UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TITULO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
"JUSTICIA CONSTITUCIONAL, VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN."
AUTOR: AB. SERGIO GEOVANNY RODRÍGUEZ BALAREZO
ASESORES: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA, Mg
DRA. SONIA NAVAS MONTERO, Mg
DEDICATORIA:
A mi esposa María Belén, por el apoyo,
paciencia y compañía, en el proceso de
investigación. A mis padres y hermanos,
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento, a nuestro señor JESÚS, por concederme la vida, la salud y el
entendimiento, sin el nada existe.
A mi querida Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, a todos
los maestros que me impartieron sus valiosos conocimientos y en especial a los
tutores, al Dr. Marcelo Robayo Campaña, Mg. y a la Dra. Sonia Navas Montero,
Mg. por su gran apoyo y colaboración en la realización del presente trabajo de
investigación.
A mi hermano Misael, por ser mi compañero de vida y dúo armónico en nuestra
formación profesional y a todas aquellas personas, que de forma desinteresada
ÍNDICE GENERAL
“JUSTICIA CONSTITUCIONAL, VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN."
Pág. Portada
Aprobación de los tutores Declaración de Autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General Resumen ejecutivo Abstract
INTRODUCCIÓN………... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I: DERECHO CONSTITUCIONAL 1.1.- Definición……….. 10
1.2.- Evolución histórica……….. 11
1.3.- Neo Constitucionalismo………... 21
1.4.- Derecho Constitucional en el Ecuador………. 24
1.4.1.- Constitución 1998……….. ……… 27
1.4.2.- Constitución 2008………...………... 31
1.5.- De la Acción Constitucional………... 44
1.5.1.- Historia………... 45
1.5.2.- La acción constitucional ordinaria de protección………... 49
1.5.2.1.- Definición Jurídica……… 52
1.5.2.2.- Principios………... 53
EPÍGRAFE II: DE LA PRUEBA 2.1. Preámbulo………... 55
2.1.1.- Definición Jurídica……….... 57
2.1.2.- Importancia……….………... 60
2.2.- Clasificación de las Pruebas 2.2.1.- División objetiva de las pruebas (directa - indirecta)………. 61
2.2.2.- División subjetiva de las pruebas (real - personal)……… 62
EPÍGRAFE III: DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
3.1.- Valoración Racional y motivación………. 65
3.2.- Los Sistemas de Valoración de la Prueba……….. 72
3.3.- Necesidad de establecer el Sistema de Valores……… 76
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1.- Caracterización del lugar donde se realiza la investigación 2.2.- Metodología 2.2.1.- Modalidad de la Investigación………....…... 78
2.2.2.- Tipo de investigación 2.2.3.- Métodos, técnicas e instrumentos………. 79
2.2.4.- Población y muestra 2.2.4.1.- Población 2.2.4.2.- Muestra……… 80
2.3.- Análisis e interpretación de resultados de la encuesta aplicada a juezas y jueces de la ciudad y cantón de Latacunga Análisis e interpretación de datos (Preg. 1)………. 81
Análisis e interpretación de datos (Preg. 2)………. 82
Análisis e interpretación de datos (Preg. 3)………. 83
Análisis e interpretación de datos (Preg. 4)………. 84
Análisis e interpretación de datos (Preg. 5)………. 85
Análisis e interpretación de datos (Preg. 6)………. 86
Análisis e interpretación de datos (Preg. 7)………. 87
Análisis e interpretación de datos (Preg. 8)………. 88
Análisis e interpretación de datos (Preg. 9)………. 89
Análisis General de la Encuesta.………... 90
3.2.- Aplicación de la propuesta
Elaboración del Anteproyecto de reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establezca sistemas de valoración de la prueba en la justicia constitucional para garantizar la
Seguridad Jurídica……… 92
3.3.- Validación profesional.………... 98
CONCLUSIONES GENERALES………... 99
RECOMENDACIONES………... 100
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El tema de investigación desarrollado con el título “Justicia Constitucional,
Valoración de la Prueba en la Acción de Protección”, se refiere al estudio de la
organización, principios y derechos fundamentales del Estado, así como las
Garantías Jurisdiccionales con las que se ejerce el amparo de los derechos
referidos y dentro del proceso constitucional previo a resolver, la operación mental
que deben realizar los jueces custodios de los derechos constitucionales,
utilizando los sistemas de valoración de prueba que la doctrina determina
mediante documentos de estudios los cuales se proyectan en este trabajo de
investigación en una propuesta positivista, frente al vacío legal existente en el art.
16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
El tema de investigación planteado demarca un sinnúmero de problemas jurídicos
como la inseguridad jurídica, ineficacia probatoria y de validez jurídica, la falta de
un sistema de valoración de la prueba deja en duda la imparcialidad y la certeza
de los fallos o resoluciones por parte de los operadores de justicia, ya que el único parámetro para valorar los argumentado presentados por las partes es la “sana crítica” del juez lo que pone en juego la apreciación visual mental, la convicción, y
la experiencia de una persona frente a la veracidad de los hechos y el espíritu de
ABSTRACT
The developed research topic entitled "Constitutional Justice, Assessment of
Evidence in Action Protection "refers to the study of the organization, principles
and fundamental rights of the State and Jurisdictional Guarantees with which
exercised under rights within the previous referrals and resolve constitutional
process, the mental operation to be performed by judges custodians of
constitutional rights, using the rating systems of proof that the doctrine determined
by documents which project studies in this research a positivist approach,
compared to the existing legal vacuum in the art. 16 of the Organic Law on
Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control.
The research question posed demarcates a number of legal issues such as legal
uncertainty, evidential and legal validity inefficiency, lack of a system of evaluation
of evidence leaves doubt on the fairness and accuracy of the judgments or rulings
by the administration of justice, as the only parameter to assess argued submitted
by the parties is "competent" judge what is at stake mental visual assessment,
conviction, and experience of a person against the veracity of the facts and the
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes investigativos.
Para el desarrollo de la investigación se ha realizado una retrospección en
materia constitucional para determinar el alcance que tiene la misma cuando de
derechos subjetivos se trata, cada una de las constituciones que se han
elaborado y se han puesto en vigencia han buscado definir los derechos del
hombre frente al Estado y viceversa. En la conquista ideológica de los Derechos
Humanos, la tres últimas constituciones (1978, 1998, 2008) rescatan en su
normativa los derechos y el proceso con el que se puede acceder al mismo,
dando un paso jurídico al considerar la acción constitucional y permitir que la
eficiencia, la celeridad y eficacia sean los parámetros de su actuación.
El neoconstitucionalismo marca un hito jurídico en materia de reconocimiento de
los derechos, establece un sistema de protección y se involucra en la estructura
del Estado. La normativa legal en materia constitucional se ha ido ajustando a las
disposiciones vigentes, para garantizar los derechos existentes; en la actual
constitución se contemplan los derechos humanos, de la naturaleza y los de
supremacía constitucional.
