UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“LA APELACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA”
AUTOR (A): AB. CADENA HERAS ROSA MARGARITA
ASESORES: DR. MSC. REYES MERIZALDE LENIN DR. MSC. PAZMAY RUIZ GALO ENRIQUE
AMBATO-ECUADOR
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quienes suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Rosa Margarita Cadena Heras, Maestrante del Posgrado de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA APELACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Y EL PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos
establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Rosa Margarita Cadena Heras, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Rosa Margarita Cadena Heras, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
DEDICATORIA
Dedico este trabajo principalmente a Dios, por haberme dado la vida y permitirme el
haber llegado hasta este momento tan importante de mi formación profesional. A mis
dos amores que son el pilar más importante y por demostrarme siempre cariño y
apoyo incondicional sin importar nuestras diferencias de opiniones. A mis padres que
han sabido formarme con buenos sentimientos, hábitos y valores, lo cual me ha
AGRADECIMIENTO
Primero doy infinitamente gracias a mi Dios, por haberme dado la fuerza y valor para
culminar esta etapa de mi vida.
Agradezco también la confianza y el apoyo brindado por parte de mi esposo e hijo,
que sin duda alguna en este proyecto de mi vida me han demostrado su amor y
cariño.
A mi familia en general, porque me ha brindado su apoyo incondicional y por
compartir conmigo buenos y malos momentos.
Gracias a todas las personas que me ayudaron directa o indirectamente en la
ÍNDICE GENERAL
Contenido Página
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
SUMARY
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 1
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 5
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ... 6
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 6
OBJETIVOS ... 6
OBJETIVO GENERAL: ... 6
IDEA A DEFENDER... 6
VARIABLE INDEPENDIENTE ... 7
VARIABLE DEPENDIENTE... 7
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA ... 7
METODOLOGÍA A EMPLEAR ... 7
TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ... 8
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 8
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA ... 10
CAPÍTULO I ... 11
MARCO TEÓRICO ... 11
EPÍGRAFE I ... 11
MEDIDAS CAUTELARES ... 11
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ROMANO ... 11
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS SISTEMAS LEGALES MUNDIALES ... 12
LA MEDIDAS CAUTELARES SEGÚN LA CONCEPCIÓN CLÁSICA ... 13
CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ... 15
INSTRUMENTALIDAD ... 15
PROVISIONALIDAD ... 16
REVOCABILIDAD ... 17
LAS MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA PERSPECTIVA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS... 18
MEDIDAS CAUTELARES DESDE EL ENFOQUE DE LA CONCEPCIÓN CLÁSICA Y DE LOS DERECHOS HUMANOS ... 18
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS ... 19
LAS MEDIDAS CAUTELARES ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) ... 20
FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA COMPETENCIA DE LA COMISIÓN PARA DICTAR MEDIDAS CAUTELARES ... 21
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SOPORTE JURÍDICO DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES... 23
EFECTO JURÍDICO Y DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ... 24
OBLIGATORIEDAD Y SEGUIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ... 25
EPÍGRAFE II ... 28
EL DOBLE CONFORME ... 28
CONCEPTUALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE DOBLE CONFORME ... 28
EL PRINCIPIO DEL DOBLE CONFORME Y LA CONSTITUCIÓN ... 29
GARANTÍAS JURISDICCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR ... 33
EFECTOS DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL ECUADOR ... 34
EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL ECUADOR ... 35
FUNDAMENTACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES LA ACTUAL CONSTITUCIÓN ... 36
EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA COMO FUENTE DEL DOBLE CONFORME ... 37
EL RECURSO DE APELACIÓN ... 37
EL RECURSO DE APELACIÓN COMO BIEN PÚBLICO ... 38
ALCANCE Y EFECTO DEL RECURSOS DE APELACIÓN ... 38
EPÍGRAFE III ... 39
ANÁLISIS NORMATIVO... 39
PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS ... 39
CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS ... 39
EL DOBLE CONFORME EN EL DERECHO INTERNACIONAL ... 40
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL ... 41
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 43
CAPÍTULO II ... 44
MARCO METODOLÓGICO ... 44
MODALIDAD DE INVESTIGACIÓN ... 44
TIPOS DE INVESTIGACIÓN ... 44
POBLACIÓN Y MUESTRA ... 45
POBLACIÓN... 45
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS ... 46
MÉTODOS ... 46
INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN ... 47
CUESTIONARIOS ... 47
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ... 47
CAPÍTULO III ... 57
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 57
TEMA ... 57
exposición de motivos ... 57
considerando: ... 59
ley reformatoria a la ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control constitucional ... 60
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 62
CONCLUSIONES ... 62
RECOMENDACIONES ... 63
RESUMEN EJECUTIVO
La nueva era de los derechos constitucionales y la aplicación de ellos en un estado constitucional de derechos y justicia nos conlleva a buscar una justicia expedita, que permita acceder a los órganos jurisdiccionales de manera efectiva, es por ello que el presente trabajo investigativo parte de la necesidad de encontrar la manera de
permitir que una acción judicial como es la orden de medidas cautelares para proteger derechos constitucionales, sea expedida, de la forma más adecuada y
quede al simple albedrío personal del juzgador, por lo que resalta la importancia del tema realizado al buscar conectar las medidas Cautelares y el principio de la doble instancia, cuyo propósito es sin duda alguna la densa del debido proceso y por sobre todo la vigencia de una seguridad jurídica real.
La metodología enfocada a la búsqueda de resultados lo más precisos a pesar de ser una investigación básicamente cualitativa, sin embargo de ellos contiene aspectos cuantitativos, en el proceso y utilización de la encuesta como técnica de la investigación, es así que se aplicó métodos tales como el Inductivo deductivo y el histórico lógico entre otros principalmente, para determinar la eficiencia de sus resultados.
