonio histórico.
Cfr.: Arribas Briones, P.: “Medidas de protección de la legislación urbanística. Medidas Fiscales”, Actas de las “Jornadas sobre Patrimonio Histórico-Artístico de Castilla y León”, (1980), Vol. II, página 632 y 633.
establecida en el artículo 138 de la Ley del Suelo, en concordancia con los preceptos contenidos en la Ley 16/1985, referidos a los inmuebles integrantes del patrimonio histórico español, (y con independencia de si al final del procedimiento será incluido o no en alguno de los instrumentos públicos de constancia de su carácter cultural). Con ello se podrá evitar la incertidumbre que en el puro terreno de la hipótesis o de las presunciones iuris tantum se presenta ante la contemplación de cualquier construcción sobre la que no exista ninguna declaración de protección emanada de la Administración Local o de las Administraciones Públicas competentes en la aplicación de la legislación especial sobre patrimonio cultural (que el artículo 6º de la Ley 16/1985 atribuye a favor del Estado y las Comunidades Autónomas, según la interpretación contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1991), y que el espectador, atendiendo a un mero criterio subjetivo y personal, considere que reuniría o no alguno de los caracteres consignados en el artículo 138 de la Ley del Suelo, con la consecuencia de desplegar o no los efectos protectores contenidos en el mencionado precepto.
La atribución por las Corporaciones Locales de un inicial carácter histórico, artístico, arqueológico o etnográfico a un edificio, a la espera de la definitiva resolución del expediente administrativo traducido en su inclusión o no en el correspondiente Catálogo urbanístico, o en las disposiciones del planeamiento, no obstaculizan en ningún modo la posible actuación de la Administración competente a nivel autonómico o estatal en la protección del patrimonio cultural, atendiendo a la naturaleza concurrente, cuando no compartida de esta materia, (recuérdese la jurisprudencia citada con anterioridad que avala este aserto); así como en la posibilidad que estas últimas Administraciones Públicas aludidas tienen de iniciar, de oficio o a instancia de parte, en cualquier momento, el correspondiente procedimiento administrativo para declarar el grupo de edificios o la construcción individualmente considerada como Bienes de Interés Cultural. Este es el sentido que podría atribuirse a la declaración contenida en la sentencia de 18 de julio de 1993 (Ar. 5578), a cuyo tenor:
“La TR LS dedica los arts. 18 a 25, 73 y 182, no sólo a la conservación y valoración del patrimonio histórico y artístico de la Nación y bellezas naturales, sino también a la conservación y protección de determinados lugares o perspectivas del territorio nacional, monumentos, jardines, parques naturales o paisajes; decisiones o medidas a adoptar que requieren su inclusión en Registros Públicos o Catalogados, aprobados por el M.º Vivienda o la Comisión Provincial de Urbanismo, cuya naturaleza y finalidad desarrollan los arts. 86 y 87 del Reglamento de Planeamiento; en su caso tales medidas se estructurarán y desarrollarán a través de los Planes Especiales pertinentes según los arts. 78 y ss. del citado Reglamento”.
los ciudadanos pueden prestar a dichos fines a través de los mecanismos previstos en el artículo 304 de la Ley del Suelo (precepto mantenido en vigor por la nueva Ley del Suelo de 13 de abril de 1998), y 8º.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español. Aceptando el criterio expuesto hasta ahora, un nuevo interrogante que el artículo 138 de la Ley del Suelo plantea, relativo a la designación de la persona, organismo o institución encargada de atribuir a un edificio o un grupo de construcciones alguno de los caracteres que les hagan merecedores de la protección dispensada por el precepto, podría solucionarse atendiendo a la declaración o al dictamen que emitan los organismos consultivos en la materia, en donde, sin desmerecer los que pudiesen existir a nivel local, parece más idóneo la utilización de alguna de las instituciones consultivas previstas en los artículos 3º.2 de la Ley 16/1985 y 10 del Real Decreto 111/1986, (sin perjuicio de la aplicación preferente de la legislación autonómica de carácter cultural, si existe promulgada en la correspondiente Comunidad Autónoma). En resumen, las consecuencias que se derivarían de la tesis presentada son las siguientes:
1-) La coincidencia en la redacción de los caracteres o intereses artístico, histórico, arqueológico o etnográfico presentes, tanto en el artículo 138 de la Ley del Suelo como en el artículo 1º.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español, inducen a pensar en la identidad de los edificios afectados por ambas medidas, inmuebles distintos de los Conjuntos Histórico o Monumentos en cuya defensa la Ley de 25 de junio de 1985 despliega diversas medidas desde el inicio del procedimiento administrativo tendente a declararlos como Bienes de Interés Cultural, y en donde la aplicación del artículo 138 supondrá una garantía de aplicación subsidiaria.