La justicia constitucional es una herramienta eficaz e idónea para hacer realidad
las exigencias manifestadas en la constitución, asegurando la vigencia del
principio democrático de controlar la actividad de los poderes públicos y privados.
Al tratarse de procesos constitucionales se lo hará por medio de procesos
sencillos y rápidos ante los jueces o tribunales competentes que les permitan
amparar a los seres humanos y a la naturaleza frente a actos u omisiones que
amenacen o violen sus derechos, y adoptar las medidas pertinentes para
asegurar la reparación integral derivada de vías de hecho que vulneran dichos
derechos; por lo tanto, es indispensable que el procedimiento sea cautelar,
expedito y eficaz que faculte a los órganos jurisdiccionales para dictar medidas
urgentes en los casos que la amenaza sea grave y eminente a un derecho; así, se
2
Acerca del tema propuesto se ha revisado los archivos de las diferentes
bibliotecas de la ciudad de Ambato y del centro de documentología e información
científica, CEDIC de la UNIANDES, en el cual no se encontró trabajos e
investigaciones relacionados con el tema de investigación: Justicia Constitucional,
valoración de la prueba en la acción de protección.
Planteamiento del problema.
La investigación propuesta tiene como finalidad analizar el procedimiento
constitucional por parte de los órganos jurisdiccionales representados por las
juezas o jueces, con respecto a la aplicación de la normativa y revisar la
aplicación de la prueba, su valoración y las sentencias surgidas con los elementos
existentes, de tal manera que se pueda confrontar con la propuesta de aplicar
sistemas de valoración de la prueba en la acción de protección vigente en el
Ecuador.
El constitucionalismo en el país, con la vigencia de la Constitución del 2008 ha
asumido un papel importante en comparación con las anteriores constituciones,
las acciones han de buscar ser más efectivas y dar una repuesta pronta a la
necesidad del ciudadano. En este sentido corresponde a las juezas y jueces
asumir también dicho rol, es decir, cumplir a cabalidad con el principio de
celeridad e inmediatez procesal sobre todo cuando de defender los derechos
constitucionales o humanos se trata.
Los procesos constitucionales en nuestro país han respondido al marco jurídico
de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional,
asumiendo lo que les corresponde evacuar en las sentencias y las resoluciones
que exponen a las partes procesales, quienes han actuado conforme a la
exigencia de la Ley antes mencionada, y en dicho proceso se ha evacuado y
presentado pruebas que deben ser consideradas en el instante de emitir el criterio
3
Es trascendental el análisis de la prueba para emitir una sentencia y de ello
dependerá la justicia o no en lo presentado, pero se deja a libertad del juez el
valorar la prueba, en el mejor de los casos se aplica la sana crítica. Pero cuando
se trata de la prueba el juez debe conocer que no solo puede recurrir a un solo
fundamento, debe asumir y tener en claro la variedad y la diversificación de
valorar la prueba desde sistemas de valoración.
Desde la perspectiva del párrafo anterior, la propuesta de investigación toma
sentido y propone una reforma al marco legal aludido en materia constitucional,
de tal sentido que busca añadir elementos de convicción y un informe detallado
de los sistemas de valoración, eje y fundamento de la reforma de ley a
proponerse.
Téngase en cuenta que en la actualidad los jueces, de primera instancia, a más
de sus funciones especificadas deberán responder a las acciones constitucionales
ordinarias; pero también por el ámbito de la competitividad del juez, algunos son
multicompetentes, tarea que produce retrasos en la acción judicial del juez
presentando demoras en los proceso ordinarios, porque el proceso constitucional
tiene preferencia en su despacho, debiendo aplicarse el principio de celeridad y
economía procesal, muchos de los jueces pueden presentar resoluciones
negando la acción a pesar de que haya existido una prueba elocuente y sea
determinante para que se aplique justicia, no podemos irnos en contra de la
acción del juez, debemos tomar en cuenta la condición humana, pero no justificar
errores judiciales que perjudican los derechos de las personas, entonces ¿Qué
hacer para valorar la prueba? ¿Cómo proceder con las pruebas? ¿En qué base
se sustenta el juez para valorar la prueba? ¿Para qué sirve un sistema de
valoración de la prueba? ¿Qué ventajas se obtiene al emplear un sistema de
valoración de la prueba?
En el contexto general de la prueba en materia jurídica constitucional, es de suma
importancia para el desarrollo del derecho, ya que no existe proceso judicial
constitucional que no dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una
4
conocida y debatida dentro del proceso, porque no puede existir una sentencia en
materia constitucional que no fundamente sus considerandos en lo que es
objetivamente veraz y a todas luces capaz de convencer sobre la inocencia o
responsabilidad de la parte demandada o bien que el demandante acredite sus
pretensiones. Entonces, sin la prueba el Juez o Jueza no podría tener un contacto
con la realidad extraprocesal.
En los procesos constitucionales, a diferencia de lo que ocurre en los procesos
ordinarios en que las partes tienen la carga de la prueba, por lo que el juez sólo
ordena prueba adicional y para resolver mejor de una manera excepcional, el juez
constitucional tiene una participación activa en procurar que la prueba sea
necesaria para resolver los casos sometidos a su jurisdicción.
Con el estudio de la prueba se debe considerar que el juez constitucional, además
de la prueba aportada por el recurrente, solicita a la autoridad o particular
recurridos acerca de los hechos objeto del proceso.
Cuando los procesos constitucionales tratan sobre servidores o funcionarios
públicos, el juez constitucional solicita el envío del respectivo expediente
administrativo o judicial, con lo que se tiene conocimiento del hecho.
El juez, dentro del proceso se reserva el derecho de ordenar las pruebas
testimoniales o periciales que considere oportuno, además de solicitar
documentación adicional tanto a las partes como a terceros custodios de ésta.
Como se deja constancia en lo expuesto, la jueza o el juez constitucional tiene
amplios poderes para ordenar todas las pruebas que considere necesarias para la
averiguación de los hechos objeto del proceso.
A pesar de los poderes constitucionales otorgados al juez o jueza constitucional,
no existe en el Derecho Procesal Constitucional ninguna norma que regule la
apreciación o valoración de la prueba. Por lo tanto, le son aplicables las reglas del
5
decir, el juez constitucional forma libremente su convicción sobre los hechos
probados con arreglo a la sana crítica.
Problema Científico
En la legislación ecuatoriana no hay un sistema de valoración de la prueba en la
justicia Constitucional, lo que genera inseguridad jurídica.
Delimitación del problema:
Objeto de investigación: Derecho Constitucional y Procesal
Constitucional
Campo de acción: Valoración de la prueba en la Justicia Constitucional
para evitar la inseguridad jurídica.
Identificación de la línea de investigación: Protección de derechos y
garantías constitucionales.
Lugar y Tiempo: Ciudad de Latacunga, 2013.