Finalmente podemos indicar con toda propiedad que los resultados de la investigación están dados en la presentación de una propuesta de Ley reformatoria a la Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que permitirá acceder en apelación la resolución de medidas cautelares, subsanando así un
ABSTRACT
The new age of constitutional rights and the application of them in a constitutional state of rights and justice leads us to search swift justice, which allows access to the courts effectively, for this reason the present research work parts of the need to find ways to allow a court action such as the order of precautionary measures to protect constitutional rights, being issued, in the most appropriate way and remains the simple personal will of the judge, highlighting the importance of this issue , by searching to connect the precautionary measures and the principle of double instance, whose purpose is undoubtedly, the dense of due process and above all the validity of a real judicial security.
The methodology focused on finding the most precise results despite being mainly
qualitative research, however of them, contains quantitative aspects, in the process and utilization of the survey as research technique, methods such as inductive-deductive and historical-logical and others were applied mainly, to determine the efficiency of their results.
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INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación
Después de una exhaustiva búsqueda realizada en los repositorios y bibliotecas de las diferentes universidades de la Provincia de Tungurahua y el CEDIC en la UNIANDES se puede afirmar que no existen trabajos investigativos iguales al tema de estudio, por lo que la presente investigación es de carácter original y pertinente.
El nuevo Estado de derechos y justicia que se ha implantado el País fruto de la aprobación de la última Constitución tiene su origen en los documentos históricos de Derechos Humanos. Uno de los principales acontecimientos del mundo es la Revolución Francesa, donde se acordaron proclamar los derechos que garanticen
la libertad y la no intromisión del Estado frente a los particulares, básicamente de derechos fundamentales de libertad, de la vida, y principalmente de respeto a los seres humanos como tales.
Posteriormente a raíz de aquello, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos en el que se proclamaron los derechos de las personas como una forma de no intromisión del Estado en los Derechos Humanos. Han sido varios los documentos que sirvieron de base para que en el País se establezca un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948, consagra también derechos inmanentes a los seres humanos para ser liberados del temor del poder y se garantice la libertad.
Consagra la protección de los derechos en la creación de un régimen de derecho capaz de garantizar la vigencia de los mismos, obliga para que los pueblos y las naciones promuevan el respeto de los derechos. Posteriormente el Pacto
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adoptada en 1969, y algunos instrumentos de Derechos Humanos son la base y
fundamentación del estudio del derecho del doble conforme como parte del debido proceso.
La Constitución de 1998 ya garantizó y adoptó a los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, así el Art. 18 de aquella Constitución determinaba que los derechos y garantías determinados en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad, y garantizaba que, en materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia.
Sin embargo, de ello, aquella Constitución nada decía del derecho al doble conforme; es decir, sobre el derecho a recurrir al fallo de condenado y que éste a su vez sea revisado por un superior, en cambio, la Constitución de la República del Ecuador (2008, pág. 34) en el Art. 76 numeral 7 literal m) que dice: “Recurrir el
fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”
La adopción de este principio o tiene sin duda su origen en las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica.
En el Ecuador desde la incorporación de la Constitución de 2008, se ha dado un giro radical sobre la protección de los derechos fundamentales, con ello se ha creado un procedimiento de regulación para las garantías jurisdiccionales y sobre todo el tema de las medidas cautelares, contemplado además en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos poniendo énfasis en la aplicación de las medidas cautelares que tiene como objeto presentarse de manera independiente y autónoma para garantizar el respeto a los derechos constitucionales y reconocidas en el Artículo 87 de la Constitución de la República del Ecuador (2008, pág. 56 )que versa: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o
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con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”.
Esta aplicación de las medidas cautelares tiene base en la Corte y Comisión Interamericana, quienes en el desarrollo de la jurisprudencia consideraron fundamental la aplicación de las medidas cautelares en los derechos humanos, convirtiéndose en un apoyo necesario e importante, que nos permitirán tener una visión más clara del alcance de la protección preventiva de los derechos que ofrecen las medidas cautelares, que lamentablemente nuestra legislación no prevé que las decisiones que al respecto se tomen por los jueces constitucionales, sean susceptibles de apelación, conforme lo determina inciso 2 do del Art. 33 de la Ley de Garantía jurisdiccionales y Control Constitucional (2009, pág. 34) , que dice: “La jueza o Juez admitirá o denegará la petición de medidas cautelares, mediante resolución sobre la cual no se podrá interponer recurso de apelación”.
Ante esto podemos ver que resulta incierta la posibilidad que organismos de
estado especialmente judiciales, garanticen su vigencia, principalmente la resolución respecto de la admisión o denegación de las medidas cautelares, que
sea revisada por juez superior, y, se cumpla también con el derecho a recurrir o impugnar los fallos sin tantas formalidades, capaces de no vulnerar el debido proceso, el doble conforme, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica.
4 Situación problemática
Las medidas cautelares de materia constitucional han tenido vigencia desde la aplicación de la Constitución del Ecuador en el año 2008, lamentable su ejercicio se ha vuelto empañado por unas series de causas entre ella tenemos la libertad que los jueces tiene para regular esta institución jurídica, y sobre todo la aplicación de las medidas cautelares, que como se entienden son aplicadas a petición de parte.
Sin embargo dentro de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se establece que para la aceptación de cualquier medida cautelar deberá verificar solo la descripción del hecho, pero con esta frase se ha generado un sin número de malas interpretaciones, ya que por una parte se ha dado paso a las medidas cautelares por la habilidad del que tiene el profesional de derecho en convencer algún hecho, y por otro se ha negado por no convencer el juez del hecho que se quiere proteger, siendo que realmente si existe un amenaza evidente de la vulneración del derechos.