2-) El ser los edificios descritos en el artículo 138 de la Ley del Suelo a su vez integrantes de la categoría genérica de inmuebles del patrimonio histórico español, (dada la naturaleza normativa concurrente cuando no compartida de esta materia), legitima a las Administraciones Locales para iniciar el procedimiento administrativo que pueda declararlos incluidos en el Catálogo Urbanístico a que se refería el artículo 93 de la antigua Ley del Suelo en su redacción de 1992, o en el correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico. Mientras perdure la tramitación del citado procedimiento administrativo y hasta su terminación definitiva, el grupo de edificios afectados o la construcción individualmente considerada gozan de la protección prevista en el artículo 138 de la Ley de 26 de junio de 1992, que se consolidará con su inclusión definitiva en alguno de los elementos citados. En cualquier caso, la Administración estatal o autonómica están facultadas para incoar el correspondiente expediente administrativo tendente a declarar a ese grupo de edificios o a la construcción individual como Bien de Interés Cultural en sus modalidades de Conjunto Histórico o Monumento respectivamente, (si no existe otra especificación particular contenida en la legislación propia que cada Comunidad Autónoma puede promulgar en materia de patrimonio cultural).
la Ley 16/1985 en concordancia con el artículo 10 del Real Decreto de 10 de enero de 1986, sin perjuicio de las posibles instituciones locales previstas a tal efecto.
4-) Todo el entramado normativo mencionado no puede desconocer el carácter supletorio que tiene el artículo 138 a) de la Ley del Suelo en relación con las disposiciones que sobre esa misma materia puedan articular las Comunidades Autónomas.
2º-) La delimitación de lo que debe entenderse por "lugar inmediato"
y por la expresión "formar parte"
Un segundo problema derivado de la redacción del artículo 138 de la Ley de 26 de junio de 1992 tiene por objeto la delimitación de lo que debe entenderse por “lugar inmediato” y por la expresión “formar parte”. GARCIA DE ENTERRIA y PAREJO ALFONSO consideraban que aunque ambos criterios operaban indistintamente, “el dato puramente físico por sí sólo no basta, siendo preciso que la nueva construcción afecte de algún modo a los valores presentes en los edificios de interés o en el conjunto o grupo de los mismos y protegidos por la norma legal”, lo que les llevaba a concluir que “el dato de la afectación no puede ser objeto de mayor precisión y que su constatación sólo puede producirse a partir de las características y circunstancias de cada caso concreto”.22 La fijación y delimitación del entorno protegido de un inmueble de valor o interés cultural es un principio lógico consagrado en el artículo 11.2 de la Ley 16/1985 con relación a los declarados como pertenecientes a alguna de las categorías de Bienes de Interés Cultural. Sin embargo, esta mención es silenciada con relación a los edificios integrantes del patrimonio histórico español. ¿Significa ello que estos últimos bienes no han de gozar de semejante protección? Si aceptamos que la dicción contenida en el apartado a) del artículo 138 de la Ley del Suelo hace referencia a las construcciones pertenecientes a la genérica categoría del patrimonio histórico español, la necesidad de proteger su entorno inmediato aparece como una exigencia legal, cuya necesidad puede devenir de diversas fuentes tales como su inclusión en los Catálogos o en las previsiones contenidas en los planes urbanísticos, e, incluso, acudiendo a una interpretación analógica de lo estipulado con relación a los Bienes de Interés Cultural.
