La prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES "UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL DE EXCEPCIÓN”

AUTORA: ARIAS CORONADO JACKELINE ELIZABETH ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK

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CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR

Dr. Merck Benavides, en calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que la estudiante JACKELINE ELIZABETH ARIAS CORONADO, ha culminado con su trabajo de Tesis de Grado, con el tema: “LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL DE EXCEPCIÓN” quien ha cumplido con todos las disposiciones exigidas por la institución, por lo que se aprueba la misma.

Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes para su graduación.

Atentamente,

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III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Jackeline Elizabeth Arias Coronado, portadora de la cédula de Identidad No. 100365607-9, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final, previo la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, se realizan en base a nociones, definiciones, proposiciones y conceptos utilizados en la tesis, a partir de fuentes bibliográficas, linkográficas y afines son de mi exclusiva responsabilidad.- Los aportes expresados en la propuesta son de mi autoría, de tal modo que autorizo a la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, para que haga de este trabajo un elemento disponible, como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado, según las normas de la Universidad.

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IV

DEDICATORIA

El Presente trabajo de investigación dedico en primer lugar a Dios por brindarme las bendiciones necesarias para la culminación de esta meta propuesta. A mis padres, mi hija y mi esposo, por ser el eje fundamental y la base para la culminación de mis estudios con todas sus bendiciones y el apoyo moral que me brindaban día a día, como también a mis profesores quienes me brindaron sus conocimientos, y finalmente a todas las personas que de una u otra manera me ayudaron e cumplir con esta meta propuesta.

A todos ellos mi eterna gratitud.

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V

AGRADECIMIENTO

Mi agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y a los señores catedráticos por sus enseñanzas y experiencias impartidas en las aulas de estudio.

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VI

ÍNDICE GENERAL

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 1

Planteamiento del problema ... 2

Formulación del problema ... 3

Delimitación del problema ... 3

Objeto de investigación ... 3

Campo de acción ... 3

Identificación de la línea de investigación ... 3

Objetivos ... 3

Objetivo general ... 3

Objetivos específicos ... 4

Idea a defender ... 4

Variables ... 4

Variable independiente ... 4

Variable dependiente ... 4

Justificación del tema ... 4

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 5

Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis ... 5

Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica ... 6

CAPÍTULO I ... 8

MARCO TEÓRICO ... 8

1.1. GENERALIDADES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN MATERIA PENAL ... 8

1.1.1. Las medidas cautelares en el Ecuador en materia penal ... 8

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VII

1.1.3. Objeto de las medidas cautelares personales ... 10

1.1.4. Clases de medidas cautelares personales ... 11

1.1.5.Principios para dictar medidas cautelares personales ... 13

1.2. LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ... 14

1.2.1.Generalidades de la prision preventiva en el Derecho Procesal Penal ... 14

1.2.2. La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal ... 15

1.2.3. Casos en el los que se puede sustituir la prisión preventiva ... 18

1.2.4. Bases legales para solicitar la prisión preventiva ... 20

1.2.5. Principios que deben tomarse para dictar la prisión preventiva ... 21

1.3. LA LIBERTAD INDIVIDUAL DE LOS CIUDADANOS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL. ... 26

1.3.1. Definición Constitucional y alcance del derecho de libertad ... 26

1.3.2. Justicia constitucional y derechos humanos ... 27

1.3.3. El derecho a la libertad en tratados internacionales de derechos humanos ... 28

1.3.4. El derecho a la libertad en la Constitución Ecuatoriana ... 30

1.3.5. Límites de la libertad ... 31

1.4. ESTUDIO COMPARATIVO CON OTRAS LEGISLACIONES SOBRE LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO MEDIDA CAUTELAR PERSONAL DE EXCEPCIÓN ... 34

1.4.1. Legislación Española ... 34

1.4.2. Legislación Chilena ... 35

1.4.3. Legislación Colombiana ... 37

1.4.4. Legislación Argentina ... 38

1.5. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 41

CAPÍTULO II ... 42

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VIII

2.1. Caracterización del sector ... 42

2.2. Descripción del procedimiento metodológico ... 42

2.2.1. Método Analítico-Sintético... 42

2.2.1. Método Inductivo - Deductivo ... 42

2.2.4. Método Histórico - Lógico ... 43

2.2.1. Método Científico ... 43

2.3. TÉCNICAS ... 43

2.3.1 La entrevista ... 43

2.3.2. La encuesta ... 44

2.3.3. La observación ... 44

2.4. INSTRUMENTOS ... 44

2.5. Población y muestra de la investigación ... 44

2.5.1. Población ... 44

2.5.2. Muestra ... 44

2.5.3. Fórmula ... 45

2.6. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ... 46

2.7. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER ... 56

CAPÍTULO III ... 58

DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 58

3.1. TEMA ... 59

3.2. OBJETIVO ... 59

3.3.- JUSTIFICACIÓN ... 59

3.4. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ... 59

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IX

3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la

propuesta. ... 65

3.6. IMPACTOS ... 66

3.6.1. Impacto social. ... 66

3.6.2. Impacto jurídico ... 66

CONCLUSIONES GENERALES ... 69

RECOMENDACIONES ... 70

BIBLIOGRAFÍA ... 71

LINKOGRAFÍA ... 73

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X

ÍNDICE DE TABLAS.

TABLA Nº 01 En referencia a la pregunta 1 ... 46

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XI

ÍNDICE DE GRÁFICOS.

GRÁFICO Nº 01 En referencia a la pregunta 1 ... 46

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XII

RESUMEN EJECUTIVO

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EXECUTIVE SUMMARY

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1 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación es muy importante dentro de los profesionales en derecho ya que busca garantizar los derechos de libertad de los ciudadanos buscando una mejor aplicación de la prisión preventiva ya que esta debe ser aplicada como una medida cautelar personal de excepción esto quiere decir como la última opción a elegir dentro de las medidas que protegen el éxito del procedimiento penal.

No debe existir una aplicación arbitraria de la prisión preventiva y jamás debe tener finalidades que lleven al cumplimiento de una pena sino más bien un carácter preventivo, debe ser motivada tanto la solicitud como la orden de la prisión preventiva en vista que la ejecución de una medida cautelar personal de esta naturaleza atenta contra los derechos de libertad, por esta razón se deben cumplir con todos los requisitos necesarios para su aplicación.