Es ahí donde cabe preguntarse, porque el poder legislativo no tiene una
preparación adecuada para crear leyes, considerando que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional regula procedimiento de las garantías constitucionales, la falta de técnica legislativa puede llevar a verdaderos problemas de la ley, sobre todo en un país, como en el Ecuador que aún le es difícil de desprenderse de la posición positivista y legalista, y por esto ha hecho que la subjetividad de la norma realice malas interpretaciones de la norma y rechace desmesuradamente las medidas cautelares con la naturaleza de independiente y autónoma, que también es reconocida por la Constitución.
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objetividad de la norma, que este caso se habla de las medidas cautelares, ya
que dejar al libre albedrio del juez la aceptación de las medidas cautelares, quien en su actuar podrá tomar las decisiones que considere pertinente vulnera a los principios que se encuentran inmersos en las medidas cautelares que se tornan constitucionales como el periculum in mora y Fumus Bonisi urisdica, ya que al ser rechazada no se aplicará las medidas cautelares y por en ende se desnaturalizada esta figura jurídica.
Con estos antecedentes, es necesario recalcar que todo conlleva a la vulneración de los derechos del legítimo activo, porque es quien se encuentra totalmente en desprotección al tener como negativa la inaplicación de las medidas cautelares.Esto en virtud de no poder hacer más que aceptar sin ninguna alternativa la decisión delos jueces sobre el rechazo de las medidas cautelares, y por ende se vulnera el principio de la motivación, porque no se considera pertinente que el rechazo de esta petición se encuentre inmerso en una insuficiente descripción de los hechos.
La inadmisibilidad de las medidas cautelares por el hecho de la falta de una descripción del acto que verifique la vulneración o la amenaza eminente y grave
de un derecho por parte del juez o jueza conllevará a que la sociedad ecuatoriana desconfié en nuestro Estado Constitucional de justicia y derechos, desmembrando ese marco jurídico que en esta cambio sea pretendido realizar desde la aplicación de la Constitución actual, en este caso la inseguridad jurídica es totalmente eminente, por lo que ya no se activarían los medios oportunos y eficiente que según la norma suprema contempla, y lamentablemente se quedaría como letra muerta, la realidad procesal constitucional debería ser la prioridad del legislativo, pero en esta realidad no lo es.
Problema Científico
6 Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de la investigación
El Derecho Constitucional
Campo de acción
Medidas cautelares y el doble conforme.
Identificación de la línea de investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
Objetivos
Objetivo General:
Diseñar un anteproyecto de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, a fin de permitir el recurso de apelación a la resolución de medidas cautelares, garantizando el principio de doble conforme y la tutela judicial efectiva.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el origen y los antecedentes de las medidas cautelares constitucionales y el principio de doble conforme.
Analizar las vulneraciones que se presentan en los procesos de medidas
cautelares constitucionales.
Desarrollar los componentes para la elaboración de la Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, incorporando el recurso de apelación en las medidas cautelares, para garantizar el principio de doble conforme y la tutela judicial efectiva.
Idea a defender
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resolución de medidas cautelares, garantizando de esta forma el principio de
doble conforme y la tutela judicial efectiva.
Variables
Variable Independiente
La reforma a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, permitirá la incorporación del recurso de apelación a la resolución de medidas cautelares.
Variable dependiente
Se garantiza el principio de doble conforme y la tutela judicial efectiva
Justificación del tema
La falta de una normativa clara y precisa que permita apelar o interponer el Recurso de apelación a la resolución judicial de medidas cautelares, se vuelve imprescindible y necesario, pues si no se estaría violentando principios básicos constitucionales, como el del doble conforme y más aún se estaría incurriendo y socavando la tutela judicial efectiva que nuestra constitución proclama como garantía básica a todo proceso.
Es por ello que el tema investigado se justifica plenamente no solo por su necesidad imperiosa, que se encamina a corregir una falla profunda en nuestra
legislación, para así encaminarla a los principios y garantías que todo proceso debe contar, sino también por tratarse de una temática de actualidad y que merece profunda atención.
Metodología a Emplear
Métodos y Técnicas
8 Método Inductivo - Deductivo. -
Se lo utilizó para analizar los distintos puntos de vista sobre la necesidad de la doble instancia en los procesos constitucionales, así como determinar la vulneración de los derechos en estos procesos, para ampliar la visión y generar un espacio no solo particular de cada proceso sino por el contrario mantener la idea general y amplia sobre ellos.
Método Analítico - Sintético. -
La vulneración de los derechos requiere un proceso analítico profundo, que nos permite entender la necesidad de los cambios propuestos en la presente investigación, con la revisión de las distintas resoluciones, para llegar a sintetizar el problema en sí mismo y generar ese cambio propuesto.
Método Histórico – Lógico. -
Se lo desarrolló en la revisión de los antecedentes jurídicos y principalmente doctrinarios sobre no solo las medidas cautelares, sino sobre la deducción de los
efectos causados lo largo de la historia hasta los momentos actuales, por la falta de un doble conforme en materia constitucional y de manera específica en el caso de las medidas cautelares.
Técnicas de investigación La Encuesta.
-Se utilizó la encuesta a fin de identificar las inconveniencias de la falta de doble instancia, a través de los profesionales entendidos en la materia como son los abogados y quienes nos entregaron su visión directa y experta sobre la problemática investigada.
Instrumentos de investigación
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A través de estos se pudo obtener conclusiones válidas para sustentar los resultados y propuesta de la investigación.
Resumen de la estructura de la tesis
El presente proyecto de investigación tiene como primera parte la introducción la misma que permitió dar el enfoque necesario sobre la problemática, estableciendo
así la guía fundamental para el desarrollo, como son los objetivos, las variables y la idea a defender, la definición de las líneas de investigación.