Objetivos de la Investigación:
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de reforma a la Ley Orgánica de Garantías
Constitucionales Jurisdiccionales y Control Constitucional en el que se
establezcan sistemas de valoración de la prueba en la justicia
6
Objetivos Específicos
Establecer científicamente en la justicia constitucional, la valoración de la
prueba y la seguridad jurídica.
Determinar los perjuicios que causa a la justicia constitucional la falta de un
sistema de valoración de la prueba.
Plantear los elementos de prueba.
Validar la propuesta por vía de expertos
Ideas a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de Reforma a la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que establezca sistemas de
valoración de la prueba en la justicia constitucional se garantizará la seguridad
jurídica.
Variables de la investigación
Variable independiente
Aplicabilidad de la Valoración de la Prueba
Variable dependiente
7
Metodología, técnicas y herramientas
Métodos:
En la elaboración del presente trabajo investigativo se aplicó los siguientes
métodos:
Método estudio de caso:
Este método admite la configuración y el tratamiento de la información de los
datos recogidos, partiendo desde la bibliografía documental a la electrónica con el
cual se integran ideas, casos, doctrina y fuentes de investigación en torno al tema
propuesto; que al ser tratados como un sistema integrado permite la comprensión
del objeto de estudio, explicando el ¿cómo y por qué? de los fenómenos
investigados sobre la valoración de la prueba y de la aplicación de un sistema de
valoración de la prueba, la motivación y su incidencia en la aplicación del principio
de seguridad jurídica.
Método histórico:
Ayudó para realizar un estudio comparativo en las diferentes etapas
constitucionales donde se aplica la acción constitucional y la valoración de la
prueba, así como el estudio de su incidencia histórica en la vida constitucional del
estado y su incidencia en la sociedad nacional, su aporte en los operadores de
justicia y como inciden en las resoluciones y sentencias constitucionales.
Método sociológico:
Permitió aplicar los conceptos y proponer la revisión de los sistemas de valoración
de la prueba y su incidencia en el aparataje judicial, contribuir a una nueva visión
de la prueba dentro de la acción ordinaria de protección constitucional y garantizar
la aplicación del principio de seguridad jurídica.
8
Método análisis relación sistemática:
Este método permitió verificar sistemas de valoración de la prueba en el contexto
de la pluralidad legal, derivándose en el análisis de la prueba y su valoración, la
necesidad de motivar las sentencias emitidas en base de la prueba presentada
por los involucrados en la acción constitucional de protección.
Método cualitativo:
Se lo utilizó para recopilar textos, documentos, doctrina jurídica, resoluciones,
sentencias en las que se analizó el manejo de la prueba por parte de la jueza o
juez para clasificar la información válida y procesarla debidamente como sustento teórico – empírico del trabajo investigativo.
Técnicas:
Fichaje.- Con la aplicación de esta técnica se ha logrado recolectar información
sobre las normas jurídicas, doctrina existente, citas de textos y bibliografías
existentes concernientes al tema propuesto para el desarrollo de la investigación.
Herramientas:
Se utilizó la encuesta como herramienta de investigación con preguntas
analizadas y estudiadas con el tutor de la investigación, los datos obtenidos
ayudaron a tener un conocimiento más específico; la encuesta fue dirigida al
grupo de personas encargadas de valorar las pruebas aportadas en el proceso de
acción ordinaria de protección, es decir, a las juezas y jueces del Consejo de la
9
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico:
Al proponer el tema de investigación se busca dar respuesta a un vacío de la
norma en materia de Derecho Constitucional con respecto a la forma como
proceder con la valoración de la prueba, la doctrina expuesta y la propuesta
realizada se enfoca a fortalecer las acciones emprendidas en el ámbito
constitucional y junto con ello velar porque no se atente el principio de la
Seguridad Jurídica.
Significación práctica:
La Corte Constitucional del Ecuador como órgano encargado de ejercer el control
constitucional sobre decisiones de acción de protección ordinaria y extraordinaria,
hasta la actualidad, ha evacuado resoluciones y sentencias al amparo de las
pruebas aportadas, sin tener determinado un sistema de valoración de la prueba,
esto se confirma porque en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional en su contenido apenas se dedica un artículo acerca de la
prueba, sin existir otro elemento como el propuesto en la investigación, que es el
de contar con un sistema de valorización de la prueba, haciendo que lo actuado
por la jueza o el Juez se acomode a la sana crítica y a fuentes doctrinales; en
procura de añadir o conjugar elementos más creíbles desde la prueba se propone
la creación de sistemas de valoración.
Novedad científica:
El tema propuesto para la presente investigación se reviste de novedad científica
por no estar establecido en el marco constitucional un sistema de valoración de la
prueba, con lo que los operadores de justicia puedan emitir sentencias; además,
junto a esto la motivación y la aplicación del principio de seguridad jurídica es
10
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1. DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1.- Definición.
Para definir lo que es el Derecho Constitucional citamos las siguientes fuentes:
“…Rama del Derecho Público encargada del estudio de las normas relativas a la
organización, principios y derechos fundamentales de un Estado. Suele basarse
para su labor en el texto constitucional del país en cuestión. // 2. Conjunto de
disposiciones jurídicas que determinan la organización política, los derechos
fundamentales y la forma de gobierno de un Estado.” 1
“… El conjunto de las leyes fundamentales del Estado, que organizan sus poderes
y que arreglan los derechos y obligaciones individuales y colectivas como así también las instituciones que le sirven de garantía.” 2
De las definiciones expuestas se resalta la conjunción de las mismas en el sentido
de que el Derecho Constitucional es parte de la organización estatal donde se
expresa la organización, los principios fundamentales son la base del marco
constitucional de cada estado; así, la estructura establecida velará por los
derechos y obligaciones individuales y colectivas; sectores que apegados a la
institucionalización del Estado, tendrán como garantía la efectiva atención y
desarrollo de lo demandado, bajo las exigencias de los principios de justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional
y laico.
__________________
1
Diccionario Hispanoamericano de Derecho, (2010), Grupos Latino Editores, Tomo I, Bogotá – Colombia,
p.565.
2
11
Para entender la aplicación de los derechos constitucionales se atenderá la
estructura política del estado, sobre todo por la ideología y el sistema de
gobiernos, mucho depende del poder a manejarse, de ello depende la estructura
ministerial y de instituciones del estado para el respeto o violación de los
derechos constitucionales.
“Derecho Constitucional.- Rama del Derecho Político, que comprende las leyes
fundamentales del Estado que establecen la forma de gobierno, los derechos y
deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos.” 3
La definición expuesta determina el lugar que ocupa el derecho constitucional en
la estructura legal del Estado, su estructura y los alcances socio jurídico que tiene
el derecho, dejando constancia del abanico de posibilidades a las que pueden
recurrir las organizaciones públicas y los individuos expresando en el mismo sus
derechos y obligaciones.