Por esta razón es de gran relevancia la realización de esta investigación ya que se necesita una constante preparación de los profesionales en derecho para una mejor aplicación de la prisión preventiva y al mismo tiempo el Estado debe buscar la forma adecuada por la cual se puedan cumplir correctamente las medidas alternativas a la prisión preventiva, garantizando la correcta defensa de los derechos protegidos por nuestra constitución. Antecedentes de la investigación

La investigación de la prisión preventiva como una medida cautelar personal de excepción tiene una gran valor, ya que de esta forma se busca evitar que una medida cautelar que atenta contra la libertad de un individuo sea ordenada de una forma general y automática sin un análisis profundo, para ello debe existir un uso racional del derecho.

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El Dr. Alfonso Zambrano Pasquel en su obra “Delincuencia Organizada Transnacional” publicado en el año 2011antes mencionado al referirse a la prisión preventiva dice que “llega a convertirse en un forma de pena anticipada aunque esta no sea su finalidad, no puede ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, prisonización, etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión preventiva.” (Zambrano, 2009, pág. 94)

El tratadista Dr. Paul Carbajal Flor en su obra “Manual práctico de derecho Procesal Penal” al referirse a la prisión preventiva dice que “si uno de sus fundamentos es garantizar la comparecencia del procesado o acusado al proceso y para asegurar el cumplimiento de la pena, esto significa que ya se le ha condenado de antemano, pese que la constitución dice que toda persona es inocente mientras no exista sentencia ejecutoriada, que declare la responsabilidad, y si es para asegurar la comparecencia tampoco es suficiente el argumento” (Carbajal, 2012, pág. 502)

Planteamiento del Problema

La prisión preventiva es la limitación del derecho fundamental de la libertad personal, y debe de ser utilizada como medida cautelar de última ratio, pues le permite al juez de garantías penales escoger otras medidas cautelares personales previstas en la ley Procesal Penal y en el caso de no ser aplicables ordenar la privación de la libertad, y al no ser aplicada de esta forma por los jueces garantistas, la sociedad esta desprotegida ya que sus derechos que están consagrados en la Constitución están siendo violentados por un mal manejo del Derecho.

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3 Formulación del problema

¿La ilegitima orden de la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción, produce la violación del derecho a la libertad individual de los ciudadanos?

Delimitación del problema

El objeto de investigación: Derecho

Campo de acción: La prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción Tiempo: 2014

Lugar: Otavalo

Objeto de investigación

En el presente trabajo el objeto de investigación es el Derecho Constitucional, pues a través de este estudio realizaré un análisis sobre la prisión preventiva como medida cautelar personal, la misma que señala que no debe ser aplicada como regla general, y solo podrá ser utilizada para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, y como a través de ella se violenta el derecho a la liberad de los ciudadanos.

Campo de acción

En esta investigación el campo de acción es la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción, ya que a través de esta investigación podremos conocer cuál es la correcta aplicación del derecho al aplicarse medidas cautelares que violentan el derecho a la libertad de los ciudadanos.

Esta investigación se la realizara en la ciudad de Otavalo, en el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2012.

Identificación de la línea de investigación

La línea de investigación del presente trabajo es la “Protección de Derechos Constitucionales”, pues a través de este estudio tratamos de garantizar el derecho a la libertad individual de los ciudadanos.

Objetivos

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Realizar un ensayo jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción, para garantizar la libertad individual de los ciudadanos.

Objetivos específicos

 Realizar un estudio jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción, en base a la doctrina, la jurisprudencia, la ley, la Constitución de la Republica y los Tratados Internacionales.

 Diagnosticar el grado de conocimiento que tiene los involucrados en el problema materia de la investigación, en base a un trabajo de campo.

 Diseñar un ensayo jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción y sus consecuencias jurídicas.

 Validar el presente trabajo de tesis en base al criterio de expertos

Idea a defender

Con la realización de un ensayo jurídico sobre la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción, se garantizará la libertad individual de los ciudadanos.

Variables

Variable independiente

La prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción.

Variable dependiente

Se garantiza la protección de los derechos a la libertad individual de los ciudadanos.

Justificación del tema

El tema de la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción, surge con la finalidad de obtener una mejor aplicación de las leyes, respetando los derechos constitucionales, protegiendo al ser humano de posibles arbitrariedades que pueden presentarse dentro de un proceso penal, al realizarse una investigación profundizada se evitará que la prisión preventiva sea dictada sin haberse realizado un análisis profundo de cada caso, cumpliendo con todos los requisitos necesarios para que esta sea establecida dentro de la ley , de esta forma protegemos los derechos de libertad de la sociedad en general.

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preventiva analizada desde el punto de vista excepcional, ya que los temas encaminados a la protección de derechos van a favor de la sociedad en general, porque se está protegiendo la libertad como la regla en general en cualquier procedimiento.

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear

Con referencia a la metodología utilizada en la presente investigación podemos manifestar que se ha aplicado los métodos de investigación más generales como: método inductivo-deductivo, método analítico-sintético, método histórico-lógico y método científico. Su correcta y oportuna aplicación nos ayuda a conseguir los objetivos planteados permitiendo que los resultados o nuevos conocimientos tengan un grado de exactitud y confiabilidad. Los métodos utilizados en conjunto permiten que el procedimiento, técnica, y tratamiento de la presente investigación se convierta en el soporte teórico funcional.

La técnica de investigación requerida a en la etapa práctica de la investigación es la encuesta mediante la aplicación de un cuestionario con preguntas cerradas y abiertas que permitan identificar el nivel de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de la presente investigación.

Resumen de la estructura de la tesis: breve explicación de los capítulos de la tesis El presente trabajo de investigación inicia con una introducción en el cual se fundamenta el problema motivo de la transformación contiene como puntos concretos: los antecedentes de la investigación, el planteamiento del problema, los objetivos y la justificación que están determinados en su desarrollo.

En el Capítulo uno, hace referencia a temas o puntos conceptuales, se desarrolla el marco teórico en cinco esquemas de contenido que abarcan criterios de expertos, aspectos filosóficos, normativa legal y conclusiones sobre el tema propuesto.

En el Capítulo dos, puntualiza la metodología utilizada, el planteamiento de la propuesta así como las conclusiones parciales del capítulo

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Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica Novedad

El presente trabajo investigativo es de suma importancia, en vista de que se trata de un ensayo jurídico acerca de la prisión preventiva como medida cautelar personal de excepción, dentro de marcos constitucionales para garantizar el cumplimento de los derechos individuales de libertad de los ciudadanos, y de esta forma contribuir en la administración de justicia para que se desarrollen procesos acordes a los principios y normas constitucionales e Instrumentos Internacionales de derechos humanos.

