UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES "UNIANDES“
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA LABORAL PRECAUTELANDO EL DERECHO DE LAS AMAS DE CASA CONFORME COMO LO DETERMINA EL ARTÍCULO 369 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
AUTORA: GRANIZO CASTRO JHOANNA CRISTINA.
ASESOR: ABG. CALLE SANTANDER RODOLFO. Dipl.
Riobamba – Ecuador
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por darme la oportunidad de progresar cada día, por iluminar y guiar al camino correcto, a la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” por ser un excelente centro de formación profesional, y a los docentes
8 RESUMEN EJECUTIVO
La investigación permite conocer de cerca la problemática de la situación de la afiliación al seguro social de las amas de casa que no cuenta con garantías normativas necesarias para ejercer su derecho total al seguro social.
El presente trabajo de investigación se encuentra enfocado en proponer y fomentar la normativa vigente Ley Orgánica de Justicia Laboral, vaya direccionándose aquellos grupos más olvidados y poco escuchados, siendo importante el reconocimiento, deben contar con un seguro que cubra sus necesidades al igual que los demás afiliados, pero no existe tal posibilidad con esta norma vigente no por eso pierde importancia dentro del convivir social.
La problemática fue ¿Cómo precautelar el derecho de las amas de casa al acceder al seguro universal obligatorio conforme lo determina el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador?; el objetivo general fue; elaborar un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Justicia Laboral que precautele el derecho de las amas de casa, garantizando el derecho primordial según el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador; la metodología utilizada fue; la investigación explicativa, mediante la aplicación de encuestas a los involucrados, los resultados permitieron comprobar la idea a defender al inicio, consecuentemente se realizaron las conclusiones y se expusieron las recomendaciones.
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EXECUTIVE SUMMARY
The research allows you to learn about the problems of the situation of the situation of the affiliation to the social security of the housewives who do not have normative guarantees necessary to exercise its full right to social security.
The present research work is focused in propose and promote the normative existing Ley Orgánica de Justicia Laboral, go addressing is those groups more forgotten and little heard, being important the recognition, must count with a safe that cover their needs as them others affiliates, but not exists such possibility whit this standard existing not by that loses importance within the live social.
The problematic was how disfunction the law of the housewives to the access to the secure universal mandatory as it determimes the article 369 of the Constitución de la República del Ecuador?; the objective general was; develop a project of reform to the law organic of Justice labor that precautele the right of the housewives, guaranteeing the right primary according to the article 369 of the Constitution of the Republic of the Ecuador; the methodology used was; the research explanatory, through the application of surveys to the them involved, the results allowed check the idea to defend to the home, as a result is performed them conclusions and is exposed the recommendations.
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ÍNDICE GENERAL
PÁG
INTRODUCCIÓN……….1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN………..1
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA………..4
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA………...5
OBJETO DE INVESTIGACIÓN……….6
CAMPO DE ACCIÓN………..6
IDENTIFICACIÓN DE LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN………...6
OBJETIVO GENERAL………6
OBJETIVO ESPECÍFICO………..6
HIPÓTESIS………..6
IDEA A DEFENDER………6
PREGUNTAS CIENTÍFICAS……….7
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA………7
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO……….8
1. El Seguro Social en el Ecuador………...8
1.1. Antecedentes del Derecho a la Seguridad Social………..8
1.1.1. Historia de la Seguridad Social en el Ecuador. ………10
1.1.2. El Derecho al Seguro Social y el Trabajo no remunerado dentro del hogar Tratados Internacionales y Constitución de la República del Ecuador 2008…………..14
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1.1.2.2. El Seguro Social reconocido en los Derechos Humanos……….15
1.1.2.3. Constitución de la República del Ecuador………..17
1.1.2.4. Ley de Seguridad Social………21
1.1.3. Las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales………..23
1.1.4. La Seguridad Social como Derecho Fundamental………...25
1.1.4.1. La Seguridad Social y sus principios doctrinarios……….26
1.1.4.2.Derecho a la igualdad y al Buen Vivir………..28
1.2.-Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre la afectación y vulneración del derecho del Seguro Social a las amas de casa………..30
1.2.1. Teoría Jurídica Garantista de Luigi Ferrajoli……….30
1.2.2. El derecho a la seguridad social, piedra angular de las relaciones sociales costarricenses ha sido interpretado por la Sala Constitucional………...31
1.3. Análisis crítico del artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador………..32
1.3.1. Derecho a la Seguridad Social y sus principios establecidos en la Constitución………33
1.3.2. Violación de principios para el ejercicio del derecho en la Ley Orgánica de Justicia Laboral en el artículo 66 numeral 6……….34
1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo………..36
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA………...36
2.1. Modalidad de la Investigación………...37
2.2. Tipos de Investigación………..37
2.3.- Población y Muestra………37
2.3.1 Población………..37
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2.4.Métodos, Técnicas e Instrumentos………..39
2.5 Presentación de resultados ……….41
2.6 Entrevista al Juez Garantista de Derechos de la Unidad Judicial de lo Laboral del Cantón Riobamba. (Dr. Freddy Hidalgo Cajo)……….52
2.7 Planteamiento de la Propuesta ……….53
2.8 Conclusiones Parciales del Capítulo ………...54
CAPITULO III. VALIDACIÓN Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN……….55
3.1 Desarrollo de la propuesta……….55
3.2 Considerativa………...56
3.3 Conclusiones Parciales del Capítulo………...59
CONCLUSIONES GENERALES………60
1 INTRODUCCIÓN:
Antecedentes de la investigación
La Seguridad Social como tal nace en Alemania como producto del proceso de industrialización, las fuertes luchas de los trabajadores, la presión de las iglesias, de algunos grupos políticos y sectores académicos de la época. Primeramente los trabajadores se organizaron en asociaciones de autoayuda solidaria, destacando las mutuales de socorro mutuo, las cooperativas de consumo y los sindicatos. Eran los tiempos en que Alemania era gobernada por el Káiser Guillermo II, como primer gran documento de compromiso social del Estado, se caracteriza el Mensaje Imperial, de 17 de Noviembre de 1821, anunciando protección al trabajador, en caso de perder su base existencial por enfermedad, accidente, vejez o invalidez total o parcial.