1.2.- Evolución histórica
El Derecho Constitucional tiene su antecedente en la historia jurídica constitucional, “los regímenes constitucionales propiamente dichos, es uno de los
fenómenos más tardíos en la civilización. Sin embargo se contó con estructuras
jurídicas de poder que hoy puede llamárseles insipiencias del derecho
constitucional moderno, como sucedió en China, Egipto, Roma y en las ciudades
Griegas que han sido cuna del Derecho Constitucional antiguo. De ahí Aristóteles
se encargada de coleccionar las Constituciones griegas, destacándose entre
ellas, la Constitución de Atenas, que admitía la distinción entre el poder
Legislativo ordinario, en manos de la Asamblea o ecclesia y una especie de poder
constituyente, que está sobre dicho poder, encargado de crear leyes especiales.
___________________
3
12
En el mismo sentido, los romanos distinguieron las leyes ordinarias y las leyes
concernientes al fundamento Estatal, como aquellas que regulaban los poderes
públicos. Es aquí, donde la antigüedad nos ofrece el remoto antecedente del sistema de “frenos y balanzas” del bicameralismo romano que posteriormente
sería desarrollado por Montesquieu.
Posteriormente, en el Medioevo, a raíz de las aportaciones del cristianismo y del
derrumbamiento de la estructura política romana, se aprecia la idea de
constitución, aunque no técnicamente, pero si como regla que establece las
prerrogativas de los gobernantes y las obligaciones de los gobernados. Santo
Tomas de Aquino, sobre el patrón Aristotélico consideró, la constitución como un
fundamento que establece las determinaciones del contenido de todas las leyes.
Las estipulaciones estamentales de la edad media, consistentes en pactos entre
estamentos y el príncipe, relativos a la garantía de privilegios, a las limitaciones
del poder, conllevaron a la promulgación en Inglaterra de la Carta Magna por Juan
Sin Tierra en el año 1215, que ha sido uno de los documentos históricos más
importantes de la época, esto iba dar cabida a que lo posteriormente se le
denominaría Estado, y tomara forma como una organización política jurídica,
concepto introducido por MAQUIAVELO ( 1469-1527), en su obra el Príncipe, en la del Medioevo.” 4
La historia en materia de Derecho Constitucional tiene aspectos valiosos en el
momento de averiguar su origen, mucho más relevante cuando los datos
expuestos descifran las exigencias que se fueron asumiendo para configurar un
sistema que responda no solo a los intereses estatales sino que los mismos sean
impartidos y asumidos por la población, con el que se da el lugar de integrante en
la vida estatal y político dejando en claro que la Constitución es parte de la vida
del ciudadano y que lo debe asumir como parte integrante del desarrollo socio
político y ciudadano de la persona.
__________________
4
13
En el marco de las Leyes Fundamentales, “la aparición de estructuras políticas
unitarias propias del régimen feudal hizo posible la elaboración del concepto
jurídico-formal de constitución. De ahí, durante el siglo XVI surgieron las leyes
fundamentales. Que son un legado de Francia, vinculados a los principios
medioevales de la supremacía de la ley sobre el rey. Aparecen por una parte,
como normas absolutamente inviolables, y por otra como principios constitutivos…la doctrina de las leyes fundamentales fue desarrollada también por
el jusnaturalismo racionalista, en esta tendencia parece vinculada con la doctrina
del pacto social originario. De este modo se entiende por ley fundamental, como
aquella ley, a la que el Estado debe su existencia, y cuya destrucción significaría
la destrucción del Estado mismo, es decir, aquella que expresa el pacto social en virtud del cual surge el Estado...” 5
Una vez, que se ha conseguido constituir a la Constitución como una Ley
fundamental e importante en la vida del individuo, ésta misma se convierte en la
estructura que exige obligaciones de parte del ciudadano para con el Estado; así,
el sistema que se implante velará porque la ley establecida llegue al estándar de
inviolable, es decir, que no sea cuestionada por su aplicación, de este modo el
absolutismo de la ley es parte de la vida estatal encarrillando a la sociedad a la
concepción de que si se violenta la ley fundamental se violenta al mismo Estado.
“Durante el siglo XVII se desarrolló el constitucionalismo inglés en un período
revolucionario que conllevaría a cambios transcendentales. En 1628 los Lores
espirituales y temporales y los comunes reunidos al Parlamento presentaron al
Rey Carlos I, la Petition of Rights que fue firmada por el monarca el 7 de junio, se
trata de un documento que restauraba los antiguos derechos y libertades en el Parlamento consideraba violados y establecía concretamente que “ningún ingles
estará obligado a pagar impuestos que el Parlamento no haya aprobado y que nadie puede ser detenido, sino por mandamiento judicial o sentencia… Carlos II
tuvo la habilidad de dominar el poder del Parlamento, pero su sucesor Jacobo II,
___________________
5
14
chocó con él, viéndose obligado a huir a Francia. El Parlamento declaró el trono
vacante, y consumó un cambio dinástico al proclamar reyes de Inglaterra a
Guillermo de Orange y María. Este cambio consolida el triunfo definitivo del
Parlamento que se refleja en dos documentos constitucionales básicos: el Bill of
Rights (1689). Es una declaración de derechos que surgió de un pacto entre el Príncipe de Orange llamado al trono y el Parlamento inglés, para “prevenir que su
religión, su derecho y sus libertades no corran nuevamente el riesgo de ser subvertidos”. El Parlamento se configura ya como el representante de la unidad
política de Inglaterra y los trece puntos del Bill of Rights contienen los principios
básicos del constitucionalismo inglés hasta fines del siglo XIX.” 6
En la historia constitucional la formación de poderes es un elemento vital para la
aplicabilidad de las exigencias constitucionales y que se apliquen al pueblo en
manera ordenada y jerárquicamente aceptada, de esta manera un ejemplo vital es
la estructura que presenta el constitucionalismo inglés con la formación del poder
parlamentario, que se convierte a la vez en soporte de la constitución y que llega
a las más altas esferas, en el sistema monárquico llega a cuestionar el accionar
del Rey frente a políticas aplicadas en contra del pueblo que le corresponde
gobernar, con las exigencias claras de respetar los Derechos establecidos en
cuanto a los impuestos que deben responder los ciudadanos.
Es de relevancia considerar el paradigma estructural del poder, sobre todo
considerar que no todo se puede quedar en una solo estamento político sino el de
buscar que sean otras instancias públicas que se preocupen por hacer respetar
los derechos de los ciudadanos, de no existir esta forma estaremos frente a
sistemas dictatoriales que se preocupan por recaudar impuestos sin importarle el
bienestar del conglomerado social reflejado en el pueblo; de manera especial, en
la aplicación de políticas que afecten los derechos constitucionales con los que se
debe proteger al pueblo, otro, de los peligros que se puede presentar es el
absolutismo del poder y hacer aparecer a los derechos como simples elementos
decorativos de la convivencia política.