El jurista español Dr. Javier Pérez Royo en su obra “Curso de Derecho Constitucional” publicada en el año 2010, dice que “La prisión preventiva es jurídicamente problemática por dos motivos: en primer lugar, porque se produce la privación del ejercicio de un derecho a un ciudadano cuya presunción de inocencia no ha sido destruida en la forma en la que tiene que serlo. Y en segundo lugar, porque se produce como consecuencia de la intervención de una autoridad gubernativa y no judicial”. (Pérez, 2010, pág. 275)

Aporte Teórico

La presente investigación se sustenta en la “Prisión Preventiva como medida cautelar Personal de excepción”, y a través de esto realizaremos una contribución teórica de suma importancia ya que nos enfocaremos a través de un estudio respecto a las leyes existentes para aclarar la interpretación de las normas legales, pues debe existir un buen manejo del derecho, en vista que al aplicarse la prisión preventiva se violenta el derecho a la libertad de un ciudadano.

El jurista ecuatoriano en su obra “Temas de Criminología” publicado en el año 2009 dice que “con una medida de aseguramiento personal preventivo se vulnera el estado de inocencia, y se abre el camino para que el abuso con la medida provisoria se convierte en una pena anticipada, pues es difícil que un juez reconozca al cabo de seis meses o un año que se equivocó y que se absuelva al injustificadamente encausado, que ha estado privado de su libertad.”(Zambrano, 2009, pág. 99)

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La administración de justicia en el área penal en la actualidad se encuentra bajo principios caducos ya que los jueces deben ser garantistas con respecto a la libertad individual de los ciudadanos que se encuentran consagrados en la Constitución Ecuatoriana, ya que esta encuentra su limitación en la figura de la prisión preventiva que no debe ser aplicada como regla general, cuya finalidad no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad de garantizar la comparecencia del imputado al proceso para asegurar el cumplimiento de la pena.

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8 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1.1.- Generalidades de las medidas cautelares personales en materia penal. 1.1.1.-Las medidas cautelares personales en el Ecuador en materia penal.

Para realizar un análisis de las medidas cautelares tenemos que enmarcarnos qué “medida” en el campo del Derecho es la resolución previsiva que es adoptada por un Juez ante el incumplimiento de las observaciones y recomendaciones que la ley establece, se entiende a la palabra “cautelar” como la acción que tiene por finalidad prevenir la consecución de un determinado fin, o de precaver lo que pueda dificultarlo, las misma que equivalen a un conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo, y al referirnos a personal nos referimos a las limitaciones de las libertad de la persona en contra quien se la dicto.

Para Gimeno Sendra, “ las medidas cautelares, son las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad del imputado y de otro de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos penales y civiles, de la sentencia.” (Sendra, 1996, pág. 80)

Las aspiraciones respecto a la incorporación de las medidas cautelares personales dentro de una legislación penal deben ser claros, propensos siempre a asegurar los resultados del proceso penal, que consisten en establecer una reacción contra el delito y el delincuente, asegurando la paz y tranquilidad de los ciudadanos, de lo contrario no se podrán obtener los resultados deseados, ya que las medidas cautelares personales constituyen las herramientas legales a través de las cuales se vale el proceso penal para conseguir su correcto desarrollo.

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o menos intensa, de su libertad, ya que solo a través de esta podremos lograr el objetivo principal de las medidas cautelares personales.

Según Fenech “son actos o medidas cautelares personales los que consisten en una imposición del Juez o Tribunal que se traduce en una limitación de la libertad individual de una persona… y que tiene por fin asegurar la prueba o las responsabilidades inherentes al hecho punible, haciendo posible la consecución del fin del proceso penal” (Fenech, 1985, pág. 78)

Las medidas cautelares de carácter personal son actos procesales provenientes de un Juez de Garantías Penales que se dictan dentro de un proceso penal, para ordenar la suspensión inmediata, total o parcial de las actividades presuntamente infractoras del imputado o procesado; para evitar la realización de actos o actividades que impidan la comparecencia del procesado al proceso penal, todo lo cual se realiza de forma provisional hasta tanto se decida el asunto y de esta manera se ejerce una injerencia o intervención legal en el derecho a la libertad personal del cual se goza por mandato constitucional.

1.1.2. Bases legales para fundamentar las medidas cautelares personales.

Las medidas cautelares tienen un carácter preventivo general ya que persigue fines que defiende a la sociedad del cometimiento de más delitos, sus bases legales son las establecidas en la ley Procesal Penal, que trata de asegurar que el procesado y las partes comparezcan al juicio y también se trata de lograr el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido, estás deben ser aplicadas cumpliendo con los requisitos necesarios para su aplicación, para poder lograr estas afirmaciones el juez puede ordenar una o varias medidas cautelares de carácter personal.

Para varios juristas las medidas cautelares son de carácter procesal las mismas que son establecidas dependiendo del procesado y realizando un estudio específico en cada caso “En el sistema procesal penal se han establecido a las medidas cautelares como mecanismos de seguridad, en contra de los individuos procesados, cuya peligrosidad no garantice el cumplimiento de la condena, o la indemnización de daños y perjuicios.” (Arias, 2005, pág. 58)

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de cada caso, y le da la opción de poder dictar varias medidas cautelares para precautelar que se dé cumplimiento con las resoluciones que la autoridad correspondiente emane.

En la ley adjetiva penal se detalla que en cualquier etapa del proceso se pueden solicitar las medidas privativas de libertad las mismas que se adoptarán de manera excepcional y restrictiva, y procederán en los casos que la utilización de otras medidas de carácter personal alternativas a la prisión preventiva no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia

En el Código Orgánico Integral Penal en lo referente a las medidas cautelares se expresa a partir del Art. 519, en los cuales de manera conjunta con las medidas de protección se establecen las reglas generales para su aplicación y entre ellas tenemos que las finalidades de estas medidas son las de garantizar la protección de derechos de todas las partes que intervienen en un proceso penal, asegurar la presencia del procesado en el proceso, el cumplimiento de la pena, evitar la posible destrucción de pruebas, y la reparación integral de las victimas

1.1.3. Objeto de las medidas cautelares personales.

La finalidad que persiguen las medidas cautelares personales según la ley procesal penal es la de garantizar la inmediación del procesado al proceso y la comparecencia de las partes al juicio, así como el pago de las indemnización de daños y perjuicios al ofendido, buscando de esta manera tanto la legalidad del procedimiento como la reparación de los daños causados.

Para el jurista Pozo las medidas cautelares de carácter personal tiene triple objetivo y son “evitar eluda el proceso y la sanción que se le imponga, facilitar la actuación de la justicia, pues de no estar presente la continuación del juicio es imposible y quedaría burlada, e impedir la reincidencia” (Pozo, 2006, pág. 296)

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Realizando un análisis del articulado del Código Orgánico Integral Penal, con referente a las finalidades de las medidas cautelares, vemos que se expresan en cuatro objetivos, que son las de protección de derechos de los involucrados en el proceso, garantizar la presencia del procesado y la reparación integral con respecto a las víctimas, tratar de evitar que desaparezcan pruebas o elementos de convicción, y también se busca el cumplimiento de la pena.

1.1.4. Clases de medidas cautelares personales

Al hablar de las clases de medidas cautelares definimos que se trata de “la aplicación de la fuerza pública que coarta las libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico, que pretende el resguardo de los fines que persiguen el mínimo procedimiento, averiguar la verdad y la actuación de la ley sustantiva en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento.” (Maier, 2001, pág. 85)

Las medidas cautelares personales las encontramos en la ley Adjetiva Penal, entre las que tenemos la obligación de abstenerse de concurrir a determinados lugares esta medida cautelar personal se relaciona con violencia intrafamiliar y delitos sexuales, pero es muy difícil de aplicar en una realidad pues es casi imposible que se logre que las personas dejen de frecuentar ciertos lugares que para ellos muchas veces es de su familia.

La obligación de abstenerse o de acercarse a determinadas personas, es una medida cautelar muy importante ya que con esta medida se trata de evitar la posible intimidación ya sea de testigos, o en varios casos de la víctima, ya que el primer acto a realizar de una persona que ha cometido un delito es la de tratar de desaparecer las posibles pruebas existentes, para de esta manera ocultar la realidad de los hechos.

Otra medida cautelar es la de sujeción a la vigilancia de autoridad o institución determinada, que en nuestra actualidad solo se da en casos de extrema alarma social cuando se trata de delincuentes que han tenido ya varias detenciones anteriores no se aplica de manera debida en nuestra realidad por falta de una estructura apropiada y recursos económicos.

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en lo que respecta a su trabajo, medida cautelar personal que atenta al derecho de trabajo consagrado en el Art. 66 numeral 17 de la Constitución.

Es importante señalar que la prohibición de salida del país no tiene eficacia si en las fronteras, especialmente con los vecinos países de Perú y Colombia, no se tiene un registro electrónico que se comunique con el resto de provincias, por cuyo motivo las personas con prohibición de salida del Ecuador utilizan esos caminos para abandonarlo.

También se puede ordenar la medida cautelar de prohibición de que el procesado, por sí mismo o a través de terceras personas, realice actos de persecución o de intimidación a la víctima, testigo o algún miembro de su familia, se relaciona con violencia intrafamiliar y delitos sexuales, con aplicación para los testigos.

En casos específicos se puede ordenar privar al procesado de la custodia de la víctima menor de edad, en caso de ser necesario nombrar a una persona idónea siguiendo lo dispuesto a la ley correspondiente, también se puede ordenar la obligación de presentarse periódicamente ante el juez de garantías penales o ante la autoridad que éste designe al igual que la prohibición de salida del país, ésta medida cautelar impide la fuga del procesado.

Una medida cautelar que solo se da en casos necesarios dependiendo de la persona que está siendo procesada, es la de arresto domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial que en nuestra realidad la tenemos para personas mayores de 65 años, como así lo señala la ley adjetiva penal, también tenemos a la detención que se aplica estrictamente para investigación de un delito de acción pública, es una medida cautelar personal excepcional.

El arresto domiciliario está destinado para las personas procesadas mayores de sesenta años de edad y la mujer embarazada o parturienta. Lo novedoso de esta medida resulta en el caso de la parturienta, para quien el arresto domiciliario conserva hasta noventa días después del parto, pudiendo extenderse cuando el niño o niña hubiere nacido con enfermedades que requieran cuidado de la madre, hasta que las mismas se superen.

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son conceptos que están en construcción, ya hay una fuerte corriente para reformar de forma integral el Código de Procedimiento Penal y a pesar de que hay fuerzas que pretende no plasmar en la real dimensión el marco constitucional, todavía el proceso penal no desencanta…” (Zalamea, 2009, pág. 291)

Existe una amplia gama de medidas alternativas a la prisión preventiva, las cuales nos permiten una aplicación más específica en cada caso y al mismo tiempo sirven para garantizar los fines del proceso penal; y, cuando se haya agotado las demás medidas cautelares de carácter personal, sólo en esos casos el juez podrá ordenar la prisión preventiva, la cual se aplicará excepcionalmente, es decir que la prisión preventiva limitativa de la libertad del imputado o procesado, sólo puede ser aplicada en la extrema ratio, es decir, cuando las otras medidas cautelares resulten inadecuadas e insuficientes para evitar que el procesado, pueda eludir la acción de la justicia.

En el actual Código Orgánico Integral Penal, las medidas cautelares se encuentran en seis clases, que son las más rigurosas las mismas que enuncie anteriormente entre estas tenemos la prohibición de ausentarse del país, la obligación de presentarse ante la autoridad competente, el arresto domiciliario, la detención y la prisión preventiva las cuales están establecidas en su Art. 522 en las cuales el cambio existente es que se aumenta la aplicación de un dispositivo de vigilancia electrónica.

1.1.5. Principios para dictar medidas cautelares personales

Los principios que deben tomarse en cuenta para ordenar medidas cautelares personales son varios y de suma importancia ya que nos ayudan a una mejor aplicación de las leyes bajo normas constitucionales entre estos tenemos el principio de proporcionalidad en virtud de que no se podría imponer una medida más grave, ni de más duración que la pena que correspondería al autor en el caso de ser culpable; además que la proporcionalidad se tomará en relación al fin preventivo perseguido, no pudiendo la medida exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor.

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y no dejar al criterio de la autoridad la imposición de las mismas, sin que estén contempladas de manera concreta.

El principio de inmediación que se trata de la comunicación libre y directa que tiene el juez con las partes procesales, el cual les permite actuar en todas y cada una de las etapas procesales, a fin de evitar que se suspendan los procedimientos, o se declaren nulidades, además que les permita tener el legítimo derecho de defensa, también tenemos el principio de provisionalidad el mismo que autoriza a continuar con las medidas cautelares solo si no hubiesen desaparecido las circunstancias que llegaron a fundar la privación de la libertad.

1.2. La prisión preventiva en el Derecho Procesal Penal.

1.2.1. Generalidades de la prisión preventiva en el Derecho Procesal Penal

Antes de ser prisión preventiva a la prisión se utilizaba como “sala de espera” de la pena que se iba a imponer y que era de naturaleza casi siempre extintiva lo que variaba era la forma de ejecución. Así la prisión preventiva estaba acompañada de trabajos forzados o era reclusión en calabozos insalubres y enloquecedores. La prisión preventiva fue siempre una situación de alto peligro, un incremento del desamparo, y con ello un estado previo a la extinción.

La prisión preventiva estuvo sobre todo en la Edad Media acompañada de la tortura, ya que esta era legal y necesaria, la misma siguió evolucionando ya que no era importante en cuanto a la forma si no en cuanto a la necesidad de tener disponible al autor para la investigación, por esto siguió una suerte paralela a la de la pena privativa de la libertad. A partir de los siglos XVII y XIX surge la fase correccionalista y moralizadora y por último el periodo reconciliador y re adaptador del actual sistema penitenciario.

La prisión preventiva no se diferenció en cuanto a su aplicación de la prisión como pena, ya que todos los presos fueron sufriendo igual trato, la cárcel era prisión militar, manicomio, y custodia de deudores, y desde entonces han venido realizándose grandes cambios hasta fechas actuales en las cuales se respeta los derechos de una persona aunque esta se encuentre detenida.

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declaración de voluntad judicial y que tiene por objeto el ingreso de ésta en un establecimiento destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena” (Fenech, 1985, pág. 824)

Al ordenarse la prisión preventiva se crea una restricción de la libertad de un individuo, la misma que se justifica, con la ideología de proteger que durante el proceso no existan circunstancias que puedan llevar a que la justicia se vea burlada, y que la persona cumpla con la pena que pudiera establecerse en la audiencia de juicio, de esta manera la justicia asegura el cumplimento de una ley establecida, ya que es la manera de limitar las acciones de una persona que presuntamente cometió un delito.

Para el Dr. Valdivieso la prisión preventiva es la “Medida de seguridad adoptada por la autoridad judicial que entiende en el asunto, a efectos de evitar que el procesado o acusado se sustraiga de la acción de la justicia” (Valdivieso, 2012, pág. 422)

Examinada desde otro punto de vista encuentran a la prisión preventiva como la forma de asegurar que el procesado no evada a la justicia dándose a la fuga, porque en la mayoría de delitos graves las personas presuntamente responsables por miedo y temor de la pena toman la decisión de huir, y el proceso se ve detenido por lo que la justicia trata de evitar que se den estas circunstancias y es la manera de asegurar el cumplimiento de todos los trámites legales pertinentes con respecto al proceso.

1.2.2. La prisión preventiva como medida cautelar procesal o penal.

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Para varios jurista esta clase de medida cautelar es la más inflexible y por ende la que más violenta derechos de un individuo, ya que se trata de una persona que todavía no ha sido sentenciada y por esta situación se trata de un inocente, pero al analizarlo con la realidad es la única forma de realizar una investigación adecuada con todos los parámetros legales pertinentes sin que exista la presunción de fuga y otras circunstancias que podrían dilatar el proceso.

El jurista Alberto Binder sostiene: “que toda prisión preventiva, es una resignación de los principios del Estado de Derecho. No hay una prisión preventiva `buena`: siempre se trata de una resignación que se hace por razones prácticas y debido a que se carece de otros medios capaces de asegurar las finalidades del proceso, si bien es posible aplicar dentro del proceso la fuerza propia del poder penal, como una resignación clara por razones prácticas de los principios del Estado de Derecho… (Binder, 1999, pág. 202)

Existe mucha oposición con respecto a la prisión preventiva, ideología que establece que por la falta de medios del Estado para poder asegurar el proceso, se determina una medida cautelar de esa naturaleza, como nos encontramos en un Estado de Derecho la prisión preventiva debería aplicarse de manera excepcional, o como nuestra Constitución lo establece que no debe aplicarse como regla general, pues deben cumplirse los requisitos que la ley nos dice, ya que se trata de la limitación de los derechos de las personas.

La prisión preventiva se la aplica como medida de última ratio, luego de no haber sido posible aplicar otras medidas cautelares personales que anteceden a la detención preventiva “Por ende, la coerción personal será procedente cuando en tanto medida cautelar, existan suficientes pruebas de culpabilidad (que muestren como probable la imposición de una condena cuyo justo dictado se quiere tutelar), ella sea imprescindible (máxima necesidad) y por tanto no sustituible por ninguna otra de similar eficacia, pero menos severa, para neutralizar el peligro grave (por lo serio y por lo probable) de que el imputado abuse de su libertad…”. (Rosa, 2006, pág. 310)

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Para el jurista Gimeno Sendra “La prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante su adopción se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia” (Sendra, 1996, pág. 21)

Hay que señalar, que las órdenes de prisión preventiva son las que más preocupan, ya que inciden en varios bienes jurídicos sumamente apreciados de la persona, como son su libertad, su dignidad, el derecho al trabajo y a la presunción de inocencia, por lo que la prisión preventiva constituye una de las medidas cautelares más graves que contempla nuestras ley procesal penal.

Requisitos para ordenar la prisión preventiva.- La prisión preventiva también conocida como prisión provisional, se encuentra regulada en la ley procesal penal en la cual los requisitos para ordenarse la prisión preventiva son:

* Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública; Al tratarse de delitos de acción pública lo que la ley trata de hacer es que se dicte la prisión preventiva por casos graves que atente en contra de la estabilidad social de nuestro país, que eviten ordenar este tipo de medida cautelar personal en delitos menores que no causaran mayores daños a una sociedad que se encuentra en contantes cambios.

* Indicios claros y precisos de que el procesado es autor o cómplice del delito. La prisión preventiva se dicta en contra de autores o cómplices y no contra encubridores. Para ello recordemos que la ley procesal penal, nos indican que las personas a las que se consideran autores son los que han perpetrado la infracción sea de una manera directa o inmediata o los que han aconsejado a otro para que la cometa y los que con violencia obligan a cometer a otro una acción que lleve al cometimiento de un delito y son cómplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecución del acto imputado por medio de actos anteriores al hecho y que se den repetidamente. Es decir, una vez tipificado el delito, debemos observar, si el imputado, pertenece a la categoría de autor o cómplice, cuidando de analizar todos los actos cometidos para poder clasificar.

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prisión, independientemente de la pena que pueda imponerse en la sentencia, el juez está legalmente impedido a otorgar prisión preventiva en contra del imputado por mucho que existan abundantes antecedes probatorios en contra del procesado, si el delito cometido tiene sanción menor a un año.

* Indicios suficientes de que es necesario privar de la libertad al procesado para asegurar su comparecencia al juicio. La finalidad de la prisión preventiva, como ya se ha indicado, es el aseguramiento del procesado a juicio es decir evitar que evada la acción de justicia, se fugue u oculte y no comparezca a la etapa de juicio ante los Tribunales penales, entonces se necesita establecer claramente estos riesgos, para solicitar la prisión preventiva. Al tratar de encontrar esta clase de indicios el juez tiene que analizar las pruebas presentadas que comprueben que el individuo pueda huir durante el proceso y darse a la fuga, por el temor de la pena, por lo que se busca la inmediación del procesado con el juicio y de esta manera cumplir con los plazos establecidos en la ley Procesal Penal. * Indicios suficientes de que las medidas no privativas de libertad son insuficientes para garantizar la presencia del procesado al juicio. Esto nos dice que la prisión preventiva será utilizada cuando se haya probado que las otras medidas cautelares no son suficientes para asegurar la presencia del procesado al juicio, y que cada Estado debe tener claramente detalladas las medidas cautelares que puedan adaptarse al tipo de delito que se cometió y las penas pertinentes, y que para ello se deben de tener varias medidas no privativas de la libertad.

En el Código Orgánico Integral penal se mantienen los mismos requisitos con la diferencia que dos requisitos se unen para formar uno solo en los que se plantea tanto la necesidad de la privación de la libertad para la comparecencia al juicio, y la comprobación de que las otras medidas cautelares son insuficientes para asegurar y garantizara la presencia del procesado en el juicio.

1.2.3. Casos en los que se puede sustituir la prisión preventiva.

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Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron.- Deberá en la respectiva audiencia establecerse que los indicios han sido desvanecidos, por elementos de descargo que se hayan introducido en la instrucción fiscal o por elementos que se presenten en la respectiva audiencia, tomando en cuenta que el o la fiscal intervienen para pronunciarse respecto de la revocatoria.

Cuando el procesado o acusado hubiere sido sobreseído. Cuando el juez considera que, no son suficientes los elementos en los que el fiscal ha sustentado la presunción de existencia del delito, o la participación del procesado, dictará sobreseimiento provisional del proceso o del procesado, declarando que por el momento no puede continuarse con la etapa del juicio, también cuando el juez concluya que los hechos no constituyen delito o que los indicios existentes no conducen de manera alguna a presumir la existencia de la infracción, dictará sobreseimiento definitivo; o, provisional del proceso y definitivo del procesado; o dictará el sobreseimiento por falta de acusación.

Cuando su duración exceda los plazos establecidos en la ley Procesal Penal.- Se la conoce también como el plazo razonable, o la caducidad de la prisión preventiva, establecido en el Art. 77 numeral 9 de la Constitución, que está ratificada por la ley adjetiva penal, esto quiere decir que la prisión preventiva no podrá exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año en los casos de delitos sancionados con reclusión y cuando estos plazos son mayores, la orden de prisión preventiva se queda sin efecto, y no podrá ser ordenada nuevamente.

Medidas alternativas a la prisión preventiva.-Las medidas alternativas a la prisión preventiva o medidas sustitutivas a la prisión preventiva se otorgan de acuerdo a la ley adjetiva penal y se darán cuando:

a). Concurran hechos nuevos que así lo justifiquen, esto tiene relación con la derogatoria de la medida cautelar o la sustitución de una medida cautelar personal, si ha sido negada con anterioridad. La derogatoria se lo hace si el procesado ha presentado elementos de descargo respecto a los indicios claros y precisos sobre la responsabilidad del ilícito que se investiga, se refiere a la prisión preventiva, debiendo solicitar el procesado o la fiscal o el fiscal, que se lleva a cabo en audiencia oral pública.

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cautelar de prisión preventiva en una ocasión anterior, se puede volver a solicitar, presentando nuevos elementos de descargo.

Sustitución de la prisión preventiva.- La ley adjetiva penal detalla que la sustitución de la prisión preventiva solo será permitida cuando se trate de infracciones que tengan sanciones menores a cinco años y al aplicar las medidas sustitutivas estas no pueden alterarse y en caso de su no cumplimiento se debe ordenar inmediatamente la prisión preventiva del procesado, para poder ordenar este cambio de medidas el juez debe analizar el caso para hacer un uso racional del derecho, ya que no puede aplicarse cuando se trate de delitos graves.

1.2.4. Bases legales para solicitar la prisión preventiva

Las bases legales para fundamentar la prisión preventiva las encontramos desde la Constitución que avala totalmente esta medida cautelar en su Art. 77 siempre y cuando no se la aplique como una regla general también la encontramos en el Código de Procedimiento Penal a partir del Art. 167 en los cuales se encuentran detallados los requisitos que deben cumplirse para su aplicación mientras que en el Código Orgánico Integral Penal lo encontramos a partir del Art. 534.

La prisión preventiva es una medida cautelar porque tiene vigencia desde el inicio de la instrucción fiscal hasta cuando sea revocada o exista sentencia condenatoria en firme, consecuentemente se la dicta en un proceso penal, por el juez de garantías penales, a pedido de la o el fiscal, mediante una audiencia pública, oral y contradictoria. Destaco que para solicitar la medida cautelar personal de prisión preventiva, la o el fiscal deberá motivar la solicitud, así como demostrar la necesidad de la aplicación de dicha medida cautelar. “Motivar significa desarrollar y exponer el pensamiento de quien motiva a través de argumentos y razones que justifiquen la resolución adoptada” (Zavala B. J., 2004, pág. 137)

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Para garantizar la comparecencia del procesado o acusado al proceso. Si las otras medidas cautelares se pudieran establecer correctamente se podría cumplir con este garantía sin necesidad de la privación de la libertad, Luigui Ferrajoli en su libro “Derecho y Razón” acota lo siguiente “El peligro de fuga de hecho, está provocado predominantemente, más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión preventiva. Si el imputado no estuviera ante esta perspectiva, por el contrario, al menos hasta la víspera de la condena el máximo interés en no escapar y defenderse…” (Ferrajoli, 2005, pág. 558)

Para asegurar el cumplimiento de la pena, este principio parecería una pena anticipada, no lo es en medida en que no exceda los plazos señalados por la ley procesal penal. Si los plazos han vencido y se mantiene vigente la prisión preventiva, se vulnera la presunción de inocencia. En delitos graves como el asesinato, violación, peculado, tráfico de estupefacientes entre otros, se debe dictar la medida cautelar de prisión preventiva para que el procesado o acusado cumpla la pena.

El jurista Ecuatoriano Dr. Alfonso Zambrano Pasquel en su obra “Delincuencia Organizada Transnacional” publicado en el año 2011, dice que la prisión preventiva “llega a convertirse en un forma de pena anticipada aunque esta no sea su finalidad, no puede ser manifiestamente violatoria de cualquier presupuesto de política criminal y de racionalidad, pues es una forma preponderante de coerción penal que produce como principales efectos los desintegradores de la personalidad, prisonización, etiquetamiento, etc., que funcionan como operadores de futuras conductas desviadas y como reforzadores de estigmatización cuando se trata de la prisión preventiva.” (Pasquel, 2011, pág. 94)

Desde este punto de vista la prisión preventiva se la ve como una medida exagerada, por cuanto se está culpando a un inocente ante la sociedad, ya que será condenado ante los demás sin que exista una sentencia ejecutoriada que lo haga culpable y responsable de un hecho delictuoso, y si al realizarse la debida investigación el individuo es inocente, será difícil reinsertarlo a su vida cotidiana sin que se dejen secuelas de este hecho.

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Se plantea la necesidad de que el procesado se lo debe tener asociado al proceso para que en el momento en que se dicte la sentencia, el individuo pueda cumplir su pena sin que exista la posibilidad de que se fugue para evitar la condena, al tratarse de delitos graves las personas responsables de un delito siempre tendrán la iniciativa de huir al verse en una situación en la cual su libertad estaría en juego, y esta manera coercitiva es la única forma que el Derecho Penal ha creado para garantizar su fiel cumplimiento.

1.2.5. Principios que deben tomarse para dictar la prisión preventiva

En materia de prisión preventiva, los derechos fundamentales constituyen limitaciones normativas por ello antes de la adopción de una medida cautelar personal de esta naturaleza se interpondrán principios que desempeñan un papel eminentemente constitucional siendo los principales:

El Principio de inocencia; La Comisión Interamericana de Derechos Humanos dice que: “la presunción de inocencia salvaguarda los derechos de las víctimas del delito y los de la sociedad en general al castigar, con elementos de prueba irrefutables y conforme a Derecho, a quien verdaderamente corresponda. Se alude al concepto garantista de la presunción de inocencia; su tratamiento por el derecho internacional de los derechos humanos” (Jimenez, 2002, pág. 98)

Desde este punto de vista se tomó al principio de inocencia como la valla frente a la arbitrariedad y a la aplicación de la pena de sospecha. Se suponía que esta valla resultaría capaz de lograr que el estado sólo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo, frente a los ojos del público, con las debidas garantías, tendiente a asegurar que no se impondría una sanción penal a menos que se hubiera producido prueba suficiente para demostrar con certeza la culpabilidad del individuo acusado penalmente. Por lo que la presunción de inocencia no solo significa que el sospechoso no es culpable hasta que una sentencia condenatoria así lo declare; sino que como advierte César Martín Castro “se crea un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito que se les atribuya, mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción”. (Castro, 2004, pág. 114)

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y los trámites pertinentes, ya que los límites de la libertad tiene por finalidad la protección de la sociedad a través de las normas jurídicas,

Situación que es asumida con buena técnica legislativa por nuestra ley Procesal Penal, que en su establece que todo procesado es inocente, hasta que en sentencia ejecutoriada se lo declare culpable, el artículo 76 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador garantiza el principio de presunción de inocencia: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

El principio de inocencia, evita los juicios condenatorios anticipados en contra del inculpado, en donde solamente a través de una sentencia condenatoria, se llega a establecer la responsabilidad con una consideración detenida en la prueba de los hechos y la carga de la prueba, y obliga a determinar la responsabilidad del acusado a través de una sentencia fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigentes.

El principio de excepcionalidad, es un principio fundamental que regula toda la institución de la detención preventiva en el principio de excepcionalidad. En este punto, se ha afirmado que “el principio intenta evitar que la detención sin sentencia sea usada como castigo y prevenir su aplicación en caso de infracciones leves, con base en meras sospechas o careciendo de indicios de que el acusado es propenso a huir u obstaculizar la marcha de la justicia”. (O`donnel, 1982, pág. 147)

Este principio busca que la prisión preventiva no sea dictada de una forma general y automática sino más bien en la forma y en los casos previstos en la ley, dejándola establecida a la privación de la libertad como la última opción a elegir, para evitar que sea usada en casos en los cuales no existan indicios ni elementos suficiente que lleven a comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.

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La privación de la libertad que representa la prisión preventiva debe ser utilizada en casos excepcionales por que representa una vulneración de derechos fundamentales, y al encontrarnos en un Estado constitucional de derechos y justicia debemos tratar de encontrar el punto intermedio en el cual no se vea afectado el proceso penal ni tampoco se vulneren derechos que por naturaleza nos corresponden.

La excepcionalidad de la prisión preventiva, como regla de derecho se encuentra descrita en el Art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que textualmente dice: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, 1976)

Es por ello y considerando que la prisión preventiva, no es la regla, se deben observar las otras medidas alternativas para asegurar las finalidades procesales, tanto de la inmediación del procesado al juicio, así como para su juzgamiento, la medida cautelar de la prisión preventiva en el Ecuador es excepcional y restrictiva, requiriéndola, cuando concurran determinadas circunstancias de procedibilidad, que lleven al juez a decidir que existe la obligación de utilizar la medida cautelar de la prisión preventiva, ya que las otras medidas no serán suficientes para garantizar la presencia del imputado durante el proceso.

El principio de proporcionalidad es una secuencia necesaria del principio de inocencia, pues éste exige que los procesados reciban trato de inocentes o como mínimo que no reciban un trato peor que los condenados. Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente sea peor que la de la persona ya condenada es decir, de prohibir que la coerción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena debe existir una proporción entre la pena en expectativa y el lapso de privación de libertad.

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Este antecedente reviste suma importancia, pues permite afirmar que, la vulneración del principio de proporcionalidad será considerada una violación del principio de inocencia, ya que la duración máxima de la prisión cautelar debe estar limitada por la duración máxima de la pena que podría imponerse en el caso concreto. En caso contrario, se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida.

Predecir la gravedad de la pena a inicios del proceso es algo muy subjetivo, puesto que las circunstancias valorativas que rodearon el proceso pueden variar en las etapas posteriores al realizarse la actividad probatoria, salvo que el procesado haya sido intervenido en flagrancia y se cuente con los elementos de juico suficientes para formar un juicio de esta naturaleza en la etapa preliminar del procedimiento. Por lo que los primeros elementos que se recojan para adoptar la prisión preventiva, no son de ningún modo definitivos ni concluyentes, como para estimar cerradamente una sanción determinada.

El Principio de provisionalidad autoriza a continuar con la detención, sólo si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenar la privación de libertad. La detención preventiva sólo es legítima en la medida que continúen existiendo todos sus presupuestos. Desaparecido alguno de sus requisitos, la prisión preventiva debe cesar. En este sentido, se señala que la “privación de libertad durante el proceso deberá finalizar no bien cesen las causas que la justificaron. El imputado recuperará su libertad inmediatamente después de que desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba cuya adquisición podría ser perturbada por él”. (Bovino, 2006, pág. 464)

El principio de provisionalidad quiere decir que esta medida solo puede mantenerse cuando exista la necesidad de su aplicación, la misma que nos enfoca a que deben analizarse las circunstancias que llevan a dictar la prisión preventiva ya que estas deben mantenerse de la misma forma en la cual se creó la necesidad de esta orden, si una de estas circunstancias desapareciera y por ende ya no se cumplieran los requisitos necesarios para la aplicación de la prisión preventiva esta debe desaparecer inmediatamente y la persona deberá ser puesta en libertad.

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el juez. La inmediación permite captar en forma directa, aspectos que no pueden ser apreciados de otra manera y que no pueden reflejarse por sí mismos en un documento, por lo que constituye juntamente con la oralidad uno de los medios instrumentales más importantes para el proceso penal.

La inmediación implica que el juez debe de encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir personalmente las que se encuentran bajo su acción inmediata, y para ello requiere del desarrollo de ciertas cualidades de observación, receptividad, reflexión y análisis, se necesita de la inmediación de las partes, en todas y cada una de las etapas procesales penales, a fin de evitar que se suspendan los procedimientos o se declaren nulidades, además que les permita tener el legítimo derecho de defensa que les asisten.

El Principio de legalidad, para distinguir la sanción penal, de la medida cautelar de la prisión preventiva, tenemos que referirnos al principio de legalidad, que establece que no hay pena, sin ley, no hay proceso sin juez, no hay sentencia sin proceso; es decir, este principio se refiere tanto, al delito como a la pena, en nuestra Constitución ecuatoriana en el Art 76 numeral 3 señala que “nadie podrá ser Juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerlo, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se la aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un Juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

La prisión preventiva para no vulnerar el principio de legalidad debe durar lo estrictamente necesario para alcanzar los fines propuestos en el proceso. Si esta rebasa el tiempo estrictamente razonable, la medida se convierte en arbitraria e inconstitucional. La prisión preventiva, en virtud del principio de legalidad jurídica, debe estar previamente establecida como medida cautelar en la ley, para su legitimidad y procedibilidad, de lo contrario, la práctica de la misma constituiría indudablemente un acto de total arbitrariedad del juzgador.

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los delitos de acción penal privada, y conforme al tiempo, no puede durar más de seis meses en los delitos de prisión ni más de un año en los delitos de reclusión.

1.3. La libertad individual de los ciudadanos en el Derecho Constitucional 1.3.1. Definición constitucional y alcance del derecho de libertad

El Art. 11 numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que “los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en Instrumentos Internacionales de derechos humanos será de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”; y el numeral 4 indica que “ninguna norma jurídica puede restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)

Los derechos de libertad al ser respaldados por la Constitución de la República del Ecuador son de inmediata aplicación y de esta manera pasan hacer la base fundamental para poder desarrollar las leyes de procedimiento penal, pues ninguna de ellas puede ir en contra de derechos y garantías establecidas en el marco constitucional, es decir la interpretación constitucional en materia de derechos humanos es la de prevalecer por su contenido sobre cualquier otra norma que los menoscabe o sobre cualquier actuación del poder público que los viole.

Los derechos de libertad “generan ámbitos de inmunidad en favor de los individuos que no pueden ser traspasados por el Estado es decir que los derechos de libertad constituyen como limites negativos para los poderes públicos a no interferir en asa conductas amparadas en esos derechos. Algunos autores llaman a este tipo de derechos “derechos de defensa” ya que permiten al individuo defenderse de intromisiones en su conducta” (biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1408/6.pdf, 2012)

Esta idea plantea que los derechos de libertad son un método de protección de las personas, frente al Estado planteando límites para que nadie pueda interferir en la actuación de una persona, estos derechos son fundamentales e indispensables para el buen desenvolvimiento del individuo frente a la sociedad, estos mecanismos de defensas salvaguardan el derecho a una vida digna ya que existen límites de la libertad y del Estado, teniendo en cuenta que en cualquier circunstancia en la que no existan reglas las personas podrán desenvolverse de la forma que ellos crean convenientes.

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Según el art. 77 de la Constitución de la República del Ecuador 2008 dispone “La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinte y cuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicaran de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley”. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008) CION

Nuestra legislación ecuatoriana establece que la prisión preventiva no debe ser establecida como regla general ya que esta solo podrá aplicarse de manera excepcional, para poder emplear adecuadamente esta medida cautelar se deben cumplir todos los requisitos necesarios ya que en materia de prisión preventiva los derechos fundamentales constituyen limitaciones normativas por ello antes de la adopción de esta medida cautelar se interpondrán el principio de inocencia y el respeto a la libertad como Garantías Constitucionales.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha decidido que el “objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera la investigación judicial. La Comisión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencia.” (Bovino, 2006, pág. 312)

Es importante tomar en cuenta dentro de este tema de investigación las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad “Reglas de Tokio”, que también se refiere a la excepcionalidad de la prisión preventiva, presentando medidas alternativas, que son las siguientes:

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José de Costa Rica); d) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y e) La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Al revisar minuciosamente los preámbulos, de estos tratados, se observa un profundo e ilimitado respeto por la dignidad de la persona humana. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de la ONU, el 10 de diciembre de 1948, declara en su Preámbulo: “que la libertad, la justicia y la Paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana…considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho” (Declaracion Universal de Derechos Humanos, 1948)

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Art. 9 numeral 3º con relación a la excepcionalidad de la prisión preventiva señala “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto de juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales, y, en su caso, para la ejecución del fallo.” En este Pacto encontramos la excepcionalidad de la prisión preventiva y se ha recogido en nuestra constitución, y la han plasmado en el Art. 77 numeral 1. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, 1976)

Nuestra constitución ha recogido de este articulado la excepcionalidad de la prisión preventiva, en vista que ella no puede ser aplicada como regla general, sino más bien deben ser otras medidas cautelares alternativas las que deben ser consideradas para cumplir con el procedimiento y asegurar la comparecencia del procesado al juicio, de esta manera se la encamina a ser ordenada como una de las ultimas opciones ya que a través de ella se violentan los derechos de libertad de una persona.