En el Capítulo I, se desarrolla el Marco Teórico, el mismo que nos permite sustentar, los principios de las medidas cautelares, entender éstas, sus características, y sobre todo su oportunidad, así también tratar sobre el significado y el alcance del doble conforme, la necesidad de su aplicación en los procesos judiciales y la incorporación de este cuando se trata de las medidas cautelares; abarcando de estos temas las diferentes normativas con su respectivo análisis.
Este capítulo se lo desarrolla a través de tres epígrafes claramente estructurados y definidos que nos llevan a lo largo del estudio constitucional, para poder justificar de manera concordante nuestro objetivo de investigación.
El Capítulo II, está dedicado al Marco Metodológico, en el cual se indica los métodos, técnicas e instrumentos utilizados para entran en la investigación la comprobación de los objetivos planteados, la cual se desarrolla mediante una encuesta y en la cual se procede a la tabulación correspondiente, cuyos
resultados no hacen más que corroborar y confirmar nuestra idea a defender y sustentar la propuesta que se desarrolla en el siguiente capítulo.
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considerandos y finalmente se elabora la reforma a la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, a fin de permitir el recurso de apelación a la resolución de medidas cautelares, para garantizar el principio de doble conforme y la tutela judicial efectiva, con lo cual se ha verificado el objetivo planteado y se ha logrado dar solución al problema plantado en la presente investigación.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
En la actualidad no existe la posibilidad de plantear un recurso de apelación ante
la resolución de medidas cautelares, conforme lo determina la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, por lo que la presente investigación busca desarrollar y aportar justamente el espacio jurídico que solucione este inconveniente para garantizar la verdadera aplicación de los procedimientos constitucionales.
La reforma planteada en la investigación determina el espacio real y practico de la misma, la cual es inevitable aplicarla a nuestra realidad para garantizar los derechos constitucionales y del debido proceso, por lo que la aplicación práctica de la investigación se hace evidente.
11 CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
MEDIDAS CAUTELARES
Las Medidas Cautelares en el Derecho Romano
Las medidas cautelares son conocidas desde el Derecho Romano, aunque no con esa denominación, pero contó con ciertas instituciones parecidas que cumplían con objetivos similares a los actuales y que en aquel entonces se desarrolló y adaptó a las necesidades procesales de ese momento.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legislaciones, consistente en la toma de un objeto,
realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.
Con posterioridad, las legislaciones fueron reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver otorgándole el poder de juzgar, así, la
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anteriormente debía haber entregado para liberar la prenda, finalmente, en el
Derecho Romano, una vez trabada la Litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención.
El interdicto del Derecho Romano, una figura derivada del imperium del Pretor, se manifestaba como una orden o una prohibición; una de sus características era la de fijar las apariencias, los hechos existentes, en forma inmediata, sin perjuicio de que las partes puedan demostrar en un juicio de conocimiento sus derechos de fondo, como en el caso de la posesión, el juicio posesorio, que no prejuzga sobre la propiedad, controversia que se tiene que discutir en otro juicio, el juicio reivindicatorio.
En la evolución del interdicto del derecho romano, el magistrado dictaba una orden hipotética, condicionada a los hechos aparentes.
Las Medidas Cautelares en los sistemas legales mundiales
Según Pérez E. (2006) indica: “Las medidas cautelares son aplicadas en vastas
áreas jurídicas, no solamente en el derecho continental, es decir de la tradición romano-napoleónica, sino también en los sistemas derivados del commonlaw, básicamente inglesa y estadounidense. En el derecho inglés, un papel similar es desempeñado por el interiminjuction que preserva la posición de las partes durante el juicio”
Según WADE & FORSYTHS contempla que, "la injunction también se utiliza como
un remedio en derecho público contra actuaciones ilegales de instituciones gubernamentales y públicas".
“En el Derecho estadounidense, como remedios provisionales, se contemplan las
preliminary injunctions y las temporary-restrainin gorders, como disposiciones de las cortes para proteger los derechos de los demandantes de sufrir daños irreparables durante el transcurso del proceso”. (Friedenthal, Jack H., Kay K, y
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En nuestra legislación en el ámbito constitucional se aplican las medidas cautelares con el Amparo Constitucional presente en la Constitución de 1998, que autorizaba al juez constitucional a decretar la suspensión provisional del acto u omisión impugnados.
Con la actual Constitución, aprobada en el 2008, las medidas cautelares constitucionales se disponen que dichas medidas pueden solicitarse en forma autónoma o conjuntamente con otras garantías constitucionales, como la acción de protección, el hábeas data, el hábeas corpus, etc.
La Medidas Cautelares según la Concepción Clásica
Las medidas cautelares se tratan de una institución vasta, sobre la cual no existe doctrinariamente una concepción, ya que se habla de ella como acciones cautelares, procesos cautelares, providencias cautelares, acciones precautorias, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas provisionales, medidas urgentes, etc.
Si buscamos sus acepciones en un Diccionario Jurídico, encontraremos que se define a las medidas cautelares como:
Medidas: Actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley.
Cautelares: Aquellas que se pueden adoptar preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento
si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
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sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero sí la adopción de
medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido”.
Y así encontraremos más definiciones, Torrealba J. (2005) manifiesta que: “la finalidad de éstas es garantizar la ejecución de las decisiones judiciales, mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos que corresponde dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que pueda alterar las mismas. También se destinan, como luego se detallará, a anticipar, provisoriamente, la realización del fallo de fondo”.
Podemos concluir entonces que el derecho a la tutela judicial cautelar no es más que una manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. En nuestro país, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, indica que la finalidad de las garantías es la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos; las mismas que buscan prevenir, impedir,
o interrumpir la violación de un derecho.
En el sentido lingüístico las medidas cautelares corresponden al contenido,
simplemente porque se da la idea de “prudencia, de previsión cauta ante periculum in mora que corre el derecho o la situación, así sea ahora un fumusbonis iuris o solo verosímil o únicamente presumible” (García E. y García J,
2005).
La doctrina ha señalado que para dar una definición de medidas cautelares se ha de indagar en su finalidad, sin salirse del campo procesal, entre otro argumento González H. (2006) “ha de buscarse más que en base de un criterio ontológico a
base de un criterio teleológico; no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin a que sus efectos están preordenados”, así, la definición de
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Es por ello que, en este intento por esbozar una definición, se ha establecido conjuntamente la finalidad de las medidas cautelares, así: “en las providencias
cautelares hay más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva”. (Piero, 1945. pág. 1123)
Desde ésta perspectiva las medidas cautelares serían aquellas que buscan asegurar la efectividad de la sentencia definitiva, cuya finalidad es la de evitar que durante el proceso se produzcan daños y/o perjuicios de difícil o imposible reparación.
Lo que nos conlleva a que una concepción clásica de las medidas cautelares se encuentran ligadas a la existencia de un proceso y tienen como finalidad asegurar los efectos prácticos de la posible sentencia estimatoria, evitando que dicha decisión judicial llegue demasiado tarde, perdiendo su razón de ser y tornándose ineficaz.
Características de las Medidas Cautelares
No existe un acuerdo unánime ni existe uniformidad en la doctrina al determinar las características de las medidas cautelares, nosotros vamos a incluir en nuestro análisis aquellas que más se acerquen o caractericen a las medidas cautelares en cuanto objeto de nuestro estudio y sobre las cuales exista mayor acuerdo doctrinario, estas son: Instrumentalidad, provisionalidad y revocabilidad.
Instrumentalidad
La doctrina clásica considera a la instrumentalidad como la nota distintiva de las medidas cautelares. Se las considera instrumentales, por cuanto carecen de un fin en sí mismas y se encuentran subordinadas y ordenadas al proceso principal del cual dependen, con miras a asegurar el cumplimiento y eficacia de la sentencia.
“No constituyen un fin en sí mismas, sino que están subordinadas a la resolución
definitiva. Nacen al servicio de la sentencia principal, asegurando su resultado
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sea eficaz, y fenecen con ella, contribuyendo así a garantizar el eficaz
funcionamiento de la administración de justicia. (Piero C., 1965, pág. 44)
Las medidas cautelares no constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenados a la emanación de una ulterior providencia definitiva, de la cual aseguran preventivamente su resultado práctico, las mismas
que están al servicio de una providencia definitiva. La medida más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia garantizando
la efectividad de la sentencia.
En definitiva, este carácter de las medidas cautelares, hace referencia a la dependencia que tienen las medidas cautelares del proceso principal, dentro del cual buscan asegurar la efectividad de la sentencia, por lo que sus efectos cesan cuando finalice el proceso con la declaración de fondo o por cualquier otra causa. Desde este punto de vista se las ha caracterizado como instrumentos que sirven para asegurar la efectividad de la sentencia y/o del proceso, cuya existencia está íntimamente ligada a la existencia del proceso. “Son instrumentales por cuanto nacen en previsión y a la espera de una decisión final o definitiva” (Chinchilla M.,
pág. 32, 1991)
Queda establecido entonces que no es factible la existencia de medidas cautelares si no existe un proceso. Puede existir un proceso sin medidas cautelares, pero no a la inversa, así, desde esta perspectiva las medidas cautelares están indefectiblemente ligadas a la existencia del proceso y su cometido es asegurar la efectividad de la sentencia.
Provisionalidad
Esta es una característica intrínseca de las medidas cautelares. Si son instrumentales son provisionales, ya que, dada su condición instrumental al proceso, subsisten hasta el momento que exista una sentencia definitiva que ponga fin al proceso, o cambien los supuestos que dieron lugar a su otorgamiento. La conclusión del proceso, significa la conclusión de las medidas
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“Las medidas cautelares tienen una vida limitada en el tiempo, es decir, no tienen una vocación de permanencia.” (Priori G, pág. 105)
La esencia de las medidas cautelares es su provisionalidad, según las más tradicionales caracterizaciones doctrinarias, establecen que la medida se extingue ante la decisión cognitiva de fondo o la decisión final de quien administra justicia.
Se establece entonces que la característica de la provisionalidad se refiere a que las medidas cautelares no son definitivas, pudiendo modificarse en función del resultado del proceso o si se alteran los presupuestos que llevaron a adoptarlas. La provisionalidad está considerada en cuanto ella se extingue una vez que el proceso cuenta con la sentencia definitiva, es decir, son provisionales porque se mantienen solamente mientras dure el proceso y exista una sentencia
Revocabilidad
Como vimos anteriormente, las medidas cautelares desde su concepción clásica son medidas instrumentales al proceso, que buscan asegurar una eventual sentencia estimatoria, cuya base de otorgamiento es el peligro que existe por la demora que tiene el proceso hasta llegar a una resolución definitiva, por ello, al no ser la medida otorgada una resolución final sino únicamente provisional, para su concesión no hay una exigencia de demostración sustancial del derecho, sino una mera apariencia del mismo, un cierto grado de verosimilitud del derecho, un fumusboni iuris. Por estas características y por las condiciones que se reúnen al ser otorgadas, las medidas cautelares son revocables, no alcanzan la categoría de cosa juzgada. Éstas pueden ser revocadas, modificadas o restablecidas, tomando como base las condiciones fácticas del momento de otorgamiento.