__________________
6
15
“Los Estados Unidos de América fueron producto de la emancipación de las trece
colonias inglesas de la costa Atlántica de América de Norte. Por tanto,
comenzaron las acciones bélicas entre las colonias y las fuerzas inglesas,
produciéndose el 4 de julio de 1776, la Declaratoria de Independencia de los
Estados Unidos de América. Es un documento solemne que tiene un interés
histórico universal, no solamente en el sentido de que proclama la separación de
una de las potencias mas fuertes de la época, pues la legitimidad jurídica-política hace entrada a la historia. En la declaración de Independencia da a conocer “que
todos los hombres han sido creados iguales y que dotados por el creador con
ciertos derechos inalienables, entre los que están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad… En 1789 la Constitución entro en vigor, se eligió el primer
Presidente de los Estados Unidos George Washington y el nuevo Congreso inició
sus labores. En 1791 se procedió adicionar a la Constitución una declaración de
derechos, a ello respondieron las diez primeras enmiendas, que constituyeron el
Bill of Rights americano, donde se reconocieron grandes libertades como derecho
asociación, prensa entre otros. Más tarde es en el Derecho Norteamericano
donde se reconoce el sistema de control difuso que responde justamente a la
primera manifestación histórica de la justicia constitucional. Con el acontecimiento
que marco la huella fundamental fue con la pronunciación de la sentencia del juez
Jhon Marshall en el famoso caso “Marbury vs Madison” del 24 de febrero de 1803.
En esta sentencia se reconoce el poder a los jueces de inaplicar las leyes y actos
del poder contrarios a la constitución. Es lo que se le conoce Judicial Review. La
Judicial Review se configura como un sistema de control de constitucionalidad
orientado prevalentemente a la protección de los derechos constitucionales. Se
trata de un control difuso y concreto. Difuso por que los derechos pueden ser
invocados ante cualquier Juez o magistrado que puede protegerlo frente a
cualquier poder: incluido el legislativo. Y concreto por que se vincula a la
resolución jurídica de un caso particular la parte agraviada que debe acreditar que
la ley que estima inconstitucional resulta lesiva para sus intereses inmediatos y
legítimos, por lo tanto solo tiene eficiencia interpartes.” 7
________________________ 7
16
El sistema Norte Americano o Anglosajón Americano dentro del estudio histórico
constitucional representa un cimiento para las constituciones de la región
americana (Norte, Centro y Sur); sobre todo por el antecedente con el surge la
vida constitucional de esta nación, a tal punto que se convierte en una
Constitución que debe ser aplicado en todas las colonias independizadas y que
forman los Estados Unidos, es decir, cada estado asume la Carta Magna como el
inicio del respeto de los derechos conquistados y a las libertades asumidas para
la conformación de la nueva nación. A más de convertirse en un modelo de cómo
se debe aplicar el derecho constitucional en los diferentes estados, es uno de los
sistemas con mayor solvencia constitucional frente a las demás naciones de la
región, sobre todo en el proceso constitucional con el que se resguarda los
derechos y garantías constitucionales.
“En Francia el 14 de julio de 1789, es tomada la Bastilla, acto más bien simbólico,
desde el punto de vista militar, pero de gran valor político. Es aquí, donde
comienza la Revolución Burguesa y la Asamblea decidió abolir los privilegios
aristocráticos, en efecto el 27 del mismo mes dictó la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano. Este documento tendrá una importancia capital en el
curso del constitucionalismo, repercutió en casi todas las constituciones del
mundo dictadas con posterioridad. Consta de diecisiete artículos. Estos
establecen los principios del gobierno constitucional (soberanía nacional,
separación de poderes, principio de legalidad tributaria, responsabilidad de las
autoridades publicas; pero su objeto fundamental estriba en la limitación de los
poderes del Estado regulando un sistema de derecho individuales orientados por
los principios de la libertad, igualdad y seguridad. El 3 de septiembre de 1791, la
Asamblea aprobó la primera Constitución, que fue jurada por el monarca el día 14
del mismo mes. Prácticamente inspirada postulados de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, ya que recoge los principios de la
soberanía nacional, la supremacía de la ley, la parte orgánica obedece al criterio
de la separación de poderes y el ejecutivo se le reserva al rey, pero con limitados poderes frente a la constitución.” 8
__________________
8
17
El hito histórico que marca la historia universal en el sentido de la lucha por los
derechos y los ideales del hombre es justamente la Revolución Francesa,
conocida de esta manera, pero con la gráfica representativa de la toma de la
Bastilla, donde se distingue la conquista del pueblo frente al poder monárquico;
más allá del boceto está el hecho de dar paso a una nueva vida constitucional con
la que se auspicia la creación de leyes que respondan a los principios de igualdad y fraternidad. “En este sentido debe de destacarse, la constitución de los Estados
Unidos de América de 1787 y la Constitución Francesa de 1791, que fueron el
paradigma de las Constituciones de España de 1812, México de 1824, de las
provincias Unidas de Centro América de 1824, Portugal de 1822, de Bélgica de
1833…” 9
“El Derecho Constitucional, al finalizar el siglo XX, ha sufrido grandes
transformaciones, que de igual manera, han sido impulsados por acontecimientos,
políticos y económicos, que dejaron su huella en el desarrollo del
constitucionalismo. En este sentido, se tiene como punto de partida la caída del
bloque socialista en Europa del Este a finales de la década de los ochenta, que
provoca la decadencia del constitucionalismo marxista, y en efecto la instauración
económica del neoliberalismo…” 10
La historia del mundo y las civilizaciones se han ido conformando de acuerdo a
los acontecimientos sociales y políticos que se han enfrentado al poder y exigido
cambios radicales en la forma de gobierno y el respeto a los derechos del hombre
que están impregnados en las constituciones de los estados, se han manejado
intereses económicos, con estos dos elementos se vulnera derechos de los que
habitan en los estados afectados, por ello es decisivo las acciones
constitucionales con el fin único de velar por los derechos de quienes son víctimas
inocentes de las macro acciones gubernamentales, en este sentido de garantiza
la construcción de los derechos humanos y convenios internacionales que irán
tomando forma con la concientización del marco jurídico del derecho
constitucional naciente.
_________________________ 9
Ibídem, p. 152.