Cualquiera que sea la respuesta aceptada no pueden ignorarse las grandes dificultades que existen a la hora de la delimitación del entorno protegido de un inmueble cultural, ya sea tanto desde un punto de vista conceptual como material. El problema parece solventarse en los supuestos de declaración de un inmueble como Bien de Interés Cultural en cuya resolución administrativa se contendrá la delimitación del entorno afectado por la declaración, tal y como exigen los artículos 11.2 de la Ley 16/1985 y 15 de su Reglamento de desarrollo parcial de 10 de enero de 1986, (entorno previamente consignado durante la tramitación del procedimiento administrativo con dicha finalidad, según previene el artículo 12.1 del Real Decreto 111/1986). En los demás supuestos, la fijación exacta de la frontera o límite que quedará englobado bajo el
concepto de entorno no es una cuestión pacífica ni en la doctrina legal, habida cuenta de lo indeterminado del término jurídico, y de la necesidad de evitar una extralimitación de los efectos restrictivos de aquélla medida.
Tomando como referencia y ejemplo las sentencias dictadas con relación a los inmuebles declarados histórico-artísticos (en la terminología de la Ley de 1933), o Bienes de Interés Cultural (en la terminología de la actual Ley de 25 de junio de 1985), la posición jurisprudencial ha experimentado diversas variaciones sobre el tema. Entre el variado elenco de opiniones sustentadas por el Tribunal Supremo, parece que el criterio más lógico y razonable es aquél que entiende que el entorno afectado debe ser el más inmediato o próximo al bien cultural en cuestión. Esta es la tesis seguida por la sentencia de 9 de marzo de 1970 (Ar. 1388), al mencionar expresamente que la protección habrá de circunscribirse al entorno inmediato del edificio histórico, singularmente considerado, o al contorno inmediato de un conjunto histórico-artístico. La argumentación está expresada en el Penúltimo Considerando, con el siguiente tenor:
no estar comprendidas en el Decreto como zonas protegibles, no pueden aplicárseles las Instrucciones que deben ser anuladas en la parte en que se amplían sin justificación los límites marcados en el D. de 21 de enero 1949, para ejercer la defensa encomendada, pues, ni este Decreto ni el D. de 22 julio 1958, autoriza establecer más protección que en la línea expresamente demarcada y dentro de la zona”.
La indeterminación del concepto y de la distancia que ha de atribuirse a la inmediatez de la zona protegida o entorno tiene escasos testimonios jurisprudenciales en donde se cuantifica en cierto modo, aunque sea por una deducción a título incidental. En efecto, en la sentencia de 22 de junio de 1990 (Ar. 5405), al analizar el supuesto enjuiciado, se menciona que el inmueble sobre el que se había planteado la controversia de admitir o denegar su demolición se hallaba situado a una distancia de cincuenta metros, medida de longitud que el Tribunal Supremo considerada asimilado dentro del ámbito de protección del concepto de entorno inmediato del bien cultural en cuestión. El Fundamento de Derecho Cuarto es expresivo cuando menciona la distancia, a título incidental, al decir:
“(...) La interpretación que de esa normativa se hace en la sentencia apelada es contraria a esa finalidad ya que permite, indirectamente, el derribo de un edificio que por una parte se encuentra a 50 metros de un edificio pendiente de ser declarado monumento nacional, según el art. 3 mencionado (...)”.
Por el contrario, cien metros es la distancia considerada en la sentencia de 1 de marzo de 1967 (Ar. 808), como incluida bajo el ámbito de aplicación de la protección de un entorno protegido o de su perspectiva visual. Así se infiere del Considerando Sexto de la resolución judicial al disponer:
“Que, a mayor abundamiento, hay que tener presente lo que dispone el art. 60, ap. a), de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana con referencia a construcciones en lugares inmediatos ( y el de la obra que ahora se trata dista solo cien metros del templo catedralício ), o las que formen parte de algún grupo de edificios de carácter histórico o arqueológico, ordenando que habrán de armonizar con el mismo; y dicho edificio en cuestión desarmoniza en cuanto perjudica el paisaje y la contemplación de la torre de dicha Iglesia restándole escala”.
Completa la visión general que la doctrina legal ha hecho de este apartado la argumentación contenida en la sentencia de 30 de junio de 1982 (Ar. 7314), respecto al alcance y repercusiones que para el Tribunal Supremo tiene la protección de los edificios con valor cultural y su contorno. Con este objeto se declara en dos sucesivos Considerandos:
