UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA:
“LA LESIÓN ENORME: LIBERTAD DE CONTRATACION”
AUTORA: Dra. Cecilia Ivonne Ortiz Yépez Esp. ASESORES: Dra. Sonia Navas Montero Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña
II
CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA
En calidad de tutores del trabajo de graduación designados por la Autoridad
correspondiente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes
UNIANDES, certificamos que la Dra. Cecilia Ivonne Ortiz Yèpez, Esp.,
estudiante de la Maestría de Derecho Civil y Procesal Civil, ha cumplido con
las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la Universidad,
por lo que se aprueba el mismo.
La interesada puede hacer uso del presente certificado para los efectos legales
correspondientes, así como también se autoriza su presentación para la
evaluación por parte del Tribunal.
Atentamente,
Dra. Sonia Navas Montero Mg.
Dr. Marcelo Robayo Campaña
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
Doctora Cecilia Ivonne Ortiz Yépez, maestrante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación
y elaboración del trabajo de graduación de Maestría que versa sobre el tema:
“LA LESIÓN ENORME: LIBERTAD DE CONTRATACION”
, así como
las expresiones vertidas son autoría del abajo firmante y se ha realizado la
correspondiente investigación en base a bibliografía actualizada y la
legislación ecuatoriana e internacional, así como consultas en internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la
fundamentación correspondiente.
Atentamente,
Dra. Cecilia Ortiz Yépez Esp.
IV
DEDICATORIA
El amor de una madre es el amor más incondicional que puede existir en la
vida, por ello quiero dedicar la culminación de esta maestría a la persona más
importante de mi vida, quien con su paciencia, sus cuidados y su infinito amor
me ha acompañado en todos y cada uno de mis momentos personales y
profesionales.
Mami mil gracias por todo, sigamos luchando juntas por la vida.
V
AGRADECIMIENTO
A mi padre, que con su incondicional apoyo no solo económico sino
emocional, he podido concluir este nuevo reto profesional en mi carrera.
A todos y cada uno de quienes fueron mis maestros en esta gran alma mater la
Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, porque gracias a
sus conocimientos y sabios consejos he logrado culminar esta Maestría y
alcanzar una meta más en mi carrera profesional.
VI
ÍNDICE GENERAL
Contenidos Pág
Portada………
Certificación de tutoría………...
Declaración de autoría de tesis………...
Dedicatoria………. Agradecimiento……….. Índice general………. Resumen ejecutivo………. Abstract……….. Introducción……….. Antecedentes investigativos………... Situación problémica………..
Formulación del problema……….
Objeto de investigación………..
Campo de acción………
Líneas de investigación………..
Objetivo general……….
Objetivos específicos……….
Idea a defender………..
Variable independiente………..
Variable dependiente……….
Justificación del tema………
Metodología………...
Resumen de la estructura de la tesis……..……….
VII
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
Los contratos………..
1.- El contrato………
1.1.- Definiciones de contrato………...
2.- Definiciones del contrato de compraventa………
3.- Principios que rigen los contratos……….
3.1.- Principio de autonomía de la voluntad……….
3.1.1- La autonomía de la voluntad y la libertad de contratación………
3.1.2- La autonomía de la voluntad y la libertad contractual…………...
3.1.3.- Limitaciones a la autonomía en la libertad contractual…………
3.1.3.1.- Capacidad………..
3.1.3.2.- Consentimiento……….
3.1.3.3- Licitud en el objeto……….
3.1. 3.4.- Licitud en la causa del contrato………
3.2.- Principio de obligatoriedad………...
3.3.- Principio de buena fe……….
EPÍGRAFE II
Lesión enorme………
1.- Concepto de lesión………
2.- Fundamento de la lesión………...
2.1.- Lesión subjetiva……….………..
2.2.- Lesión objetiva………..
2.2.1 El precio………..
2.2.2.- El justo precio………...
3.- Evolución histórica de la lesión………
VIII
3.2.- Derecho canónico………..
3.3- Código de napoleón………...
3.4.- Antiguo derecho español………...
3.5.- Código civil alemán………..
3.6.- Derecho anglosajón………..
EPÍGRAFE III
La rescición por lesión enorme……….
1.- Definiciones……….
2.- Antecedentes históricos………
3.- Requsitos de la rescisión por lesión enorme……….
3.1.- Ventas rescindibles por causa de lesión………
3.2.- Lesión enorme, en los términos que señala la ley……….
3.3.- Cosa no perecida en poder del comprador o enajenada por éste………..
3.4.- Acción entablada en tiempo oportuno………..
3.5.- Irrenunciabilidad de la acción de rescisión por lesión enorme………….
CAPITULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar donde se realiza la investigación………
2.2.- Metodología………..
2.2.1.- Modalidad de la investigación………..
2.2.2.- Tipo de investigación………
2.3.- Métodos, técnicas e instrumentos……….
2.4.- Población y muestra………..
2.5.- Análisis e interpretación de los resultados………
2.6.- Verificación de la idea a defender………
2.7.- Conclusiones y recomendaciones de la investigación de campo………..
IX
2.7.1.- Conclusiones……….
2.7.2.- Recomendaciones……….
2.8.- Marco propositivo……….
2.8.1.- Desarrolllo de la propuesta………..
CAPITULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
3.1.- Entrevista realizada al dr. Gabriel barragá garcía……….
3.2.- Entrevista realizada a la dra. Julissa salinas montenegro………..
Conclusiones y Recomendaciones…..………
Bibliografia………..
Anexos
73
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76
78
79
X
RESUMEN EJECUTIVO
La adopción del dólar como moneda oficial del Ecuador, sumado a condiciones macroeconómicas favorables como una mayor oferta de crédito, tasas reducidas de interés y la plusvalía de los bienes raíces ha determinado un auge del mercado inmobiliario. A pesar de los catastros bianuales que realiza cada municipio fijando mínimos referenciales, los precios quedan librados a la oferta y demanda del mercado y se pactan libremente entre contratantes en ejercicio de la garantía constitucional de la libertad de contratación. Resulta entonces innecesario disponer la rescisión de los contratos de compraventa por lesión enorme basados en el método de fundamentación objetivo.
Para la consecución de este trabajo se realizó una investigación bibliográfica, consistente en la revisión de textos escritos por jurisconsultos sobre el tema de estudio; posteriormente, en una investigación de carácter cualitativo basada fundamentalmente en la hermenéutica o interpretación de los textos consultados; y, finalmente, en una investigación cuantitativa sobre la base de encuestas a un grupo muestra de cien personas, entre estudiantes de derecho, abogados y jueces de lo civil; y entrevistas a Jueces de lo Civil de Tungurahua.
XI
ABSTRACT
The adoption of the US Dollar as Ecuadorean national currency, coupled with favorable
macroeconomic conditions as greater credit supply, low interest rates and capital gain on
real estate, determined the booming of the housing market. Despite biannual cadastral
updating by each municipality to set minimum reference prices, these are established
according to supply and demand of the market and are negotiated freely between the
contracting parties in exercise of their constitutional right to freedom of contract. It is
therefore unnecessary to provide for the termination of contracts of sale for undue bargain
cause based on the method of objective grounds.
In order to achieve this work, a bibliographical research was carried out, consisting of the
review of texts written by lawyers on the subject of study, followed by a qualitative
research based primarily on the hermeneutics or interpretation of the consulted texts, and a
final quantitative research based on surveys from a sample group of one hundred people
which included law students, lawyers and civil judges, as well as interviews to civil judges
in Tungurahua. The results of the quantitative research support the hypothesis of this work,
in the sense that most of the respondents and interviewees agree on the need to repeal
Section 1828 of the Civil Code of Ecuador which provides for termination of contracts of
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.-
La libre contratación o libertad de contrato es el derecho que tienen las personas para decidir
celebrar contratos y con quién hacerlo, así como, la libertad para determinar el contenido de
los mismos. Por tanto, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos y
las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que
regirán la relación jurídica creada por el contrato.
La autonomía privada en nuestro sistema jurídico, se sustenta en el principio de que "nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe", y
sus manifestaciones más importantes en el Sistema de Contratación Civil son la libertad de
contratar y la libertad contractual.
La libertad de contratar denominada también libertad de conclusión es la potestad que se
concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona con
quien hacerlo, es decir, la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de decidir
cuándo, cómo y con quién contratar.
Como una de las consecuencias de la transposición del concepto ético de persona al ámbito del
Derecho Privado, el ordenamiento jurídico admite un principio fundamental, a saber, el de la
autonomía de la voluntad y la libertad de contratación precautelada por las diferentes
Constituciones.
Frente a esta libertad contractual, existe en nuestra legislación la figura de la lesión enorme
que es una figura jurídica a la que puede recurrir un comprador o un vendedor para exigir que
se rescinda un contrato de compraventa, cuando el valor del contrato difiere
desproporcionadamente del valor real.
La teoría subjetiva supone que para que haya lesión enorme debe existir y probar la mala fe,
engaño, presión o constreñimiento de una de las partes para conseguir el mayor o menor
2
Que una de las partes se aproveche de la necesidad o ingenuidad de la otra, o de las mismas
circunstancias para sacar ventaja, por lo que, si estos hechos no se prueban, no se puede alegar
lesión enorme así el precio sea infinitamente superior o inferior al real.
La teoría objetiva supone que no es necesaria una prueba diferente de aquella en la que se
prueba que existe una desproporción entre el precio pagado y el valor real del bien, por tanto,
es indiferente las circunstancias, hechos y motivos que hayan rodeado el contrato de
compraventa, basta con demostrar que el precio o valor del contrato está dentro de los
parámetros establecidos por la ley para que se configure la lesión enorme.
Esta institución nació en el Derecho Romano y ha sido acogida por varias legislaciones y
Códigos a través de los tiempos.
En la legislación ecuatoriana se ha recogido la institución de la lesión enorme en el libro
cuarto del Código Civil, determinando que el contrato de compra-venta puedes rescindirse por
lesión enorme, cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; o cuando la cosa que adquiere el comprador es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
SITUACION PROBLEMICA.-
La Institución conocida como lesión enorme, es una figura propia del sistema jurídico de
tradición romanista y estrechamente ligada al problema del efecto rescisorio, es un instituto
que ha tenido fortuna y consideración especiales en la interpretación jurídica secular, ampliado
en su base durante el medioevo y el derecho común, restringido de nuevo en el pensamiento
que marcó hito en la codificación francesa.
La ciencia jurídica moderna explica la lesión dentro de la rescisión del contrato y la considera,
en últimas, un fenómeno de invalidez.
La validez indica la regularidad del contrato; el contrato válido es el contrato que responde a
las prescripciones legales, de allí que la irregularidad es causada por la inobservancia de
normas jurídicas. La invalidez del negocio jurídico se produce al no reunir todos los requisitos
3
producir la conformación de relaciones a la cual tiene. La invalidez, en general, es la
irregularidad jurídica del negocio que implica la sanción de la ineficacia definitiva.
En la doctrina civilista moderna no ha sido pacífica la cuestión de la rescisión como una forma
de invalidez del contrato. En el Código Civil italiano vigente se reduce la rescisión a la lesión
y al contrato en estado de necesidad o de peligro. Así la rescindibilidad es una forma de
invalidez del contrato puesta principalmente en tutela de quien contrata a condiciones inicuas,
debido a su estado de necesidad o de peligro.
Hoy en día se habla de rescisión y de sus diferencias con la resolución, y se ha tratado
siempre de marcar el límite estrecho entre rescisión, nulidad y anulabilidad, categorías
dogmáticas todas éstas creadas por la moderna ciencia jurídica y ausentes en la jurisprudencia
romana.
La rescisión ha presentado especial dificultad habida cuenta del variado contexto en que se
emplea la expresión en las fuentes romanas y que perduró hasta el Code Napoléon y algunos
códigos posteriores.
El planteamiento actual del Código Civil italiano de 1942 da un valor específico a la rescisión,
planteamiento que ha sido recientemente adoptado en el sistema de algunos códigos
latinoamericanos, no sin problemas de ubicación sistemática y ciertos matices específicos que
revelan un proceso aún no terminado de generalización del remedio.
De la misma manera, varios de los aspectos que caracterizaron la lesión en su evolución dentro
del sistema y que son hoy fuertemente resaltados, se evidencian a su modo en la propuesta del
soft law10.
Para comprender el instituto de la lesión es necesario partir del efecto rescisorio hasta
encontrarla, de allí seguir su recorrido secular11 independientemente del efecto que supone, o
encontrándose nuevamente con este dentro del sistema, si la explicación de la ciencia jurídica
así lo reclama.
Lo que se pretende establecer es que la historia de la lesión no es la entera historia de la
4
instituto de la lesión, en términos de procurar un equilibrio contractual al que sin duda llama la
equidad, teniendo claro que el efecto rescisorio produce los efectos de la llamada anulabilidad,
y el problema se hace más complejo en la consideración dogmática si se trata de dar un
fundamento o razón de ser al efecto, es decir, en protección de quién o de qué ha sido
establecido, todo ello a la luz de la moderna ciencia jurídica.
Recordemos que para que exista un negocio jurídico debe existir la autonomía privada o
libertad de contratación, esto es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar
contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los
mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos
y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades
que regirán la relación jurídica creada por el contrato.
Esta libertad de contratación es un derecho fundamental de la persona reconocido por la
Constitución y las leyes.
Por tanto, el establecer libremente un precio a la cosa a ser vendida, no es un justificativo para
que se pretenda rescindir por lesión enorme un contrato, pues dentro de la libertad para
contratar se encuentra también por consiguiente el fijar un precio al cual las partes se someten
y lo aceptan.
El terminar un contrato de compra-venta por lesión enorme, implicaría una inseguridad
jurídica para las partes contratantes, pues cabe recalcar que ha sido una práctica común que los
vendedores en complicidad con los mismos Notarios, establezcan un precio de venta que no se
ajusta a la realidad, a fin de evitar impuestos y luego se pretenda instaurar una demanda por
lesión enorme en contra del comprador.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.-
El Código Civil al establecer la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de
compra venta, atenta contra la libertad de contratación y la seguridad jurídica.
OBJETO DE INVESTIGACION.-
5 CAMPO DE ACCION.-
La lesión enorme.
LINEAS DE INVESTIGACION.-
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
OBJETIVO GENERAL.- Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil que
derogue la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de compra-venta, para
garantizar la libertad de contratación y la seguridad jurídica.
OBJETIVOS ESPECIFICOS.-
- Determinar científicamente la naturaleza del contrato de compra-venta, sus elementos, la
libertad de contratación, la lesión enorme, la rescisión contractual y la seguridad jurídica.
- Determinar la situación problémica que ha causado la lesión enorme en la transferencia de
dominio y el atentado contra la libertad de contratación y la seguridad jurídica.
- Plantear los elementos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER.-
Mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, que
derogue la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de compra-venta, se
garantizará la libertad de contratación y la seguridad jurídica.
VARIABLE INDEPENDIENTE.-
Derogatoria de la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de compra-venta.
VARIABLE DEPENDIENTE.-
La libertad de contratación y seguridad jurídica.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.-
La adopción del dólar como moneda oficial del Ecuador, sumado a condiciones
6
plusvalía de los bienes raíces ha determinado un auge del mercado inmobiliario. A pesar de los
catastros bianuales que realiza cada municipio fijando mínimos referenciales, los precios
quedan librados a la oferta y demanda del mercado y se pactan libremente entre contratantes
en ejercicio de la garantía constitucional de la libertad de contratación, entendida ésta como la
libertad que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como,
la libertad para determinar el contenido de los mismos.
Dentro de este contexto, resulta entonces innecesario disponer la rescisión de los contratos de
compraventa por lesión enorme basados en el método de fundamentación objetivo.
Por tanto, la presente investigación va encaminada a la presentación de un Proyecto de Ley a
la Asamblea Nacional, para derogar la lesión enorme como forma de rescindir los contratos de
compra venta.
METODOLOGIA.-
La política académica de UNIANDES implica la aplicación del paradigma de investigación
dialéctico productiva, esto significa actuar sobre la realidad concreta con el objeto de
transformarla.
La modalidad de la investigación por tratarse de ser de carácter social, es cuali cuantitativa. La
primera al utilizar fórmulas matemáticas y estadísticos de análisis de los resultados de la
investigación, sin embargo, la cuantitativa se nutre de la subjetividad del investigador y del
investigado al apreciar los fenómenos en procura de tomar contacto con hechos y emplear las
opiniones de jurisconsultos que con relación a la temática investigada, dejaron constancia en
entrevistas y cuestionarios, mismas que pueden resultar una contradicción dialéctica que se
termina al comprobar la idea a defender.
Una base importante de la investigación, es la investigación bibliográfica basada en
bibliografía y fuentes actualizadas y de novedad científica, más se complementa con la
investigación de campo en procura de tomar contacto con hechos y fenómenos investigados en
7
La investigación es descriptiva y explicativa porque al describir los hechos genera
conclusiones y recomendaciones.
Los métodos utilizados serán una combinación de métodos teóricos y empíricos, como el
inductivo- deductivo, el analítico-sintético y el histórico-lógico, además que se considera al
comparado.
Este recorrido metodológico nos permitirá llegar a las conclusiones y recomendaciones y
sobre la base de esto diseñar la propuesta como solución al problema planteado.
RESUMEN DE LA ESRUCTURA DE LA TESIS. –
El presente trabajo de investigación se divide en tres epígrafes. El primero versa sobre los
contratos en general y el de compraventa en particular ya que es en la esfera de este tipo de
contratos que se origina acción rescisoria por lesión enorme. Se analiza el contenido de tres
principios de derecho o enunciados normativos que sirven de fundamento a las normas del
derecho positivo civil, que operan de manera concurrente y a cuya luz se interpreta la figura
jurídica denominada lesión enorme: el principio de autonomía de la voluntad que es la
facultad, privativa del ámbito privado, de las partes de crear modificar y extinguir
obligaciones a través de los contratos y que está estrechamente vinculado con el ejercicio de
dos libertades: la de contratación y la libertad contractual; en segundo lugar el principio de
obligatoriedad o “pacta sunt servanda” que determina que los contratos tengan fuerza de ley
para los contratantes; y, por último el principio de buena fe que consiste en la honradez o
probidad que debe regir los actos y negocios jurídicos y cuya vulneración conlleva un abuso
del derecho.
El segundo epígrafe trata sobre la lesión enorme, enlistando algunos conceptos; detallando los
métodos de fundamentación objetivo y subjetivo; y, finalmente revisando la evolución de esta
figura desde el derecho romano hasta nuestros días. En virtud de que el sistema de
fundamentación de la lesión enorme adoptado por nuestra legislación es el objetivo y este
toma en cuenta la desproporción de las prestaciones entre los contratantes y el referente de
esta desproporción es el precio, se revisa este concepto y el del justo precio ya que en este
8
En el tercer epígrafe se trata de la acción a la que da lugar la lesión, esto es la rescisión. Se
enlistan varias definiciones de esta acción; sus antecedentes históricos; y, al tenor de lo
dispuesto por el Código Civil del Ecuador y otras legislaciones comparadas se verifican los
requisitos para que esta acción pueda proponerse, su carácter irrenunciable y los efectos que
de ella se derivan, esto es, retornar las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse el
contrato de compraventa.
APORTE TEORICO.-
El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final el aporte teórico
significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes complementadas con el
posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica
es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema, esto es,
con el proyecto de reforma al Código Civil con el cual se derogará la institución de la lesión
enorme como causa de rescisión del contrato de compra-venta, se garantiza la libertad de
contratación en las partes contratantes.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. -
El trabajo investigativo es de relevancia social que invoca el trabajar en conjunto con
profesionales de la rama y la legalización correspondiente en la Asamblea Nacional,
garantizando la seguridad jurídica de los ciudadanos al establecer un negocio jurídico.
Es un trabajo de investigación importante, práctico y viable porque son proyectos auspiciados
por cada maestrante con su aporte intelectual, de tiempo y económico, dándole el carácter de
viable.
NOVEDAD CIENTIFICA. –
Es un trabajo práctico desde que se tiene la posibilidad de legalizar en la Asamblea Nacional
un proyecto de ley, en el cual se derogue la lesión enorme como Institución, de tal manera que
no solo se beneficien las partes contratantes, sino también el Fisco, los Municipios y el país,
por cuanto se evitara que se evadan impuestos y se lesione la seguridad jurídica de los
9 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
LOS CONTRATOS. 1.- El contrato:
La figura jurídica denominada rescisión procede en la legislación ecuatoriana, en cuatro casos
puntuales. El primero, atinente a esta investigación, se refiere a la rescisión por lesión enorme
conforme lo contempla el Artículo 1828 y la lesión se configura, al tenor de lo dispuesto por el
primer inciso del Artículo 1829 del siguiente modo:
“El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende; y el comprador, a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato”1
.
Otros casos en los que procede la rescisión, no vinculados a la lesión enorme, son los
siguientes:
a.- Como un modo en que se extinguen las obligaciones, en todo o en parte, de conformidad
con el ordinal 9 del Artículo 1583 del Código Civil del Ecuador: “Por la declaración de
nulidad o por la rescisión”2
.
b.- Como una acción procedente para regresar las cosas al estado en que se encontraban antes
del acto contractual cuando, no concurriendo causas para la nulidad absoluta, se evidencien
vicios que produzcan la nulidad relativa:
“Art. 1698.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
1http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
2
10
o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto
o contrato”3 .
c.- Como un modo de dejar sin efecto las particiones en las que uno de los partícipes haya sido
perjudicado en más de la mitad de su cuota, según lo determina el Artículo 1364, en su
segundo inciso:
“Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que
los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de
su cuota.
Las particiones judiciales no se anulan ni rescinden si previamente, por motivos legales, no se
anulan las sentencias pronunciadas en ellas”4
.
1.1.- Definiciones de contrato.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala “.- (Del lat. contractus).- Es
un Pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa
determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”5
.
En el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas se define así: “Es el acuerdo de dos o más
personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie particular de
3
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
4http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
5
11
convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones”6
Según Guillermo Ospina es “el concurso real de las voluntades de dos o más personas
encaminado a la creación de obligaciones. Esta fuente es pues un acto jurídico típico y
caracterizado, puesto que sus efectos se producen en razón de la voluntad de los agentes”7.
Según Wikipedia: “El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en
común entre dos o más personas con capacidad, que se obligan en virtud del mismo, regulando
sus relacione relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimento pueden
compelerse de manera recíproca si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra si
el contrato es unilateral. Es el contrato en suma, un acuerdo de voluntades que genera
derechos y obligaciones relativos, es decir, solo para las partes contratantes y sus
causahabientes.”8
Según el tenor literal del Art. 1454 del Código Civil del Ecuador, el contrato “es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas”9
. En concordancia, el Artículo 1453 del mismo cuerpo legal lo
enlista como una fuente de las obligaciones, junto con la Ley, los cuasicontratos, los delitos y
los cuasidelitos:
Art. 1453.- “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
6
http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/01/00141-diccionario-juridico-elemental-guillermo-cabanelas-de-torres.html
7
http://libroselcesar.blogspot.com/2010/08/regimen-general-de-las-obligaciones.html
8
http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato
9http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
12
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”10
.
2.- Definición del contrato de compra venta.-
La compraventa es, conforme definición de Juan Larrea Holguín: “El contrato por el cual una
parte transfiere o se obliga a transferir el dominio de una cosa material o inmaterial, y la otra
parte paga o se obliga a pagar el precio convenido”11
.
Rafael Bernard Mainar, define así a este contrato: “La compra venta (“emptio venditio”) es un contrato consensual en virtud del cual una persona (“venditor”) se obliga a transmitir a otra, el comprador (“emptor”) la posesión de una cosa (“merx”) a cambio de una suma de dinero
(“pretium”)”12
.
El Artículo 1445 del Código Civil de España señala respecto de la compraventa: “es aquel que
hace surgir obligaciones sinalagmáticas para las partes contratantes, de manera que el
vendedor estará obligado a la entregad de una cosa determinada, mientras que el comprador
tendrá la obligación de pagar un precio cierto en dinero o signo que lo represente”13
En Argentina, el Artículo 1323 del Código Civil reza: “Habrá compra y venta cuando una de
las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla
y a pagar por ella un precio cierto en dinero.”14
10
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
11 LARREA HOLGUÍN, Juan; “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”; Volumen IV; Corporación de estudios y Publicaciones; Quito, pág. 6.
12
http://pendientedemigracion.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/ccivil.htm
13http://pendientedemigracion.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/ccivil.htm 14
13
El Código Civil mexicano en el Artículo 2248 dispone: “Habrá compra-venta cuando uno de
los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su
vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”15
El Código Civil del Ecuador prescribe: “Art. 1732.- Compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación
de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero
que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio”16
.
2.1. Características del contrato de compraventa.-
a.- Nominado.- El contrato de compraventa es nominado o típico pues se encuentra previsto por la ley y regulado por disposiciones de carácter heterónomo.
b.- Bilateral.- A diferencia de los contratos unilaterales en los que solo una de las partes se obliga y la otra no contrae obligación alguna, en la compraventa, vendedor y comprador
adquieren obligaciones recíprocas. En el caso del vendedor, las obligaciones se reducen a dos:
“la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida”17
según el Artículo 1764; mientras
que, según el Art. 1811 del mismo cuerpo legal: “La principal obligación del comprador es la
de pagar el precio convenido”18
.
c.- Oneroso.- Por oposición al contrato gratuito que tiene por objeto la utilidad de una de las partes, mientras que la otra sufre un gravamen, el contrato de compraventa es oneroso por
excelencia ya que en él se establecen beneficios y gravámenes recíprocos. El gravamen del
vendedor es entregar la cosa mientras que recibe el provecho del precio; el comprador recibe
el provecho de la cosa que adquiere y el gravamen del precio a pagar.
15
http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/1/
16
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
17http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
18
14
d.- Conmutativo.- Son contratos conmutativos aquellos que generan obligaciones y cargas contractuales equivalentes, reciprocas y ciertas. A diferencia de los contratos aleatorios, donde
la prestación depende de un acontecimiento futuro e incierto, en la compraventa tanto el bien
materia del contrato como el pago no dependen de una contingencia incierta, caso contrario no
surte efecto alguno.
“Art. 1753.- La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no surte efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a
justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe”19.
e.- Principal.- El contrato de compraventa existe por sí mismo, no requiere de un contrato previo ni sigue la suerte de otro contrato paralelo. En función de esta característica, se
distingue de los accesorios que son también llamados contratos de garantía que dependen de
un contrato principal y siguen su suerte.
f.- Consensual.- Los contratos consensuales se perfeccionan por la simple voluntad de las partes que manifiestan en tal sentido su consentimiento. Salvo las excepciones previstas por la
misma ley para ciertas compraventas, como las de bienes raíces, servidumbres y sucesiones
hereditarias, la compraventa, según el inciso primero del Art. 1740 “la venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio”20
.
g.- Solemne.- Aunque en esencia el contrato de compraventa es consensual, en ciertas circunstancias la ley prevé la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
19http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 20
15
sin ellas no suerte ningún efecto civil. Tal es el caso de las ventas descritas por el inciso
segundo del Art. 1740, anteriormente citado:
“La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de
subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”.
3.- Principios que rigen los contratos.-
En el ámbito contractual privado existen principios o enunciados normativos que pueden ser o
no integrados formalmente al ordenamiento jurídico pero que, en cualquier caso, integran el
mismo. Estas proposiciones de naturaleza axiológica informan la estructura, contenido y
protocolo de las normas del derecho civil contractual y son, a saber, el principio de autonomía
de la voluntad, el principio de obligatoriedad o “pacta sunt servanda” y el principio de buena
fe.
3.1.- Principio de autonomía de la voluntad.-
Siguiendo a León Duguit se puede manifestar que la autonomía de la voluntad es un elemento
de la libertad general; es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un
acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. En otros
términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de querer
jurídicamente, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente protegido21.
Arturo Alessandri define la autonomía de la voluntad como "la libertad de que gozan los
particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y
duración"22, y señala que esta voluntad es soberana, que el contrato nace del acuerdo de
voluntades.
Jorge López Santa María señala que "El principio de la autonomía de la voluntad es una
doctrina de filosofía jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la
21
DUGUIT; León; Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón; Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69.
22
16
voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las
obligaciones que el contrato produce."23
Los franceses Colin y Capitant, por su parte, afirman que “la autonomía de la voluntad
consiste en que los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos que quieran y
hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, con ciertas limitaciones.”24
Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, refiriéndose a la autonomía privada, señalan que ésta "es
el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo(...)
puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las
relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La autonomía privada es la libertad
individual." 25
Siguiendo al profesor De Castro, cabe señalar que, es “aquel poder complejo reconocida a la
persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece
como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los
demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social.”26
Martín Pinedo Aubián, dice que la autonomía de la voluntad es lo que distingue a un acto
jurídico de un acto administrativo, procesal o legislativo, pues en estos últimos tres está
ausente el poder de los sujetos para auto regularse y por lo tanto hay ausencia de autonomía
privada. Contrario sensu, en el acto jurídico los efectos son el resultado de la declaración de
voluntad ya que es un hecho humano, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad y
efectos queridos por el agente.27
23
http://forodelderecho.blogcindario.com/2011/04/01602-los-contratos-parte-general-jorge-lopez-santa-maria.html
24http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/32.pdf
25
http://es.scribd.com/doc/33979442/Sistema-de-Derecho-Civil-Volumen-III-Luis-Diez-Picazo-Antonio-Gullon
26
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/autonomia-de-la-voluntad-privada/autonomia-de-la-voluntad-privada.htm
27
17
3.1.1- La autonomía de la voluntad y la libertad de contratación.-
La libertad de contratación se conoce también como la libertad de conclusión y en estos casos
la autonomía de la voluntad se define como la potestad que asiste a cada persona de contratar
o no contratar y, en el evento que decida hacerlo, elegir la persona del otro contratante.
Esta libertad se presenta en el momento previo a la celebración del contrato, pues si la
voluntad es contratar y esta voluntad se manifiesta en el contrato las obligaciones que de él
nazcan tendrán un carácter imperativo. Caso contrario, nadie puede compeler a otro a contratar
ya que el individuo, libre en esencia, solo puede obligarse por propia voluntad.
La Constitución del Ecuador garantiza este derecho en el Artículo 66, referido a los Derechos
de la libertad:
“16. El derecho a la libertad de contratación.”28
Carlos Fernández Sessarego indica: “La libertad de contratar está, naturalmente, en función de
la libertad y del derecho a los demás. Desconocer esta realidad equivale a negar la calidad
ontológica del ser humano, lo que significaría sostener, erradamente, que existen derechos
subjetivos absolutos”29
3.1.2- La autonomía de la voluntad y la libertad contractual.
Una vez definido el ánimo positivo de contratar, en el ejercicio de la libertad de contratación
surge la libertad contractual. Así, la libertad contractual es la que permite a los contratantes
definir la contraparte con la cual contratan, los términos y condiciones del contrato que
celebran, así como definir el contenido del contrato. Este contenido viene a ser la plasmación
del ejercicio de la libertad contractual y es el resultado de la declaración de voluntad de las
partes, las cuales son libres, dentro de lo establecido por normas prescriptivas, de crear,
28
http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf
18
regular, limitar o extinguir obligaciones de conformidad con los términos y condiciones que
estimen en precautela de sus intereses.
El valor del principio de autonomía en la libertad contractual se aprecia en el hecho de
considerarse como una manifestación de la libertad del individuo, cuyo reconocimiento por la
ley civil positiva se impone y se traduce en la posibilidad que tienen las personas de regular
libremente sus intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los que son titulares y concertar
negocios jurídicos.
3.1.3.- Limitaciones a la autonomía en la libertad contractual.-
En el ámbito civil los actos de autonomía privada se rigen por un contenido preceptivo que es
tutelado por el orden jurídico. El marco preceptivo para el ejercicio de la autonomía en la
libertad contractual es creado por una norma heterónoma que establece que, para contratar se
requiere de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita.
“Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1o.- Que sea legalmente capaz;
2o.- Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;
3o.- Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
4o.- Que tenga una causa lícita”30.
3.1.3.1.- Capacidad.-La capacidad no solo es una presunción de derecho, sino una regla. La incapacidad es la excepción, como lo indica el Artículo 1462 del C.C.E.: “Toda persona es
legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”31
. En la regulación se busca una
adecuada protección, de forma que la tutela otorgada no exceda su propio fin y se vuelva
contra el propio contratante.
30http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
31
19
La norma establece tres tipos de incapacidades: Absolutas, relativas y especiales y
particulares.
a.- Incapacidad absoluta.- De conformidad con el primer y segundo inciso del Artículo 1463: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no
admiten caución”32
La incapacidad absoluta tiene relación con la ausencia de discernimiento en el caso de los
dementes; con un discernimiento insuficiente que les impida percibir o distinguir
correctamente las diferencias en relación a aquello que guarda conformidad con la
conveniencia o sentido moral en el caso de los impúberes; y, en el caso de los sordomudos que
no puedan darse a entender por escrito ya que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable.
b- Incapacidad relativa.- El tercer inciso de la disposición antes citada enlista otras personas con incapacidad relativa. “Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en
interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas
clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y
bajo ciertos respectos determinados por las leyes”33
.
Los menores adultos.- Esto es los varones que han cumplido 14 años y las mujeres que han cumplido doce podrán hacerlo a través de un tutor. Según disposición del Artículo 459: “El
menor adulto que careciere de tutor debe pedirlo al juez, designando la persona que haya de
serlo34”.
La interdicción.- Es una suerte de sanción civil, un estado declarado judicialmente por el cual se le declara a una persona incompetente para ejercer sus derechos de forma útil, eficiente y
adecuada o para administrar su patrimonio de forma diligente y ordenada. El título XXI del
32
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 33http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 34
20
libro I del CCE establece normas relativas a las curadurías de quienes sufren de interdicción
judicial por causa de prodigalidad o disipación; ebriedad consuetudinaria y por toxicomanía.
Para todos los casos, se prevé el nombramiento de un curador legítimo o legal que es la que
por ley se confiere al cónyuge o parientes del pupilo, o, en su defecto un curador dadivo que es
designado por el juez:
Art. 463 C.C.E.: “A los que, por pródigos o disipadores, han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo”35
.
Persona jurídica.- Se entiende por tal, de conformidad con el inciso primero del Artículo 564 C.C.E. a “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente”36
. Estas personas jurídicas pueden ser de
derecho público o privado. Son de derecho público cuando representan a la autoridad en sus
funciones administrativas, y, son de derecho privado cuando dependen de la iniciativa privada
y pueden, como no perseguir fines de lucro:
“Art. 1963.- La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades civiles”37
.
En todos los casos, la incapacidad relativa de las personas jurídicas deviene no solo de que
necesitan representación sino de que, solo pueden hacer aquello que estatutariamente les está
permitido.
c.- Incapacidad especial.-
También llamada incapacidad accidental, la incapacidad especial afecta a las personas en
cuanto les prohíbe ejecutar ciertos actos respecto a ciertas personas como por ejemplo la
35
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 36http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 37
21
celebración de contratos distintos al mandato o capitulaciones entre cónyuges; a los tutores o
curadores para enajenar y/o gravar los bienes del pupilo, etc.
3.1.3.2.- Consentimiento.- El ordinal segundo del Artículo 1461 del CCE establece como requisito para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad el hecho
de que la misma consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de
vicio. El consentimiento es una manifestación de voluntad deliberada, consciente y libre que
expresa el acuerdo o desacuerdo respecto de un acto externo ajena.
En los contratos, mediante el consentimiento las partes contractuales expresan manifiesta y
expresamente su conformidad respecto de los contenidos del mismo. Vician el consentimiento,
de conformidad con el Artículo 1467 del C.C.E. el error, la fuerza y el dolo.
Error.- Para que el error vicie el consentimiento debe ser de tal que, sin aquella apreciación equívoca de los hechos, no se hubiese producido el consentimiento como cuando recae sobre
un contrato distinto de aquel que se suscribe (se entiende donación y es un empréstito, por
ejemplo); cuando recae sobre la identidad del objeto sobre el que versa el contrato (se entiende
semovientes y no útiles de labranza); cuando recae sobre la calidad del objeto del contrato
cuando dicha calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar y la contraparte lo
sabe (una reproducción de una obra de arte por un original).
Fuerza.- La violencia o intimidación consiste en el temor fundado, racional y justificado a sufrir un mal eminente y grave que afecte el patrimonio e integridad personal o de miembros
de la familia.
Art. 1472.- “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse
expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable
22
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”38
.
Dolo.- El último inciso del Artículo 29 del C.C.E.39 indica que “El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro”. Se verifica cuando una
de las una de las partes contractuales induce a error al otro contratante a fin de beneficiarse del
perjuicio de éste. Solo vicia el consentimiento cuando se evidencia con claridad que, sin éste,
no se hubiese contratado.
“El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás
debe probarse”, según el Artículo 1465 del C.C.E., mientras que el primer inciso del Artículo 29 lo asimila a la culpa lata: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en
no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale al
dolo”40 .
Es interesante notar que las legislaciones de algunos países que adoptan la teoría de la lesión
subjetiva, consagran la iniquidad en las contraprestaciones como causa de nulidad junto con el
error, la fuerza y el dolo. El art. 954 del Código argentino, modificado por Ley 17.1711,
señala:
“Art. 954. Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia o simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de
las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de
ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”.41
38
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 39
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 40http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 41
23
3.1.3.3- Licitud en el Objeto.- El tercer ordinal del Artículo 1461 del Código Civil del Ecuador exige que, para que una persona se obligue el contrato recaiga sobre un objeto lícito.
Renato Scognamiglio pone sobre el tapete una pregunta que frecuentemente lleva a equívocos
de interpretación: ¿La expresión “objeto” se refiere a los bienes o a la utilidad sobre los cuales
recae el querer de las partes? Acto seguido, resuelve la duda indicando que el objeto no es el
tema del contrato sino “la relación jurídica consecuencia del contrato”42
. Atendiendo esta
aclaración de acepciones diríamos que el objeto de los contratos son las obligaciones que
mediante el se crean, modifican o extinguen mismas que tienen por fin prestaciones de distinta
índole: dar, hacer o no hacer.
Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta ahondan en el tema y establecen una
distinción entre el objeto genérico y el objeto específico de los actos jurídicos. Para estos
autores, el objeto genérico consiste en la intención abstracta de participar en la regulación de
las relaciones sociales, en el ejercicio de la facultad que autónoma propia de las relaciones en
el ámbito civil. El objeto específico, por otra parte, está constituido por el contenido
específico de cada acto, determinado por las regulaciones voluntarias de los agentes o, en su
defecto, por las nomas destinadas a complementar o a suplir la voluntad deficiente o faltante,
según la naturaleza del mencionado acto43.
El Código Civil del Ecuador no define lo que es el objeto lícito. Sin embargo, a partir del
artículo 1478 puntualiza los casos en qué hay ilicitud en el objeto de los contratos. A saber.
a) En todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano;
b) En la enajenación de las cosas que no están en el comercio;
c) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
d) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello.
42
SCOGNAMIGLIO, Renato; Teoría General del Contrato; Universidad Externado de Colombia; pág. 135
24
e) En las en las deudas contraídas en juego de azar;
f) En la venta de libros cuya circulación está prohibida por autoridad competente;
g) En la venta de láminas, pinturas, estatuas telecomunicaciones, audiovisuales obscenos,
y de impresos condenados como abusivos de la libertad de opinión y expresión; y
h) Generalmente, en todo contrato prohibido por las leyes.
3.1. 3.4.- Licitud en la causa del contrato.-
Mientras que para descubrir el objeto de un contrato es menester inquirir ¿A qué se obligan los
contratantes?, para conocer la causa hay que preguntar: ¿Por qué se obligaron los contratantes?
En el Derecho civil, para que nazcan los actos jurídicos provenientes de un contrato, debe
existir una causa, que, justifique la acción que se va a realizar. Esto es, el motivo preciso por el
cual las partes llevaron a cabo dicho contrato. El Artículo 1483 del Código Civil ecuatoriano
coherente con este criterio, subordina la existencia de obligaciones derivadas de un acto
contractual a la existencia de una causa real y lícita en los mismos y define a la causa en los
siguientes términos: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”44.