10
18
En virtud, de lo anterior, “los Estados han venido cediendo espacios soberanos, a
fin de reconocer a entidades supranacionales, para afianzar los procesos de
integración económica, como Parlamentos y tribunales comerciales. Del mismo
modo, se ejecutan otras medidas políticas y económicas, tales como: libre
exportación e importación de mercancías, libre tráfico migratorio, adopción de una
sola moneda para facilitar la compra de mercancías a nivel regional; incluso la
creación de un proyecto de una Constitución con el carácter de supra, tal como
sucede actualmente en Europa. Por otra parte, se reafirman los derechos de
tercera generación, tales como: el derecho a un medio ambiente sano, derecho de
consumidores y usuarios, y sobre todo derecho de competencia, que juegan un
papel importante con la apertura de los mercados económicos, producto de los
Tratados de Libre Comercio. También se fundan nuevas estructuras de gobierno,
con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales, de los gobernados, siendo un caso típico la figura del “Defensor del Pueblo” y la separación de los
Tribunales Electorales del Órgano Ejecutivo…” 11
Lo descrito en el párrafo anterior nos ayuda a entender el grado de
intervencionismo que tiene el Constitucionalismo dentro del contexto estatal, a tal
punto de salvaguardar los derechos que nacen en las medidas económicas que
se implementan para el comercio de los estados. Súmese a este interés la
práctica de protección de los derechos ambientales y que se convierten en
exigencias a las políticas de explotación y comercialización de especies que
afectan al desenvolvimiento del hombre en la sociedad, fruto de la discriminada
acción de lucro por parte de multinacionales o empresas a fines que buscan
beneficiarse de los medios naturales con recursos no renovables, en la actualidad
el petróleo ha sido el producto que más derechos ambientales a violentado, caso
concreto lo sucedido en el país con el caso Chevron, que ha pasado del grado
nacional al internacional donde se resalta la violación de los derechos
constitucionales que protegen a la culturas no contactadas y nativas del sector
donde el petróleo ha producido muerte y destrucción del medio ambiente.
__________________
11
19
No obstante, “los procesos globalizadores, si bien han evolucionado, al grado de
transformar los ordenamientos constitucionales, pero no todo apunta al menos en
América latina a que se consolide, porque las nuevas ideas, antiglobalización,
adoptadas por regímenes políticos, que han llegado al poder por la vía
democrática, distintas por las revoluciones de Europa del Este al término de la
segunda guerra mundial, como la ex Yugoslavia, Hungría, Rumania y Cuba. Estos
gobiernos han puesto en contraposición a la globalización, la vigencia del
constitucionalismo social, las cuales impulsan sendas reformas a favor de los
grupos sociales desposeídos, y la estatización de los recursos naturales, tal como
esta sucediendo en Venezuela, Bolivia, y Ecuador…” 12
El desarrollo global del planeta no puede quedar exento de las obligaciones
constitucionales que tienen los estados ante su pueblo; si entendemos que el
proceso globalizador ha hecho que los pueblos conozcan en pocos minutos los
cambios de gobierno y los sistemas implantados en los países que se someten a
ideologías partidistas, por ejemplo el capitalismo, el comunismo y el socialismo
que por muchos años han marcado fronteras en los tratados internacionales entre
las naciones, afectando los intereses de los pueblos cuando afectan las libertades
y los derechos que son puestos al margen del desarrollo constitucional.
La historia nos ha dado lecciones en el sentido de ver como se afectan los
derechos de muchos ciudadanos del mundo, como por ejemplo las políticas
impuestas a Cuba por parte de los Estados Unidos donde no se le permite
acceder a los beneficios de libre comercio, por otra parte el Comunismo que ha
buscado solventar la economía desde su ideología con miras a favorecer a su
pueblo, en estos dos paralelos ideológicos se conoce por medio de noticias las
necesidades y la falta de políticas sociales y asistencialistas que se implantan
favoreciendo a unos y afectando a otros, con estos antecedentes la era del
constitucionalismo irrumpe en la historia de las naciones para salvaguardar los
derechos constitucionales.
___________________
12
20
En este orden de pensamiento pasamos a revisar la historia constitucional del
Ecuador de las últimas décadas y encontramos que hemos acogido principios
universales en materia de derechos fundamentales, en lo referente a la división de
poderes; el control de constitucionalidad y hasta la defensoría del pueblo.
“Lamentablemente y a pesar de que el Ecuador en su vida republicana ha
reformulado 19 veces su constitución, número al que podemos agregar la Carta
de 1812 o Constitución del Estado de Quito; los Estatutos de la Junta Patriótica de
Guayaquil del patriota guayaquileño Don José Joaquín de Olmedo; y, la
Constitución de Cuenca de 1822, tal parece que con cada Carta Constitucional
pretendemos refundar la nación, por lo que, al decir del jurista Juan Larrea Holguín, “el Ecuador ha vivido en actitud constituyente”, sin entender los lideres
políticos que las constituciones de la época moderna no son cuerpos normativos
disímiles de las anteriores, sino, el mismo texto reformado, es decir, nadie puede
hablar de originalidad en materia constitucional que signifique un antes y un
después a partir de la nueva constitución.
Esta equivocada visión, que una constitución servirá para solucionar todos los
problemas sociales, nos recuerda lo que el Profesor de la Escuela de Munich, Kart Loewenstein decía: “Una constitución escrita no funciona por sí misma una
vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los
detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. En una amplia
medida, la cuestión fundamental sobre si se hará realidad la conformación
específica del poder prevista constitucionalmente depende del medio social y
político donde la constitución tiene que valer.
En definitiva, en el actual estado de cosas, aspiramos que la constitución que
elabore la próxima asamblea constituyente conserve los válidos principios de la
actual, con inclusión de sobrias definiciones que permitan al Ecuador incorporarse
a las corrientes científicas del mundo moderno, asegurando su vigencia por
muchas décadas.”13
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13
21
Lo expuesto responde a los comentarios surgidos a la espera de la nueva
Constitución del 2008, con el que se deja un antecedente de la esperanza y el
aporte de que no se vea a la nueva constitución como la carta magna que
cambiará de la noche a la mañana la situación constitucional en el país; es así,
que tomando en el sentido pleno de lo comentado se puede desprender que se
nos invita a poner los pies sobre la tierra y sobre todo un llamado de atención a
quienes tienen la responsabilidad de presentar un documento que sea
provechoso a los intereses de todos los ecuatorianos y no solo a ciertos sectores
que se han beneficiado de leyes que auspician la desigualdad social entre los
ciudadanos.
1.3.- Neoconstitucionalismo
Para hablar del Neoconstitucionalismo hemos de recurrir a la información doctrinal
histórica proporcionada para entender su presencia jurídica en el Estado; así, “se
entiende por neoconstitucionalismo la teoría constitucional que surgió tras la
segunda guerra mundial, siendo los casos de la Constitución italiana de 1947, la
alemana en 1949, la portuguesa en 1976, la española de 1978, la brasileña de
1988 y la colombiana de 1991, caracterizándose cada una de ellas por la inclusión
de un conjunto de elementos materiales y dejando de ser una forma de
organización del poder o de establecimiento de competencias, para dirigirse a la
concreción de unos fines sustantivos.” 14
De esta manera podemos entender que la irrupción de la terminología del
neoconstitucionalismo responde a una praxis concreta de las naciones, antes que
a las reflexiones académicas en torno a la aplicación de una o varias teorías, por
ello que al caracterizar a esta corriente constitucional se toma como punto de
partida a los derechos universales o fundamentales, con miras a resaltar en las
mismas los derechos vulnerados y los que se han considerado hasta la vigencia
de las constituciones nacientes con las exigencias establecidas en el movimiento
neoconstitucional.
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14
22
“El origen del Neoconstitucionalismo está en Alemania: se afirma que esta nueva
corriente del Derecho Constitucional se inicia con la primera jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán de 1958. Luego se desarrolla en Estados
Unidos, en Italia y en una parte de América Latina. El llamado
Neoconstitucionalismo latinoamericano se inaugura con la promulgación de la
nueva Constitución Federal de Brasil de 1988, sigue con la Constitución
colombiana de 1991, la Constitución peruana de 1993, la reforma constitucional
mexicana de 1994, la Constitución ecuatoriana de 1998, la Constitución
venezolana de 1999 y la nueva Constitución ecuatoriana del 2008.” 15
Considerar al neoconstitucionalismo como un aporte más a las constituciones
será minimizar la acción y la finalidad que tiene esta tendencia en el marco
constitucional, resaltando a la vez que su aporte es en vista del progreso social de
los pueblos y el apoyo a un cambio del poder soberano.
Entre las características que se pueden observar del Neoconstitucionalismo está el de haberlo “dotado de fundamentos filosófico-políticos y se ha tratado de
caracterizarlo. Si utilizamos las herramientas epistemológicas diseñadas por
Norberto Bobbio, el Neoconstitucionalismo, dispone ya de las siguientes: una
teoría, una ideología y una metodología y constituye todo un corpus de la Filosofía
del Derecho, Filosofía Política y Filosofía Moral; pero, como es una corriente
nueva, aún no está bien cimentada ni definida, sin embargo se la puede identificar
y diferenciar de las demás corrientes del constitucionalismo apelando a sus rasgos principales.” 16
Una vez establecido el neoconstitucionalismo en las cartas magnas de los
estados que asumen esta tendencia, se convierte en un punto de estudio
filosófico con lo que se le da un sitial dentro de las reflexiones jurídicas que se
enmarcan en filosofar la nueva realidad naciente en la lucha del respeto de los
derechos fundamentales del hombre y la sociedad.
________________
15
CUEVA CARRIÓN Luis, (2010), Acción Constitucional Ordinaria de Protección, 2da Edic., Ed. Cueva Carrión, Ecuador, p. 115.
16
23
“El Neoconstitucionalismo es la corriente teórica desarrollada por: Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Luigi Ferrajoli y Gustavo Zagrebelsky. Para esta nueva
teoría la Constitución es un instrumento que no solo organiza el poder, sino que,
además, es fundamentalmente normativa y sus normas deben aplicarse en forma
inmediata y directa; su interpretación difiere de la tradicional: es sistemática, se
usa el método de la ponderación, que se auxilia del test de proporcionalidad, el
método de la unidad de la Constitución y el de armonización. Todo el sistema
constitucional debe funcionar y ser interpretado desde una nueva perspectiva: la
de los derechos fundamentales, porque se fundamenta en ellos, son su eje central
y, para su efectiva vigencia, ha reforzado las acciones constitucionales existentes
y ha creado otras. Para esta corriente, no existen derechos absolutos, todos tienen igual valor y jerarquía.” 17
Con el aporte de los tratadistas citados, se establece un orden en la organización
del poder para su aplicación, su interpretación y aplicación de la normativa que se
solventa en los principios del nuevo paradigma constitucional; de esta manera se
establece un marco referencial a seguirse en el instante de ejecutar las exigencias
constitucionales, sin dejar a un lado las exigencias metodológicas e
interpretativas, junto con la aplicación sistemática que debe conducir a una justicia
social y el establecimiento de una seguridad jurídica de mejor calidad.
“El modelo Neoconstitucionalista es una visión que impacta la vivencia del
derecho. La Constitución se presenta como el centro, base y fundamento de todo
el sistema jurídico, pero es una Constitución pensada en términos de principios y
directrices que se interpretan no bajo el vetusto esquema de los métodos
tradicionales del derecho (subsunción), sino mediante la ponderación.” 18
Se presenta a la constitución como el modelo de garantías y derechos a los que
se puede acoger el ciudadano con la seguridad que sus exigencias serán
resueltas, bajo la normativa vigente.
__________________
17
Ibídem, p. 117
18
24
“El Neoconstitucionalismo concibe al juez y a la autoridad como actores activos
críticos con su sistema jurídico más allá del legalismo y de actitudes serviles frente a la ley… no se engaña, sabe que los casos difíciles están ahí, al igual que
la colisión entre principios contrapuestos, reconoce esas circunstancias u obliga al
juzgador y a toda autoridad a una argumentación suficiente que justifique las
decisiones. La discrecionalidad judicial es controlada, no con una herramienta
falsa e inadecuada –la subsunción y silogismo- para todos los casos, sino con
argumentos diferentes que significan un mayor esfuerzo justificatorio, como es el
caso del uso del principio de proporcionalidad (ponderación).” 19
El sistema jurídico toma un nuevo rumbo con la presencia del
Neoconstitucionalismo, la jueza o juez son los que deben tomar una actitud ante
los hechos demandados y que afectan los derechos constitucionales, ya no solo
es el simple accionar y una resolución en base de lo que se puede apreciar, sino
que debe estar encasillado en la aplicación de la proporcionalidad, tomar un
decisión acertada y que no perjudique a las partes, es decir, se ventila el grado de
satisfacción de las partes.
1.4.- Derecho Constitucional en el Ecuador
Para desarrollar el tema del Derecho Constitucional en el Ecuador es indispensable saber que este estudio “arranca de los primeros florecimientos de
esta rama en la Madre Patria, ya que formamos una unidad con ella. No hay que olvidar que lo que hoy es el Ecuador fue parte del gran imperio español…Éramos españoles de América y españoles de la Península…época de grandes
desigualdades en todo el mundo; pero al menos había algo en común y dentro de
ese imperio se fue forjando la gran nacionalidad americana; una nacionalidad
poco estructurada, pero en la cual se encuentra el origen del espíritu nacional de
estos países. Fueron madurando progresivamente muchas cosas, entre ellas el
espíritu jurídico y el sentido del Derecho Constitucional.
____________________
19
25
Para los futuros pueblos de América hubo un aprendizaje para la vida
independiente mediante los gobiernos locales. Y la experiencia constitucional de
las Cortes de Cádiz, en las que tuvieron aquellos grandes representantes que
fueron Olmedo y Mejía, significó la última e inmediata lección que sirvió
enormemente en los balbuceos del constitucionalismo ecuatoriano. Así se explica
como, se formuló en 1812 la Primera Constitución propia, la del Estado de Quito,
se logra un documento de notable madurez y originalidad. Aquella fue una
Constitución diferente de las de su tiempo y de las que luego han regido la vida jurídica de nuestra Patria.” 20
Contextualizar el estudio constitucional del Ecuador es una tarea de escoger la
fuente principal en la que se de a conocer el origen de las funciones que deben
desempeñar los organismos inaugurados para estar al servicio del pueblo y
realzar su desempeño amparados en la garantía de respetar los derechos
alcanzados en cada una de las constituciones que se fueron forjando en el país
hasta alcanzar la meta de tener una constitución que responda a la exigencias
constitucionales actuales, bajo la responsabilidad de acatar y cumplir con los
derechos humanos y del hombre, a la luz de las exigencias legales actuales.