“Las medidas cautelares están sujetas a modificaciones correspondientes a una
posterior variación de las circunstancias concretas, siempre que el juez considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo”. (González, pág. 87)
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la revocabilidad con la suspensión de los efectos jurídicos de la misma, ya que la
medida cautelar se revoca por falta de causa procesal y los efectos jurídicos de la medida cautelar se suspenden cuando se garantiza el cumplimiento de los mandatos procesales.
Las Medidas Cautelares desde la Perspectiva de Protección de los Derechos Humanos
Desde la perspectiva de protección de los derechos humanos, las medidas cautelares tienen como finalidad la protección directa del derecho evitando o suspendiendo la violación de éste.
De acuerdo con el autor Cancado, A. (2005) “Las medidas cautelares en al ámbito de los derechos humanos se liberan del formalismo jurídico de la ciencia jurídica del pasado, […] y en el presente dominio tales medidas, además de su carácter esencialmente preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales”.
Es decir, se trata siempre de una protección preventiva que no prejuzga la cuestión de fondo, cuyo otorgamiento está íntimamente ligado con la inminencia y gravedad del daño, lo que impone que el trámite de concesión de las medidas cautelares sea informal, sencillo, y que se actúe solamente en base a una presunción razonable de que la afectación o posible afectación del derecho.
Medidas Cautelares desde el Enfoque de la Concepción Clásica y de los Derechos Humanos
Por su parte la concepción clásica de las medidas cautelares, se encuentra ligada a la existencia de un proceso y tiene como finalidad asegurar los efectos prácticos
de la posible sentencia estimatoria, evitando que dicha decisión judicial llegue demasiado tarde, perdiendo su razón de ser o tornándose ineficaz.
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Las medidas cautelares deben ser otorgadas en términos generales ha pedido de
parte, sin sustanciación previa con el afectado por las mismas. Sin embargo, ante la posibilidad de vulneración de un derecho humano, estas pueden y deben ser otorgadas de oficio, lo cual como veremos en el capítulo siguiente es una práctica de protección de derechos, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
En resumen, podemos decir que las similitudes que tienen las medidas cautelares dentro de la concepción clásica y la visión de los derechos humanos es que operan generalmente inaudita parís (sin escuchar a la otra parte), no prejuzgan el fondo del asunto, tienen carácter preventivo, son revocables y comparten presupuestos de concesión: apariencia de buen derecho, peligro en la demora y adecuación.
Mientras que entre sus principales diferencias dentro de su concepción y finalidad encontramos que la visión clásica garantiza a través de las medidas cautelares a la efectividad de la sentencia en un proceso; y las medidas cautelares para los derechos humanos actúan como un mecanismo autónomo de protección preventiva precisamente de los derechos humanos.
Las Medidas Cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
bajo los pensamientos de Cancado, A. (2001) indica: “Las medidas cautelares alcanzaron el nivel internacional (en la práctica arbitral y judicial internacional), a pesar de la estructura diferente de éste, cuando comparado con el derecho interno (sic). La transposición de las medidas provisionales del orden jurídico interno al internacional siempre ante la probabilidad o inminencia de un “daño irreparable”, y la preocupación o necesidad de asegurar la “realización futura de una determinada situación jurídica” tuvo el efecto de ampliar el dominio de la jurisdicción internacional, con la consecuente reducción del llamado “dominio reservado” del Estado”.
La innovación que ha hecho el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos respecto del instrumento jurídico cautelar y en relación con
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organismos europeos, subyace en el hecho de que las medidas que puede
ordenar la Corte Interamericana no sólo son referidas a los asuntos sobre los cuales esté conociendo, sino también de aquellos que se tramitan en la Comisión Interamericana y que todavía no se han sometido a la Corte. Para el sistema, esta característica es peculiar y ha conferido gran flexibilidad y amplitud a las providencias dictadas por el Alto Tribunal.
Es evidente que las providencias o medidas cautelares tienen mayor significado en el Derecho internacional de los derechos humanos, pues en esta materia, más que en ninguna otra, es imprescindible evitar que durante la tramitación de un procedimiento ante los órganos tutelares, en particular los de carácter regional, se consumen de manera irreparable las violaciones de los derechos establecidos en los convenios internacionales respectivos, o se afecte a las personas que deben comparecer o han comparecido como testigos o peritos en estos procedimientos.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son los órganos internacionales de protección de los Derechos Humanos, por tal motivo para el ejercicio de sus funciones para la que fueron creadas otorgan medidas cautelares (medidas
urgentes y medidas provisionales): las medidas urgentes emanan de los amplios poderes de la Comisión, que se expanden más allá de la esfera de su sistema de
casos; mientras que las cautelares derivan expresamente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana).
Es necesario mencionar que las medidas urgentes en el Sistema Interamericano suelen estar vinculadas a la tramitación de casos, ello no necesariamente es así, al no formar parte stricto sensu de la competencia contenciosa de los órganos de protección de derechos de dicho sistema.
Las medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
Durante más de tres décadas, la gran mayoría de los Estados ha reconocido y aceptado la facultad de la Comisión para solicitar la adopción de Medidas
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CIDH; han participado en varias reformas del Reglamento de la Comisión e
incluso, en algunos casos, han modificado sus instituciones para cumplir las medidas dispuestas.
Para los Estados que aceptan la intervención de la CIDH, es evidente la existencia de un consenso sobre la importancia de las medidas cautelares, ya que permiten proteger de forma efectiva los derechos humanos ante situaciones de gravedad y urgencia, así como ante la configuración de situaciones que generen daños irreparables a las personas.
Desde que las medidas cautelares fueron incluidas en el reglamento de la Comisión, han demostrado ser una herramienta efectiva para la protección de los derechos humanos que ha permitido salvaguardar los derechos a la vida y a la integridad de miles de personas.