En la teoría, la causa ilícita consiste en la contravención a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres, bien sea por las obligaciones de una de las partes en los contratos
sinalagmáticos, o bien sea, por la prestación que sirve para perfeccionar los contratos legales.
“La solución uniformemente aceptada por los partidarios de la teoría respecto de la sanción de
la causa ilícita es la nulidad absoluta del contrato. Para ellos, son absolutamente nulos todos
los contratos sinalagmáticos productivos de obligaciones contrarias a la ley, al orden público o
a las buenas costumbres, como también lo son todos los contratos reales cuya entrega o
tradición se encuentre en las mismas condiciones de ilicitud”45.
3.2.- El contrato y el principio de obligatoriedad.-
44
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
45
25
En materia de obligaciones y contratos, uno de los principios generales del Derecho y máxima
que rige en nuestro ordenamiento civil es el aforismo “pacta sunt servanda” que, en el leguaje popular, significa “lo pactado obliga”. Este principio es una manifestación de la autonomía de
la voluntad y del espíritu del negocio jurídico y constituye una regla tradicional por la cual se
establece que los pactos deben ser cumplidos y lo deben ser en sus propios términos.
Es apenas lógico que este principio de obligatoriedad opere de manera concurrente con el de la
autonomía de la voluntad pues si se confiere a las partes libertad de contratación y libertad
contractual y, dentro de esta última, tienen decisión para decidir qué contratos celebran, con
quien celebran y qué cláusulas rigen esta manifestación de voluntad perfeccionada en un acto
contractual, es consecuencia obvia que han de cumplir las obligaciones que de éste se deriven.
El principio del “pacta sunt servanda” está consagrado en la legislación positiva civil del
Ecuador a través de la siguiente disposición:
Art. 1561 del C.C.E.: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales46”.
No obstante, el principio del “pacta sunt servanda”, no es absoluto. Como se infiere de la
lectura del artículo antes transcrito debe ser un contrato válidamente celebrado, esto es, uno en
que se atienda la autonomía de la voluntad y las limitaciones fijadas por normas heterónomas
para cierto tipo de contratos, como por ejemplo lo dispuesto por el inciso segundo del Artículo
1740 del mismo cuerpo legal citado que prescribe: “La venta de bienes raíces, servidumbres y
la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente
protocolizado e inscrito”47
. Por otra parte, el principio de obligatoriedad está íntimamente
correlacionado con otro igualmente importante: el de la buena fe.
3.3.- El contrato y el principio de buena fe.
46http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/
47
26
La buena fe tiene que ver con la honradez, integridad y rectitud del comportamiento. Se le
conoce también como principio de probidad, palabra que proviene del latín “bona fides”. El
inciso primero del Artículo 721 del Código Civil del Ecuador la define del modo siguiente:
“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio”48
; en tanto que el Artículo 1562 del
mismo cuerpo legal establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella”49
.
En Derecho, lo opuesto a la buena fe es el abuso del derecho.
La teoría del abuso del derecho conlleva un conflicto entre dos axiomas: el primero reza que
quien usa su derecho a nadie lesiona (“qui jure suo Utitur, Neminem laedit”) y, el segundo
prescribe que no hay que ser indulgente con la maldad (“neque malitiis indulgendum”).
Mientras unos juristas estiman que es la ley la que delimita las actuaciones humanas, y por
tanto, siempre que alguien actúe dentro de los parámetros establecidos por la ley nadie tiene
por qué estar investigando las intenciones ulteriores, ni siquiera a pretexto de que produzca
daños a la contraparte. Por su parte, otros juristas como el francés Josserand, en su teoría de
los actos anti normativos, argumenta que “los derechos no pueden ser puestos al servicio de la
malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón
por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines
que inspiraron la ley”50
.
El Carlos Fernández Sessarego expresa que el abuso del Derecho, como institución, obedeció
a un reclamo comunitario de raíz ético-moral, a una presión social que transformó la
concepción del Derecho. Se refiere al abuso del derecho como un acto ilícito sui generis,
donde se encuentra como antecedente la efectiva existencia de un derecho, pero del cual se
48
http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 49http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 50
27
hace una extralimitación en su ejercicio, lo que normativamente no está protegido, porque
causa una afectación a otro interés, afectación que de ningún modo permitiría el derecho51.
La legislación positiva ecuatoriana no trae una definición legal del abuso del derecho lo cual
no es óbice para que los jueces lo mencionen en sus sentencias como un principio universal y
general del derecho ya que, efectivamente, no cabe en la conciencia del ser humano racional,
la posibilidad de que los individuos utilicen las herramientas jurídicas para crear desequilibrios
que provoquen beneficios exacerbados derivados de un detrimento ostensible de otra persona.
Es así, como nuestros artículos 28 y 29 del Código Orgánico de la Función Judicial establecen:
Art. 28.- “Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia,
servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal,
así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una
materia…"52 ;
Art. 29.- “Las dudas que surjan en la interpretación de las normas procesales, deberán
aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera
que se cumplan las garantías constitucionales del debido proceso, se respete el derecho de
defensa y se mantenga la igualdad de las partes…"53
.
Aunque algunos juristas de corte liberal ven en la teoría del abuso del derecho un obstáculo
para la aplicación del principio de autonomía de la voluntad y un riesgo para la seguridad
jurídica que deviene de los contratos, otros consideran que el principio de buena fe goza de
igual jerarquía porque atiende a la finalidad misma del derecho que es la realización de la
justicia. No importa que dicho principio no se encuentre “positivizado” o tenga calidad de
norma escrita, no se puede desligar los conceptos de justicia, solidaridad y seguridad, aducen.
51
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=jose_nina
52
http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&view=article&id=6813:codigo-o
53http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&view=article&id=6813:codigo-o