La naturaleza con la que se da paso a la historia constitucional nos conduce a considerar que “ciertamente la preocupación de los Padres de la Patria se
centraba en determinar el asiento en la soberanía. Las teorías derivadas de la
Revolución Francesa sostenían que la soberanía residía esencialmente en el
pueblo, uno de los elementos del Estado. El pensamiento de los patriotas del 10
de Agosto y de sus continuadores hasta 1812, tenía cierto horror a las teorías de
la Revolución Francesa, al mismo tiempo que acogía algunas de sus
inspiraciones, y por eso era preciso buscar un nuevo asiento o sede de la
soberanía nacional. No se había encontrado definitivamente la fórmula de que la
soberanía corresponde al mismos Estado y que se ejerce a través de sus diversas
funciones; y, como por otra parte, la democracia directa no era posible en un
Estado incipiente, en esas condiciones resultaba lógico localizar la sede de la
_________________
20
LARREA HOLGUÍN Juan, (2010), Derecho Constitucional Ecuatoriano, Tomo I, UTPL, Loja – Ecuador,
26
soberanía en un organismo representativo, un Congreso integrado por diputados
representantes de los diversos sectores de la Patria. Éste debía tener realmente
la soberanía: el poder de decidir en última instancia y, por consiguiente, una
competencia superior a la de las tres funciones del Estado”21 (ejecutivo,
Legislativo y Judicial), es decir, el Congreso Nacional viene a ser un cuarto poder
al servicio del pueblo y como la máxima instancia en la que se resuelvan los
conflictos originados por las acciones que atentan al normal desarrollo
constitucional y los que afectan a los derechos humanos.
Para la elaboración de la Carta Magna el Preámbulo se convierte en la
presentación de los motivos y las inquietudes constitucionales de la época con
cambios relevantes que evocan la necesidad de tener una visión moderna de
acuerdo al tiempo en el que se desarrolla la vida constitucional del Estado; así,
resulta interesante el abandono de la denominación de Congreso por el de Asamblea, por citar un ejemplo. “En todos los preámbulos, el cuerpo constituyente
obra en Nombre de Dios, y generalmente se agrega que es Autor y Legislador del
Universo o Creador y Supremo Legislador.
No se trata de palabras superfluas o de poca importancia. Los preámbulos
contienen:
- La determinación de qué clase de instrumento legislativo se emite;
- Cuál ha sido el propósito del legislador;
- Con qué poderes actúa y en nombre de quién legisla;
- Cuál es el fundamento de la obligatoriedad de la Constitución.
Evidentemente, la determinación de los puntos que se acaban de mencionar es
de enorme trascendencia para la comprensión e interpretación de la Carta
Política. Y si se tiene en cuenta que una Constitución por fuerza de su naturaleza
y por su brevedad contiene normas bastante abstractas que luego deben
concretarse en la legislación secundaria, entonces se aprecia toda la importancia
________________
21
27
de un Preámbulo que da la pista para la adecuada interpretación. Por otra parte,
como toda la legislación se somete a la Constitución, los principios que sirven
para entender a ésta, deben igualmente aplicarse en la inteligencia del resto de la
legislación; de modo que un Preámbulo tiene enorme trascendencia.” 22
“En el Preámbulo se manifiesta el propósito fundamental de la Ley Suprema y de
esta manera se establece desde un primer momento, el orden jerárquico de la Legislación… en este orden jurídico… es a su vez el fundamento de esta Supremacía…no se trata de entrar en disquisiciones filosóficas, sino simplemente
de dar el fundamento jurídico de la supremacía constitucional.” 23
En continuidad con el objetivo de la presente investigación se ha de clarificar que
se procede a dar un salto teórico para exponer puntos relevantes respecto a la
historia de la constitución; y, se expone las constituciones que están dentro de la
corriente del Neoconstitucionalismo; así, a continuación se desarrolla los aportes
jurídicos y doctrinales que se encuentran en las Constituciones de 1998 y del
2008.
1.4.1.- Constitución 1998
“A partir de la reforma y codificación constitucional de 1998, realizado por la
autoproclamada Asamblea Nacional Constituyente de 1997, se introdujo el
principio de competencia en la Constitución ecuatoriana, determinando así la
regulación de ciertas materias por ley orgánica, ciertas por ley ordinaria y ciertas
por actos normativos con categoría normativa inferior a la ley.
El mencionado principio de competencia tiene relevancia desde que ya no se
aplica a rajatabla el principio de jerarquía que hasta antes de dicha codificación se
utilizaban con mucha frecuencia cuando existían problemas de contradicciones
_________________
22
Ibídem, p. 51-52.
23
28
normativas, ya que las normas jurídicas en general estaban perfectamente
jerarquizadas, sin dar preámbulo a confusiones sobre la aplicación de las normas.
Evidentemente la Constitución ecuatoriana no determina expresamente la
aplicación del principio de competencia, es más, en el artículo 272 de la
Constitución se trata de jerarquizar el ámbito normativo, pero sucede que esto no
es así, ya que no se puede interpretar la Constitución de manera absoluta y en
contra de si misma. Es por lo dicho que en derecho constitucional existen
mecanismos y métodos propios de interpretación constitucional como es el
método tópico que en suma nos dice que a la constitución hay que interpretarla en
función de los principios de unidad de la Constitución, concordancia práctica,
corrección funcional, función integradora y fuerza normativa de la Constitución,
que se explicarán ampliamente en el desarrollo de la tesis y mediante el cual
llegaremos a la conclusión que la Constitución ecuatoriana determina claramente
el principio de competencia.
Es debido precisamente a este problema de interpretación de la Constitución, que
en los actuales momentos, con este nuevo principio introducido en la constitución
ecuatoriana, ha llevado a que el Congreso Nacional trate de regular mediante ley
(sea esta orgánica u ordinaria) materias que la constitución ha asignado a otros
órganos del Estado, lo que se traduce en una evidente arbitrariedad por parte del
legislativo sobre potestades que la Constitución no le ha asignado, contrariando
así el principio de legalidad consagrado en el artículo 119 de la Constitución que determina: “Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y lo
funcionarios públicos no podrá ejercer otras atribuciones que las consignadas en
la Constitución y la ley...
La importancia de este tema desde el punto de vista académico es interesante
desde que la aplicación del principio de competencia no es una invención
ecuatoriana, es así que este principio de origen francés con la V República de
1958 es tomado en sistemas como el español, el chileno, el colombiano entre
otros ya han determinado claramente la aplicación de este principio por sobre el