Las medidas cautelares que dicta la Comisión y las medidas provisionales que dispone la Corte Interamericana de Derechos Humanos comparten el objetivo de
proteger a las personas de daños irreparables frente situaciones de gravedad y urgencia.
Por ello, para la delimitación del alcance y la determinación de los derechos amparados por las medidas cautelares, sobre todo las autónomas, pueden ser relevantes los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Fundamento Jurídico de la Competencia de la Comisión para dictar Medidas Cautelares
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autores consideran que las decisiones de medidas cautelares emitidas por la
Comisión no tienen efectos vinculantes, no obstante el criterio actual considera que las medidas cautelares son vinculantes, ya que el objetivo de éstas es la protección de los derechos humanos, y en este contexto la normativa internacional debe aplicarse e interpretarse en base al principio prohomine
(buscar el mayor beneficio para el ser humano).
En este sentido la Comisión en el informe Nº 20/98, correspondiente al caso 11.762 Baruch IvcherBronstein, contra Perú, en el párrafo 56, señaló: “En este
sentido, la Comisión, sin ánimo de prejuzgar y aplicando el principio de que se debe preferir la interpretación de la ley que proteja más eficientemente los derechos humanos, otorgó medidas cautelares a favor del señor Ivcher”. (Informe
CDI, 2006).
A su vez, en el Informe Nº52/01, caso 12.243, Juan Garza, vs. Estados Unidos, del 4 de Abril del 2001, contemplado en el libro de García, E & García, J. (2008) sostuvo: “Los Estados miembros de la OEA, al crear la Comisión y encomendarle,
a través de la Carta de la OEA y del Estatuto de la Comisión, la promoción de la observancia y protección de los derechos humanos de los pueblos americanos, se
han comprometido implícitamente a implementar medidas de esta naturaleza en los casos en que ello es esencial para preservar el mandato de la Comisión”.
El Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, correspondiente al año 2006, en su Capítulo III, literal D. numeral 48 señaló: “El
cabal cumplimiento de las decisiones de la Comisión Interamericana constituye un elemento indispensable para asegurar la plena vigencia de los derechos humanos en los Estados miembros de la OEA, así como para contribuir al fortalecimiento del sistema interamericano de protección de los derechos humanos […]”. (Informe
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Las medidas provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Soporte Jurídico de las Medidas Provisionales
Faúndez Ledesma, en su libro El Sistema Interamericano de Protección Derechos Humanos, manifiesta: “a la competencia de la Comisión para dictar medidas
cautelares, partiendo del artículo 33 de la Convención que señala a la Comisión como uno de los órganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes; luego se remite al art. 41 letra b) de la misma Convención, que faculta a la Comisión, cuando lo estimare conveniente, formular recomendaciones, a los Estados miembros de la OEA, para que adopten disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a los derechos humanos.
Asimismo, el art. 18, letra b), del Estatuto de la Comisión reproduce el texto del art. 41, letra b) de la Convención, antes citado. Finalmente señala, que de acuerdo con el art. 19, letra a) del mismo Estatuto de la Comisión, a ésta le corresponde diligenciar las peticiones y otras comunicaciones que se le dirijan, de conformidad con los artículos 44 al 51 de la Convención. Y concluye señalando que el ejercicio de esa competencia lleva implícita la facultad de adoptar las medidas cautelares para evitar daños irreparables.”
Las medidas cautelares tienen efectos vinculantes, cuyo sustento, aunque no
expreso, es convencional y estatutario según lo argumentado por Faúndez Ledesma, posición que es ratificada por la jurisprudencia de la Corte, así como los pronunciamientos de la misma Comisión.
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Efecto Jurídico y Duración de las Medidas Cautelares
El otorgamiento de las medidas cautelares, no constituye prejuzgamiento sobre la declaración del derecho, ni tienen valor probatorio en casos de acciones por violaciones de derechos. La función de las medidas cautelares no es declarar el derecho, sino únicamente protegerlo de manera preventiva. La tutela o protección que otorga, no es definitiva, no se declara el derecho ni se resuelve un asunto de
lato conocimiento. Es una garantía de protección preventiva que busca evitar violación del derecho.
De este modo la concesión de una medida cautelar no significa en absoluto que se haya resuelto una situación jurídica de fondo y de modo definitivo, sino únicamente se previene, impide o interrumpe la violación de un derecho.
Por ello para su otorgamiento se requiere solo un fumusbonis iuris, un cierto grado de verosimilitud del derecho, no una demostración exhaustiva de lo señalado en el escrito o petición verbal de la medida cautelar, ya que no se va a resolver el fondo del asunto, ni su otorgamiento prejuzga sobre la declaración de la violación. Mediante una medida cautelar se toman medidas urgentes de seguridad encaminadas a resguardar el derecho, ante las condiciones de gravedad e inminencia, ¿con que efecto?, solo provisorio.
Duración de las Medidas en el Tiempo. - Las medidas cautelares son provisionales y por lo mismo revocables. Su duración en el tiempo está supeditada a la duración de las condiciones dañosas para el derecho. Por ello provisional, no tiene que darnos la idea de que son cortas en el tiempo, sino que se mantendrán temporalmente mientras existan las condiciones de inminencia y gravedad de la amenaza o violación del derecho que se requieren para su
otorgamiento, su duración puede ser de un día o de años, todo dependerá de las condiciones fácticas y de su permanencia en el tiempo.
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último caso la persona o institución contra la que se dictó la medida deberá
justificar argumentadamente la falta de fundamento de la medida y solicitar al juez su revocatoria.