Impulsadas por el Canciller Alemán Otto Von Bismarck (el Canciller de Hierro) son refrendadas tres leyes sociales, que representan hasta hoy, la base del Sistema de Seguridad Social Universal:
•Seguro contra Enfermedad. 1883
•Seguro contra Accidentes de Trabajo. 1884
•Seguro contra la Invalidez y la Vejez.1889 En 1889.1
En París se creó la Asociación Internacional de Seguros Sociales. Sus postulados a ser temas relevantes en congresos especiales: en Berna en 1891; en Bruselas en 1897; en París en 1900; en Dusseldorf en 1902; en Viena en 1905 y en Roma en 1908.En el Congreso de Roma se propuso además la creación de conferencias destinadas a conseguir la concertación de convenios internacionales, las primeras de las cuales tuvieron lugar en La Haya en 1910; en Dresden en 1911 y en Zurich en 1912.2
En 1919, mediante el Tratado de Versalles, los líderes políticos del plante ponen fin a la Primera Guerra Mundial. Como producto de este histórico Tratado nace la
1 AÑAZCO, Luis (2007) “Flexibilidad Jurídica y Derechos Laborales”, Editorial UNL, Loja-Ecuador.
2ASTUDILLO, Carlos (1994)”Derecho Laboral en la Integración Andina”, Editorial Casa de la
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Organización Internacional del Trabajo (OIT). El Preámbulo de la Constitución de la OIT es muy rico en contenidos de protección social y sirve como pilar doctrinal y de política de la Seguridad Social,
Un segundo gran componente de la Seguridad Social es introducido desde Inglaterra por Sir W. Beberidge en 1942. Se conoce como el “Plan Beberidge”, este contiene una
concepción mucho más amplia de la seguridad social.
Tiende a contemplar las situaciones de necesidad producidas por cualquier contingencia y trata de remediarlas cualquiera que fuera su origen.3
Aliviar el estado de necesidad e impedir la pobreza es un objetivo que debe perseguir la sociedad moderna y que inspira el carácter de generalidad de la protección.
Este segundo componente fue adoptado por países europeos y se procuró extender a América Latina y otras partes del mundo.
En 1944, la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo congregada en Filadelfia presenta la Declaración de los fines y objetivos de la OIT y de los principios que debieran inspirar la política de sus miembros, en su Título III establece…"La Conferencia reconoce la obligación solemne de la Organización
Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan: extender medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa"4
La Seguridad adquiere tal relevancia que aparece en 1948, como parte integrante de la Declaración de los Derechos Humanos. Posteriormente, la Constitución de Montecristi trajo consigo cambios importantes favor de los derechos sociales cobijando bajo el titulo derechos del buen vivir, además establece un abanico de garantías para ser efectivo esos derechos.
Constitución del 2008 ya prevé derechos a los trabajadores entre ellos a la seguridad social. El derecho a la seguridad social es un derecho indivisible es decir que ninguna persona podrá ejercer un derecho a medias, para cumplir con este precepto constitucional consagrado en el Artículo 1 de nuestra Constitución de la República del
3 ROBALINO, Isabel (1994) “Manual de Derecho del Trabajo”, editorial Universidad Central,
Quito-Ecuador
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Ecuador vigente en la que manifiesta: “El Ecuador es un estado social de justicia y derechos “5.Derechos que en su totalidad no se cumplen, con la creación de leyes por
la asamblea nacional.
El Ecuador ha creado ordenamientos jurídicos que garantice la progresividad de los derechos, pero aun en la práctica le falta mucho más, es importante considerar que todos los grupos no escuchados están saliendo a flote para poder tener y ejercer los derechos que le corresponden conforme lo que contempla la Constitución de la República del Ecuador.
El presente trabajo de investigación se encuentra enfocado en proponer y fomentar que la normativa vigente la Ley Orgánica de Justicia Laboral, vaya direccionándose para aquellos grupos más olvidados y poco escuchados, siendo importante que el reconocimiento que la ley ha otorgado a los personas que realizan trabajo no remunerado en el hogar, y que no cuenta con realmente con las garantías normativas necesarias para poder ejercer un derecho total al seguro social, hay que recalcar que este grupo deben contar con un seguro que cubra sus necesidades médicas preponderantemente, pero no existe tal posibilidad con esta norma vigente para las amas de casa que realizan un trabajo que no percibe remuneración dentro de sus hogares, pero que no por ello pierde importancia dentro del convivir social.
Crear un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Justicia Laboral que precautele el derecho de las amas de casa, garantizando el derecho primordial según el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador a las amas de casa, sabiendo que es necesario la aplicación de la norma suprema vigente para hacer cumplir los derechos del Seguro Social y proveer una solución a esta problemática; en la Constitución de la República del Ecuador vigente en el artículo 11 numeral 6 estipula que los derechos son indivisibles es decir no se pueden dividir; en la Ley Orgánica de Justicia Laboral se está violando este principio se está dividiendo el derecho, el aporte que realizan las amas de casa será solo para una pensión que la verán después de 20 años y mientras tanto no recibirán nada del Seguro Social.
Remediar las necesidades de este grupo donde puedan gozar plenamente sin discriminación del derecho al Seguro Social. Los funcionarios del Instituto de Seguridad Social conocerán la normativa y procederán a brindar los servicios para el
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Constitución de la República del Ecuador. Artículo 1. Registro oficial No 449 de 20 de octubre
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goce de este derecho, como hoy en día notablemente observamos que este grupo de personas no tiene la facultad de hacer suyo este derecho, y se notará cambios significativos en el ámbito social porque asumirán nuevos retos elevando así el autoestima, de esta manera se devolverá la dignidad y un trato humanitario justo que por derecho les corresponde
Formulación del problema
Hoy en día vivimos en una sociedad donde los derechos han desaparecido con los valores de quienes son los encargados de hacer prevalecer estas garantías, una sociedad donde a diario se atropella los derechos con la violación del orden jerárquico, donde se pude pasar por encima de un grupo de personas, donde se ha perdido la sensibilidad, donde a nadie le importa la necesidad, donde el que no tiene dinero no tiene una salud estable, ni tiene derecho a sus derechos. Por esta razón estimo de trascendental importancia tratar el tema sobre “Proyecto de reforma a la Ley
Orgánica de Justicia Laboral precautelando el derecho de las amas de casa conforme como lo determina el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador”.
En el país con el ente legislativo para la creación de leyes se ha violentado principios de aplicación de los derechos que se está presentando hoy en día con la nueva reforma en la Ley Orgánica de Justicia Laboral sobre la afiliación a las amas de casa que muestra, el aporte realizado por estas trabajadoras será solo para una pensión que la vera después de 20 años y mientras tanto no recibirá nada del IESS.
En el país se ha incursionado un problema en el ámbito de la Seguridad Social en la afiliación de las amas de casa, pero aún queda mucho por hacer para facilitar el goce total de este derecho, como resultado es la desigualdad de este grupo de personas afiliadas al seguro social se ve marginado al no poder tomar su derecho, esto deja ver que subsiste problemas por la Ley Orgánica de Justicia Laboral donde se encuentra dividido su derecho.
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social y de igualdad, porque si las afiliadas y afiliados en esta modalidad deberían contar con los mismos derechos de los demás afiliados.
Es necesario el proyecto de reforma, porque la principal aspiración seria que la situación de la afiliación de las amas de casa cambie con la equiparación y respeto a sus derechos.
Delimitación del problema
En nuestro Ecuador con el ente legislativo para la creación de leyes se ha violentado principios de aplicación de los derechos que se está presentando hoy en día con la nueva reforma en la Ley Orgánica de Justicia Laboral sobre la afiliación a las amas de casa que muestra, el aporte realizado por estas trabajadoras será solo para una pensión que la vera después de 20 años y mientras tanto no recibirá nada del IESS.
En el país se ha incursionado un problema en el ámbito de la Seguridad Social en la afiliación de las amas de casa, pero aún queda mucho por hacer para facilitar el goce total de este derecho, como resultado es la desigualdad de este grupo de personas afiliadas al seguro social se ve marginado al no poder tomar su derecho, esto deja ver que subsiste problemas por la Ley Orgánica de Justicia Laboral donde se encuentra dividido su derecho.
La protección de la seguridad social debe extenderse a todos los servicios, y al reconocer a las personas que realizan el trabajo no remunerado en los hogares, se debe velar para que también puedan tener el servicio y la cobertura que presta el Seguro Social Obligatorio, es decir desde la atención medica hasta el acceso a las obligaciones crediticias, pero lamentablemente las normas que regulan estos servicios no contemplan que las personas con estas pensiones puedan acceder a estos servicios por lo que es latente la vulneración de los derechos de salud, de seguridad social y de igualdad, porque si las afiliadas y afiliados en esta modalidad deberían contar con los mismos derechos de los demás afiliados. Es una verdadera problemática que atraviesan este grupo, lastimosamente son personas que no tienen suficientes ingresos
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seria que la situación de la afiliación de las amas de casa cambie con la equiparación y respeto a sus derechos.
Objeto de investigación
Constitución de la República
Campo de acción
Seguridad Social
Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Objetivo general
Elaborar un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Justicia Laboral en la que precautele el derecho a las amas de casa al acceder el seguro universal obligatorio de acuerdo al artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador.
Objetivos específicos
Analizar los fundamentos jurídicos de la protección del derecho al seguro
universal obligatorio.
Establecer las consecuencias de la vulneración del derecho del Seguro Social
a las amas de casa.
Identificar los elementos jurídicos para la elaboración del proyecto de reforma. Validación por expertos del área jurídica.
Hipótesis
La reforma de la Ley Orgánica de Justicia Laboral garantiza el derecho al seguro social obligatorio.
Idea a defender
7 Preguntas científicas
¿Cómo precautelar el derecho de las amas de casa al acceder el seguro universal obligatorio conforme como lo determina el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador?
Justificación del tema
El desconocimiento de la norma madre, la Constitución de la República, nuestros legisladores crean leyes violentando la jerarquía de la Constitución como lo establece en el artículo 424; toda normativa debe estar en conformidad con las disposiciones constitucionales6.
El artículo 369 de la Constitución de la República menciona “El Seguro Universal
obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que definan la ley”7, la ley Orgánica de Justicia Laboral no precautela este derecho
primordial a las amas de casa con la afiliación al Seguro Social, sin ver los resultados que acarrean a la vulneración de sus derechos, el aporte que ellas realicen será sólo para una pensión que la verá después de 20 años y mientras tanto no recibirán nada del IESS (Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social).Es una verdadera problemática que atraviesan este grupo, lastimosamente son personas que no tienen suficientes ingresos, no tiene una remuneración por su clase de trabajo; es menester preguntarnos los conocedores del derecho ¿si existe dentro de su trabajo una enfermedad, invalidez u otra circunstancia ocasionada por los sucesos imprevistos donde quedan sus derechos?, puesto que existe una vulneración evidente en los derechos de salud, igualdad ante la ley y seguridad social, a este grupo que trabajan sin remuneración en el hogar, porque la ley no puede realizar diferencia tan notoria como restringir el acceso a la salud, y beneficios necesarios para llegar al buen vivir, en la Ley Orgánica de Justicia Laboral le está dividiendo su derecho; en la Constitución de la República del Ecuador vigente en el “artículo 11 numeral 6 estipula que los derechos son indivisibles es decir no se pueden dividir”8; se está violando este
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Constitución de la República del Ecuador. Artículo 424. Registro oficial No 449 de 20 de
octubre del 2008. 7
Constitución de la República del Ecuador. Artículo 369. Registro oficial No 449 de 20 de
octubre del 2008. 8
Constitución de la República del Ecuador. Artículo 11#6. Registro oficial No 449 de 20 de
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principio se está dividiendo el derecho, porque solo le ofrecen una pensión que la vera después de años y mientras tanto no recibirá nada. A todo ello se suma la necesidad de ajustar en base a un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Justicia Laboral a los principios constitucionales como medio para la realización de justicia.
CAPITULO I. MARCO TEÓRICO 1.- El Seguro Social en el Ecuador.
1.1. Antecedentes del Derecho a la Seguridad Social
Para empezar, hablando del derecho a la seguridad social se debe tener primero la idea que de este se generar por la sociedad, que necesariamente se requirió la formación de instituciones de protección para todos, en la rama de lo laboral enfrentamos a un sin número de problemas sociales que a su vez dan origen al análisis minucioso e imparcial de las estructuras de la sociedad, en donde no interesa la idea de la dinámica del proceso social, sino la disfuncionalidad del esquema establecido.
Bajo este enfoque, la seguridad social se la concibe como un derecho inalienable e imprescriptible que le concurre a toda persona para que logre consentir a una protección básica; conforme a ello, las naciones del mundo han ido concordando varios modelos de servicios para la colectividad en este tema y siempre el Estado ha estado actuando como el principal promotor de la seguridad social, sin embargo y hasta el momento no se ha podido desarrollar un sistema justo y equitativo de seguridad social, para todos y cada uno de los habitantes de un país, es decir no ha habido un desarrollo paralelo de las políticas ni de las economías de los pueblos, sectores fundamentales para lograr un crecimiento equilibrado de la seguridad social, a esto se suma el conjunto de leyes, reglamentos y disposiciones que aún no se han logrado perfeccionar para que ese derecho de los individuos a la seguridad personal sea una realidad y sirva para las presentes y futuras generaciones. 9
Con nuestra actual Constitución de la República del Ecuador en su artículo 34 manifiesta: “la Seguridad Social es obligatoria y un derecho irrenunciable de las
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personas”10, sin embargo, este objetivo no se ha cumplido a cabalidad hasta la fecha;
con la vigente Ley Orgánica de Justicia Laboral dicha normativa no busca un verdadero ejercicio de los derechos de los ciudadanos del derecho a la seguridad social de las amas de casa; es importante que el Ecuador, busque un verdadero sistema normativo que precautele el derecho de las amas de casa conforme como lo determina el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador.
De acuerdo con el trabajo de la Universidad de Simón Bolívar se pudo poner en conocimiento lo que manifestó el prócer de la Independencia y la integración latinoamericana Simón Bolívar, en el discurso de Angostura (2005, pág. 56) quien dijo: "El sistema de gobierno más perfecto, es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política".
Para tener diferentes concepciones de la Seguridad Social fue necesario establecer un texto importante que indica que el derecho a la seguridad social nace en Alemania; hace más de 120 años, como producto del proceso de industrialización, de las fuertes y frecuentes luchas de los trabajadores, de la presión de las iglesias, de algunos grupos políticos y sectores académicos de la época. “Primeramente los trabajadores
se organizaron en asociaciones de autoayuda solidaria, destacando las de socorro mutuo, las cooperativas de consumo y los sindicatos. Eran los tiempos en que Alemania era gobernada por el Káiser Guillermo II, como primer gran documento de compromiso social del Estado se caracteriza el Mensaje Imperial de 17 de Noviembre de 1821, anunciando protección al trabajador en caso de perder su base existencial por enfermedad, accidente, vejez o invalidez total o parcial”11
El derecho a la seguridad social fue impulsadas por el Canciller Alemán Otto Von Bismarck; conocido como “el Canciller de Hierro son refrendadas tres leyes sociales
que buscaban promover el bienestar de los trabajadores, a fin de que la economía alemana siguiera funcionando con la máxima eficiencia y eludir la demanda de opciones socialistas más radicales; estas tres leyes representan hasta hoy, la base del Sistema de Seguridad Social Universal:
Seguro contra la enfermedad.1883
Seguro contra accidentes de trabajo. 1884
10
Constitución de la República del Ecuador. Art.34.Registro oficial No 449 de 20 de octubre del
2008. 11
10
Seguro contra la Invalidez y la Vejez. 1889”12.
La aplicación en aquella época de dicho modelo fue eficaz que muy pronto fue es extendido a Europa y un poco más tarde a otras partes del mundo.
En todos los países existen sistemas privados de previsión, además de los sistemas públicos de servicios sociales; en países como: Argentina, Costa Rica, Cuba, Uruguay, Brasil; entre otros, tienen los sistemas de seguridad social más extensamente desarrollados; en casi todos esos países se estableció relativamente un sistema de seguridad social basado en el modelo de Bismarck, el cual se extendió progresivamente a sectores cada vez más amplios de la colectividad. Al menos formalmente, la población de esos países está amparada en un 70 al 100 % por este sistema. En el extremo opuesto se encuentran países como Honduras, Guatemala, El Salvador, República Dominica y Bolivia, en donde apenas un máximo del 20 % de la población está protegido por sistemas públicos de seguridad social.
Además, hay países con un desnivel social considerable y otros con un desnivel entre la ciudad y el campo; es así que en Colombia, Perú y en nuestro país, por ejemplo del 64 al 84 % de los empleados en el área de la energía, del 40 al 45% de los trabajadores de la industria procesadora están amparados, pero solo un 5 % de los trabajadores del campo reciben cuidados médicos a través del sistema de seguridad social.13
Es por ello que, en lugar de contribuir a una mayor justicia en la distribución, el sistema estatal de seguridad social reproduce la estructura social extremadamente desigual y la diferencia estructural de nuestra sociedad y de las sociedades latinoamericanas
1.1.1. Historia de la Seguridad Social en el Ecuador.
A través de la historia la humanidad siempre ha recurrido a la figura del Estado con el objetivo de velar y guiar sus derechos, el derecho a la Seguridad Social es un derecho social de todos los habitantes y ciudadanos de un país por el simple hecho de ser seres humanos.
AÑO 1928: Primero la seguridad social tuvo su origen primero como una a caja de pensiones como de todos las conquistas sociales es producto de la lucha de hombres
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y mujeres que ofrendaron su propia existencia para alcanzar mejores condiciones de vida, es necesario por lo tanto destacar la movilizaciones de 1917 y la huelga realizada en noviembre de 1922, que se convirtió en masacre de los huelguistas del 15 de noviembre de ese mismo año; la mentada huelga, tenía por objetivo la reducción de la jornada laboral, erradicación del Trabajo Infantil y la creación de cajas de pensiones. Uno de los resultados entonces es la creación de la caja de pensiones.
El gobierno del doctor Isidro Ayora Cueva, mediante Decreto Nº 18, publicado en el Registro Oficial Nº 59 del 13 de marzo de 1928. creó la Caja de Jubilaciones y Montepío Civil, Retiro y Montepío Militar, Ahorro y Cooperativa, institución de crédito con personería jurídica, organizada de conformidad con la Ley que se denomina Caja de Pensiones.
La Ley consagró a la Caja de Pensiones como entidad aseguradora con patrimonio propio, diferenciado de los bienes del Estado, con aplicación en el sector laboral público y privado.
Su objetivo fue conceder a los empleados públicos, civiles y militares, los beneficios de Jubilación, Montepío Civil y Fondo Mortuorio. En octubre de 1928, estos beneficios se extendieron a los empleados bancarios.
AÑO 1935: Instituto Nacional de Previsión: en octubre de 1935 se dictó la Ley del Seguro Social obligatorio y se incorporó el Instituto Nacional de Previsión; órgano superior del Seguro Social que comenzó a desarrollar sus actividades el 1º de mayo de 1936. Su finalidad fue establecer la práctica del Seguro Social Obligatorio, fomentar el Seguro Voluntario y ejercer el Patronato del Indio y del Montubio.
AÑO 1937: Caja del Seguro Social:en febrero de 1937 se reformó la Ley del Seguro Social Obligatorio y se incorporó el seguro de enfermedad entre los beneficios para los afiliados. En julio de ese año, se creó el Departamento Médico, por acuerdo del Instituto Nacional de Previsión.
En marzo de ese año, el Ejecutivo aprobó los Estatutos de la Caja del Seguro de Empleados Privados y Obreros, elaborado por el Instituto Nacional de Previsión. 14
12
Nació así la Caja del Seguro Social, cuyo funcionamiento administrativo comenzó con carácter autónomo desde el 10 de julio de 1937.
AÑOS 1942 A 1963: el 25 de julio de 1942 se expidió la Ley del Seguro Social Obligatorio, los Estatutos de la Caja del Seguro se promulgaron en enero de 1944, con lo cual se afianza el sistema del Seguro Social en el país. En diciembre de 1949, por resolución del Instituto Nacional de Previsión, se dotó de autonomía al Departamento Médico, pero manteniéndose bajo la dirección del Consejo de Administración de la Caja del Seguro, con financiamiento, contabilidad, inversiones y gastos administrativos propios.
Las reformas a la Ley del Seguro Social Obligatorio de julio de 1958 imprimieron equilibrio financiero a la Caja y la ubicaron en nivel de igualdad con la de Pensiones, en lo referente a cuantías de prestaciones y beneficios.
AÑO 1963: Fusión de las Cajas: Caja Nacional del Seguro Social: en septiembre de 1963 se fusionó la Caja de Pensiones con la Caja del Seguro para formar la Caja Nacional del Seguro Social. Esta Institución y el Departamento Médico quedaron bajo la supervisión del ex -Instituto Nacional de Previsión.
En 1964 se establecieron el Seguro de Riesgos del Trabajo, el Seguro Artesanal, el Seguro de Profesionales, el Seguro de Trabajadores Domésticos y, en 1966, el Seguro del Clero Secular.
En 1968, estudios realizados con la asistencia de técnicos nacionales y extranjeros, determinaron “la inexcusable necesidad de replantear los principios rectores
adoptados treinta años atrás en los campos actuariales, administrativo, prestacional y de servicios”, lo que se tradujo en la expedición del Código de Seguridad Social
(1967), para convertirlo en "instrumento de desarrollo y aplicación del principio de Justicia Social, sustentado en las orientaciones filosóficas universalmente aceptadas en todo régimen de Seguridad Social, como son: el bien común sobre la base de la Solidaridad, la Universalidad y la Obligatoriedad”15
.
El Código de Seguridad Social tuvo corta vigencia en agosto de l968, con el asesoramiento de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, se inició un plan piloto del Seguro Social Campesino.
13
El 29 de junio de 1970 se suprimió el Instituto Nacional de Previsión.
AÑO 1970: Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social: mediante Decreto Supremo Nº 40 del 2 de julio de 1970 y publicado en el Registro Oficial Nº 15 del 10 de julio de 1970 se transformó la Caja Nacional del Seguro Social en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
El 20 de noviembre de 1981, por Decreto Legislativo se dictó la Ley de extensión del Seguro Social Campesino. En 1986 se estableció el Seguro Obligatorio del Trabajador
Agrícola, el Seguro Voluntario y el Fondo de Seguridad Social Marginal a favor de la población con ingresos inferiores al salario mínimo vital.
El Congreso Nacional, en 1987, integró el Consejo Superior en forma tripartita y paritaria, con representación del Ejecutivo, empleadores y asegurados; estableció la obligación de que consten en el Presupuesto General del Estado las partidas correspondientes al pago de las obligaciones del Estado.
En 1991, el Banco Interamericano de Desarrollo, en un informe especial sobre Seguridad Social, propuso la separación de los seguros de salud y de pensiones y el manejo privado de estos fondos.
Los resultados de la Consulta Popular de 1995 negaron la participación del sector privado en el Seguro Social y de cualquier otra institución en la administración de sus recursos.
La Asamblea Nacional, reunida en 1998 para reformar la Constitución Política de la República, consagró la permanencia del IESS como única institución autónoma, responsable de la aplicación del Seguro General Obligatorio16.
El IESS, según lo determina la vigente Ley del Seguro Social Obligatorio, se mantiene como entidad autónoma, con personería jurídica, recursos propios y distintos de los del Fisco. Bajo la autoridad de la Comisión Interventora ha reformado sus Estatutos, Reglamentos y Resoluciones para recuperar el equilibrio financiero.
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El 30 de noviembre del 2001, en el Registro Oficial N° 465 se publica la ley de Seguridad Social, como se puede ver, la seguridad social en el Ecuador ha trajinado por caminos muy difíciles y ha demorado mucho tiempo en irse perfeccionando, por desgracia, hasta el momento no se ha llegado a tener una seguridad social ideal, que involucre a todos los sectores sociales y que por desgracia, el IESS como tal ha sido y sigue siendo la “caja chica” a la cual mete mano el Gobierno cuando existen apuros en
los presupuestos anuales. En consecuencia, mientras la seguridad social ecuatoriana permanezca politizada, no alcanzará los verdaderos objetivos del Seguro Social.
La seguridad social se entiende proteger a los individuos frente a los males que los aquejan, es un conjunto de normas y principios e instituciones, el derecho social brota como respuesta a la mala organización del trabajo, a la injusta distribución de la riqueza, que afectan a los grupos económicos más endebles, entre los que se hallan los trabajadores.
El derecho social no se confina a ser un conjunto de normas positivas, esto es leyes formales, sino también principios generales, peculiares, a más de nombrar a este derecho social, derecho laboral, derecho obrero, derecho industrial.
Como pudimos apreciar anteriormente la Seguridad Social está reglamentada, institucionalizada y reconocida a nivel mundial y en el Ecuador, mediante instrumentos internacionales, la Constitución y leyes desde hace mucho tiempo.
1.1.2. El Derecho al Seguro Social y el Trabajo no remunerado dentro del hogar Tratados Internacionales y Constitución de la República del Ecuador 2008.
1.1.2.1. Las Normas Internacionales vigentes:
Como referencia necesaria para el presente trabajo, se trae a colación los sistemas previsionales incluido el IESS está sometido a una serie de convenio internaciones que marcan la pauta a que servicios debe brindar y que metas debe alcanzar se nombra los siguientes:
Sistema Universal.
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Convenio Nº 102 de la OIT.
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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Protocolo de San Salvador. Sistema Regional.
Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos
El Seguro Social es un derecho social; derechos sociales entendemos el catálogo de derechos establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), derecho al trabajo, derechos laborales individuales y colectivos, incluyendo el derecho de huelga, derecho a la seguridad social, derecho a la protección de la familia, derecho a un nivel de vida adecuado, incluyendo alimentación, vestido y vivienda, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a participar de la vida cultural.
La Organización Internacional de Trabajo (OIT) en la cual lo establece:” La protección
que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”17
; no solo la norma suprema ecuatoriana contempla este derecho sino también otros normas internacionales.
1.1.2.3. El Seguro Social reconocido en los Derechos Humanos
“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”18. (Declaración y Programa de Acción de Viena, 1993)
La declaración Universal de Derechos Humanos fue adoptada el 10 de diciembre de 1948 en la Comisión de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y es sin duda el instrumento más importante en relación a derechos humanos, el pilar y base del sistema a nivel mundial. Según Kofi Annan:” Los derechos humanos son el
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OIT, proyecto programa para la extensión de la protección social en los países de la
subregión andina, Bolivia, ecuador y perú, primera edición, 2011. 18
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fundamento de la existencia y la coexistencia humanas. Son universales, indivisibles e interdependientes. Y están en el centro de todo lo que las Naciones Unidas aspiran a conseguir en su misión mundial de paz y desarrollo. Desde la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General en 1948, los Estados han debatido, negociado y acordado muchos centenares de principios fundamentales y disposiciones jurídicas encaminados a proteger y promover toda una serie de derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales”19
La Declaración Universal de los Derechos Humanos es un instrumento internacional que norma las relaciones de convivencia de las personas y la sociedad basada en la libertad, la justicia y la paz en el mundo, con el presupuesto esencial de la igualdad. Se compone de 30 artículos, los cuales están vigentes en las Constituciones de 192 países de la Comunidad Internacional. El Ecuador aprobó en 1948 esta Declaración de Principios. Cabe recalcar en lo pertinente que la declaración establece que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos dotados de razón y conciencia y todas las personas tienen todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración sin distinción alguna. El Ecuador es Parte en el Estatuto de Roma y ha ratificado en los últimos dos años, la gran mayoría de tratados internacionales de derechos humanos en el marco de las Naciones Unidas y del sistema interamericano, tales como: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, y su Protocolo Facultativo; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, entre otros.
Los principales considerandos de las Declaraciones son la libertad, la justicia, la paz, el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la sociedad; la “Declaración Universal de Derechos Humanos
manifiesta: como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos”20
.
Este instrumento internacional en el artículo 22 establece que: “Toda persona, como
miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
19
NACIONES UNIDAS. (1948). Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
New York: ONU. 20
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esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”21
Es una obligación de los Estados brindar un mínimo de seguridad a las personas que habitan su territorio. El artículo 25 de esta normativa supranacional establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.”22
1.1.2.4. Constitución de la República del Ecuador
La norma suprema publicada en el registro oficial No. 449 de fecha 20 de octubre de 2008, indica respecto a los deberes del Estado en su artículo 3.- “son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes”23
(Constitución de la República del Ecuador art.3 # 1).
De acuerdo con estas disposiciones, es fundamental establecer que el Estado debe garantizar mediante su normativa el trato igualitario y sin discriminación alguna el verdadero ejercicio del derecho a la seguridad social, porque no solo es un derecho constitucional sino también es un derecho reconocido por la normativa internacionales, bajo estos ejes de Estado, el Estado Ecuatoriano debe cumplir y velar que todos los ciudadanos ecuatorianos se sientan bien y cuenten con un verdadero marco jurídico estable y acorde a todos los derechos y garantías que posee un ser humano.
En la Sección Octava de la Constitución de la Republica el Ecuador se conoce acerca del trabajo y seguridad social señala: “Art. 34.- El derecho a la seguridad social es un
derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La Seguridad social se regirá por los principios de solidaridad,
21
Declaración Universal de Derechos Humanos.Art.22. 22
Declaración Universal de Derechos Humanos.Art.25. 23
Constitución de la República del Ecuador. Art.3#1.Registro oficial No 449 de 20 de octubre
18
obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas”24
El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo” (C.R.E.ART.34).
Es significativo el presente artículo se predomina el derecho a la seguridad social a la que tenemos todos, el cual se reflexiona de carácter irrenunciable de todo y cada uno de los pobladores de nuestro país, asimismo como un deber y una responsabilidad primordial del Estado.
Este derecho puntualiza que es regido por los transcendentales principios como son equidad, es decir, para todos por igual, la eficiencia, la cual hemos visto mediante de la historia que se cumple a medias; la subsidiariedad, la suficiencia, transparencia y participación, los cuales deben ser la base de la misión y de la visión de esta institución que debe proteger sobre todo la salud de los ecuatorianos.
Se debe también mencionar lo que indica que el inciso segundo de artículo 34 de la norma suprema, hace referente a que el Estado en esta parte indica que garantiza el pleno y efectivo goce de este derecho, incluso a las personas que realizan trabajo no remunerado dentro de los hogares, el cual no ha sido cumplido desde la promulgación de nuestra Constitución ya hace cinco año de plena vigencia.
Así también el artículo 333 de la Carta Magna señala: “Se reconoce como labor
productiva el trabajo no remunerado de auto sustento y cuidado humano que se realiza en los hogares.
El Estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con las necesidades del cuidado humano, que facilite servicios, infraestructura y horarios de trabajo adecuados; de manera especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de atención a las personas con discapacidad y otros necesarios para que las personas trabajadoras puedan desempeñar sus actividades laborales; e impulsará la corresponsabilidad y
24
Constitución de la República del Ecuador. Art.34.Registro oficial No 449 de 20 de octubre del
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reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y en las obligaciones familiares.
La protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las condiciones generales del sistema y la ley”25
Se perfeccionan las normas mencionadas que la seguridad social se extenderá progresivamente a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar.
Recordando la característica de los derechos constitucionales, sobre la progresividad no se debe dejar de visualizar y luchar por estos aspectos fundamentales por lo que las leyes deben tener armonía, y mucho menos puede menos cavar los derechos. Es necesario volver a recalcar que el artículo 367 de la Constitución de la República del Ecuador en referencia a la seguridad social señala: “El sistema de seguridad social es
público y universal, no podrá privatizarse y atenderá las necesidades contingentes de la población. La protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales.
El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad”
(Constitución de la República del Ecuador art.367).
La seguridad social corresponde a una facultad, responsabilidad y obligación del Estado, servicio público más no puede transformarse en una vulneración de este derecho ya que se está limitando, y es necesario beneficiar a toda la sociedad ecuatoriana, el Ecuador debe configurar un sistema que realmente vele y haga cumplir los derechos, en el artículo 369 de la Carta Fundamental señala: “El seguro universal
obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley”26 (Constitución de la República del Ecuador art.369), en la actualidad
estamos regidos por una ley que está coartando el goce de este derecho social a este
25
Constitución de la República del Ecuador. Art.333.Registro oficial No 449 de 20 de octubre
del 2008.
26
Constitución de la República del Ecuador. Art.369.Registro oficial No 449 de 20 de octubre
20
grupo de personas llamadas amas de casa que no gozan a todos los beneficios del Seguro Social; el deber primordial del Estado es garantizar el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución.
En la actualidad vivimos en una sociedad donde los derechos han desaparecido con los valores de quienes son los encargados de hacer prevalecer estas garantías, una sociedad donde a diario se atropella los derechos con la violación del orden jerárquico, donde se pude pasar por encima de un grupo de personas, donde se ha perdido la sensibilidad, donde a nadie le importa la necesidad, donde el que no tiene dinero no tiene una salud estable, ni tiene derecho a sus derechos. Por esta razón estimo de trascendental importancia tratar el tema sobre “Proyecto de reforma a la Ley
Orgánica de Justicia Laboral precautelando el derecho de las amas de casa conforme como lo determina el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador”.
Crear un proyecto de reforma de ley a la Ley Orgánica de Justicia Laboral que precautele el derecho de las amas de casa, para garantizar el derecho primordial según el artículo 369 de la Constitución de la República del Ecuador las amas de casa sabiendo que es necesario la aplicación de la norma suprema vigente para hacer cumplir los derechos del Seguro Social y proveer una solución a esta problemática que atraviesan las amas de casa, en la Constitución de la República del Ecuador vigente en el artículo 11 numeral 6 estipula que los derechos son indivisibles es decir no se pueden dividir27; en la Ley Orgánica de Justicia Laboral se está violando este principio se está dividiendo el derecho, el aporte que realizan las amas de casa será solo para una pensión que la verán después de 20 años y mientras tanto no recibirán nada del Seguro Social. La información se obtendrá en forma directa, por lo tanto se aplicará entrevistas, encuestas a los que se hallan encargados de estas áreas.
Remediar las necesidades de estas personas aquellas que puedan gozar plenamente sin discriminación del derecho al Seguro Social. Los funcionarios del Instituto de Seguridad Social conocerán la normativa y procederán a brindar los servicios para el goce de este derecho, como hoy en día notablemente observamos que este grupo de personas no tiene la facultad de hacer suyo este derecho, y se notará cambios significativos en el ámbito social porque asumirán nuevos retos elevando así el autoestima de esta manera se devolverá la dignidad y un trato humanitario justo que por derecho les corresponde.
27
21
Este grupo de personas se sienten frustradas, discriminadas cuando no tienen una atención oportuna, estos actos se ratifica por la creación de leyes sin tener en cuenta la norma suprema y como resultado tenemos las violaciones de los principios de los derechos, pero con la siguiente investigación dará solución a esta problemática para poder superar estos inconvenientes al hacer efectivo el derecho a la Seguridad Social.
1.1.2.5. Ley de Seguridad Social
La Ley de Seguridad Social en el Ecuador se rige por los siguientes principios: en su Art. 1 refiere:
“Art. 1.- Principios Rectores.- El Seguro General Obligatorio forma parte del sistema
nacional de seguridad social y, como tal, su organización y funcionamiento se fundamentan en los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiariedad y suficiencia”28.
Así mismo la normativa en referencia en su Art. 2 hace referencia a los sujetos de protección de la Ley, señalando lo siguiente:
“Art. 2.-Sujetos de Protección.- Son sujetos obligados a solicitar la protección del
Seguro General Obligatorio, en calidad de afiliados, todas las personas que perciben ingresos por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con relación laboral o sin ella; en particular:
a) El trabajador en relación de dependencia;
b) El trabajador autónomo;
c) El profesional en libre ejercicio;
d) El administrador o patrono de un negocio;
e) El dueño de una empresa unipersonal;
f) El menor trabajador independiente; y,
g) Los demás asegurados obligados al régimen del Seguro General Obligatorio en
virtud de leyes y decretos especiales”29.
28
Ley de Seguridad Social.Art. 1. Registro oficial suplemento 465 de 30 de noviembre del 2001 29
22
En el Art. 3 de la ley podemos conocer cuáles son los riesgos cubiertos por el sistema de seguridad social; siendo que el seguro general obligatorio protegerá a sus afiliados contra las contingencias que afectan su capacidad de trabajo y la obtención de un ingreso acorde con su actividad habitual en los casos de:
a) enfermedad; b) Maternidad;
c) Riesgos del Trabajo;
d) Vejez muerte e invalidez que incluye discapacidad; y e) Cesantía
En el Art. 17 podemos conocer esencialmente cual es la misión fundamental, para lo cual la norma indica que el IESS tiene la misión de proteger a la población urbana y rural, con relación de dependencia laboral o sin ella, contra las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos del trabajo, discapacidad, cesantía, invalidez, vejez y muerte, en los términos que consagra esta Ley30.
La ley de Seguridad Social protege el derecho a la salud a sus afiliados en su Art. 102: “el Seguro General de Salud Individual y Familiar protegerá al asegurado contra
las contingencias de enfermedad y maternidad, dentro de los requisitos y condiciones señalados en este Título. La prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales estará a cargo del Seguro General de Riesgos del Trabajo”31.
Ley Orgánica de Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar que reforma el Código del Trabajo y la Ley de Seguridad Social fue publicada en el Registro Oficial, Tercer Suplemento, No. 483 de 20 de abril de 2015; pasando a integrar y complementar la normativa en materia laboral en el Ecuador.
Entre los aspectos principales, la normativa en mención establece la afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de la amas de casa, constituyendo de acuerdo al espíritu de la ley un reconocimiento al trabajo del hogar no remunerado y posibilitando la protección social de los beneficiarios o beneficiarias a ciertos derechos de la seguridad social.
30
Ley de Seguridad Social Art.17.Registro oficial suplemento 465 de 30 de noviembre de 2001 31
Ley de Seguridad Social Art.102.Registro oficial suplemento 465 de 30 de noviembre de
23
El marco normativo que en la parte pertinente regula y operativiza las reformas puntualizadas está comprendido en las disposiciones que a continuación textualmente transcribo.
“Art. 66.- (…) numeral 6. Añádase una nueva letra al Artículo 10 con el siguiente texto:
"La persona que realiza trabajo no remunerado del hogar estará protegida contra las contingencias de vejez, muerte e invalidez que produzca incapacidad permanente total y absoluta. La persona que realiza trabajo no remunerado del hogar podrá aportar de forma voluntaria para la cobertura de la contingencia de cesantía"32.
Es necesario distinguir los efectos positivos y negativos que generan los cambios normativos, pues es necesario como profesionales en formación cuestionar las falencias y limitaciones que se evidencian en ciertos aspectos, pues si bien los beneficiarios tendrán derecho a una pensión por jubilación luego de haber cumplido el mínimo de aportes establecidos en la ley y durante el tiempo que exige la misma, no tienen derecho a beneficiarse en forma integral de otras prerrogativas como la atención médica y los créditos del IESS, lo cual representa una afectación al derecho intangible a la seguridad social.
1.1.3. Las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales
Tradicionalmente se ha considerado que las obligaciones del Estado en materia de derechos sociales (o incluso, en términos más generales, con relación a todos los derechos fundamentales) tienen tres diversos niveles: respetar, proteger y cumplir o realizar33.
La obligación de respetar significa que el Estado lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organización administrativa que adopten debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por los medios que consideren más adecuados.
32
Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el
Hogar.Art.66.6.Registro Oficial N.-483 de 20 abril del 2015.
33Eide, Absjorn, “Realización de los derechos económicos y sociales. Estrategia del nivel mínimo”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, número 43, Ginebra, diciembre de
24
La obligación de proteger significa que el Estado debe adoptar medidas destinadas a evitar que otros agentes o sujetos violen los derechos sociales, lo que incluye mecanismos no solamente reactivos frente a las violaciones (como lo podría ser la creación de procesos jurisdiccionales o sistemas de tutela administrativa), sino también esquemas de carácter preventivo que eviten que agentes privados puedan hacerse con el control de los recursos necesarios para la realización de un derecho.
La obligación de cumplir o realizar significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los sujetos de los derechos tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos.
Las obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos sociales que genéricamente se acaban de describir han sido detalladas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General número 3, referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada en su Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 199034.
La mencionada Observación toma como punto de partida el texto del artículo 2 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece lo siguiente: “Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”35.
Los Estados deben garantizar el goce de los derechos establecidos en el Pacto sin discriminación alguna, como lo reitera el mismo artículo 2 del Pacto, en su apartado 2. Esta obligación es inmediata y no puede estar sujeta a ningún tipo de limitación u obstáculo. En segundo término, los Estados deben “adoptar medidas apropiadas “para
la plena efectividad de los derechos porque estos no pueden ser restringidos ni limitados como se menciona en el artículo 5 numeral 2 del Pacto Internacional de
34
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Textos Básicos, 2ª edición, México, CNDH,
Porrúa, 2003, tomo I, pp. 497 y ss. 35
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Art.2#1. Adoptado y
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
25
Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece lo siguiente: “No podrá
admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”36
Entre las primeras medidas a tomar se encuentran las de carácter legislativo, lo cual supone fundamentalmente dos cuestiones: la primera consiste en recoger en el ordenamiento jurídico interno todos los derechos que establece el Pacto, de forma que no quede duda sobre su vigencia dentro del territorio del Estado Parte; la segunda consiste en adecuar el ordenamiento interno para el efecto de eliminar cualquier norma que sea contraria a esos derechos o que pueda suponer un obstáculo para su completa realización. Hay que enfatizar el hecho de que la legislación nacional no solo debe ser no contradictoria con los instrumentos jurídicos internacionales, sino que debe contener las disposiciones necesarias para hacer de ellos normas completamente aplicables por las autoridades locales; los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico en la medida necesaria para el desarrollo, protección y efectividad de los derechos que le corresponde por el simple hecho de ser personas. Los Estados deben elaborar una estrategia nacional para el desarrollo, promoción y protección de los derechos.
1.1.4. La Seguridad Social como Derecho Fundamental
Es importante llegar a esta definición, a fin de poder determinar cuáles son o cuales deberían ser los derechos calificados como fundamentales, inclusive con independencia de los diversos ordenamientos Jurídicos o procesos de carácter social, histórico o cultural. Así nos referimos a los derechos fundamentales como aquellos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles, personalísimos, universales, inclusivos, y podría seguirse agregando calificativos, sin llegar a agotar su definición, pues estos calificativos surgen de la propia esencia del ser humano37.
36
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Art.5#2. Adoptado y
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966. 37
26
Importante en este punto me parece compartir este extracto jurisprudencial dictado por la corte constitucional en Colombia que precisamente evoca la característica y naturaleza particular del derecho fundamental a la seguridad social.
“Conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a la seguridad social es un real derecho fundamental cuya efectividad se deriva “de (i) su carácter irrenunciable,
(ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto de todos los derechos fundamentales”38
La Constitución de la República del Ecuador 2008 garantiza los derechos fundamentales, los que están establecidos en la Constitución e Instrumentos Internacionales, el articulo 10 manifiesta: “Las personas, comunidades, pueblos,
nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”39.
La Constitución ecuatoriana, da a los Instrumentos Internacionales, el mismo rango que los derechos establecidos en la Constitución, con la excepción de aplicar aquellos que son más amplios y más favorables que los derechos consagrados en la Constitución; además podemos manifestar que el Estado debe implementar un sistema de ordenamiento jurídico que no esté una ley en contradicción de la Constitución y Tratados Internacionales.
1.1.4.1. La Seguridad Social y sus principios doctrinarios
Es necesario revisar desde el enfoque doctrinario los principios inherentes a la seguridad social que se vulneran por efecto de las reformas introducidas por la ley
38
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
http:/www.corte constitucional.gob.co/RELATORIA/2013/T-164-13.htm 39
Constitución de la República del Ecuador. Art10.Registro oficial No 449 de 20 de octubre del
27
orgánica para la justicia laboral y reconocimiento del trabajo en el hogar, por la sencilla razón de que al reconocerse el trabajo de las personas que ejecutan un servicio dentro del hogar y sin remuneración, no se está precisamente reconociendo la integralidad de las prestaciones a las que sí tienen derecho los demás afiliados de regímenes laborales distintos, y que por supuesto deberían observar los principios que a continuación se refieren:
Principio de Universalidad: Este principio hace referencia a que todas las personas deben participar de los beneficios del sistema de seguridad social; con este enunciado se superan las limitaciones propias de los seguros sociales que nacieron con un carácter clasista, como un sistema de protección exclusivo, en función de los trabajadores asalariados. La función de la seguridad social es proteger al ser humano como tal, dentro de una determinada colectividad social, sin importar a qué dedique su existencia.
El acceso a la seguridad social es un derecho humano, es un derecho inherente al ser humano por el solo hecho de serlo. Además, en tanto está reconocido por el derecho positivo, se califica, desde el punto de vista técnico jurídico, como un derecho fundamental de rango constitucional40
Principio de Equidad: Este principio se verifica cuando la proporción entre prestaciones y contribuciones esperadas, es la misma para todos los individuos cubiertos. Se trata a todos los individuos por igual en términos de la relación entre prestaciones y contribuciones. Al respecto de este principio debe conocerse cuales son los diferentes métodos (contributivo, no contributivo, mixto) y modelos de financiación de las prestaciones de seguridad social.
Principio de Solidaridad: Este principio viene a ser la otra cara del principio de universalidad. Si con el principio de universalidad se pretende la protección a toda la población, es decir, se conceden derechos derivados de la seguridad social a todos los pobladores, con el principio de solidaridad se enuncia que toda la población, en la medida de sus posibilidades, debe contribuir económicamente al financiamiento de aquella protección.
Principio de Igualdad: El principio de igualdad es un principio general de derecho y como tal es aplicable al campo de la seguridad social; de acuerdo con este principio se