Si el juez considera que no procede la revocatoria, deberá determinar las razones mediante auto, que podrá ser apelado en el término de tres días; de existir argumentos que tienden a demostrar la falta de fundamento de una medida cautelar otorgada, en nada afecta que pueda ser discutida en apelación por un juez diferente; además, la posibilidad de apelación en este sentido no repercute en el interés de protección del derecho, ya que éste se encuentra reguardado por la medida cautelar otorgada y que está siendo cuestionada.
No se debe confundir la posibilidad de apelación del auto al que nos referimos en este apartado, con la imposibilidad de apelar la resolución del juez que admite o deniega la solicitud inicial de medidas cautelares, la cual no es susceptible de apelación según establece el inciso segundo del artículo 33 de la Ley I Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2011), que reza: “La jueza o juez admitirá o denegará la petición de medidas cautelares mediante
resolución sobre la cual no se podrá interponer recurso de apelación”. Es
importante señalar que las medidas cautelares no solo pueden ser revocadas, sino que también pueden ampliarse si se llega a demostrar que las medidas
cautelares concedidas son insuficientes para lograr el objetivo pretendido.
Obligatoriedad y Seguimiento de las Medidas Cautelares
La Constitución del Ecuador y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establecen consecuencias concretas respecto de los funcionarios públicos y particulares que incumplieren las sentencias o
resoluciones de los jueces en materia de garantías jurisdiccionales.
Al efecto, el artículo 30 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, (2011) mencionada: “El incumplimiento de las medidas cautelares
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cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su
destitución del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución se hará efectiva la responsabilidad determinada en la Ley”.
De este modo las resoluciones de medidas cautelares emitidas por las juezas o jueces, no son invitaciones o sugerencias, recomendaciones o propuestas, son resoluciones jurisdiccionales que poseen el mismo efecto vinculante que las restantes emitidas por los jueces. Son actos jurisdiccionales, expresiones de la voluntad judicial, que no quedan en el aire, o que están sujetas a la buena voluntad de los involucrados o sujetos pasivos de las medidas.
La obligatoriedad es característica de los actos jurisdiccionales que entrañan una manifestación de la voluntad judicial, a la que se recurre precisamente, para que decida con poder vinculante lo que no es posible alcanzar de otra manera, de modo que su incumplimiento acarrea consecuencias civiles, penales y si se trata de funcionarios públicos, la más alta sanción administrativa, que es la destitución de cargo.
Esto nos conduce al tema de la supervisión del cumplimiento de las medidas
cautelares. El artículo 34 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, (2008) manifestá: “La jueza o juez tiene la obligación de
garantizar el cumplimiento y ejecución de las medidas cautelares que ordene, para lo cual podrá delegar a la Defensoría del Pueblo o a cualquier otra institución estatal encargada de la protección de derechos, la supervisión de la ejecución de medidas cautelares”.
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El artículo citado permite al juez la delegación a la Defensoría del Pueblo o a
cualquier institución encargada de protección de derechos la supervisión de la ejecución de las medidas cautelares. Sin embargo, se debe considerar, que la obligación de garantizar el cumplimiento de la resolución de medidas cautelares es en primer término de los jueces y sigue siendo luego de realizada dicha delegación, ya que según la Ley solo éstos pueden tomar acciones correctivas en casos de incumplimiento de las medidas, o reformarlas, sustituirlas o revocarlas.
Corresponderá a los jueces hacer el seguimiento de ejecución de la resolución, ya sea solicitando informes mensuales, quincenales, al Defensor del Pueblo o al representante de la institución delegada, a los beneficiarios de las medidas, permitiendo que estos últimos hagan las observaciones que crean pertinentes a los informes presentados por las instituciones delegadas, etc. con el fin de que las medidas se cumplan y no sean solo letras en un papel.
De las disposiciones constitucionales y legales analizadas encontraremos que las medidas cautelares son una nueva garantía jurisdiccional en nuestro país, que ofrece una protección preventiva efectiva de los derechos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en múltiples resoluciones, entre ellas, la
28 EPÍGRAFE II
EL DOBLE CONFORME
Conceptualización del Principio de Doble Conforme
El principio de la doble conforme reconoce a los instrumentos internacionales de derechos humanos con un rango de norma constitucional, por lo tanto son parte de nuestro ordenamiento jurídico; así por ejemplo tenemos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que regula garantías judiciales, tales como la de recurrir ante juez o tribunal superior (Artículo 8 inciso h apartado 2 dedicado a las garantías judiciales, contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente, el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14 inciso 5to prevé el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley).
Como una definición del doble conforme, se puede establecer que es el derecho que tiene el condenado a recurrir del fallo y de la pena, es decir exige la doble instancia ordinaria a favor del condenado o en palabras más simples el doble conforme es un juicio al juicio.
El principio de doble conforme, implica que el Estado tiene que decir que alguien es culpable de un delito en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos
órganos judiciales distinto.
En nuestro país la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2011) en su artículo 4, numeral 8 se establece este principio procesal, conocido con el nombre de la Doble Instancia que determina que los procesos constitucionales en el Ecuador tienen dos instancias, salvo norma expresa en contrario.
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8. Doble instancia. - Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo
norma expresa en contrario.
El Principio del Doble Conforme y la Constitución
Hace poco se ha generado un debate sobre si la actual Constitución del Ecuador respeta el principio de la doble instancia o doble conforme en nuestra legislación, al respecto el jurista Juan Falcón Puig, (2010) dice:
“Ecuador, donde lo imposible es lo probable, particularmente en términos
jurídicos, en su Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, aprobada en el 2009 paradójicamente, contiene varias inconstitucionalidades y entre las más importantes, las siguientes: 1) La Constitución manda a que "en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones… se asegurará el derecho al debido proceso” … entre las que están… "m) Recurrir del fallo o resolución"… Sin embargo, la LOGJYCC recoge el
principio procesal de la doble instancia, pero salvo norma expresa en contrario (Art. 4.8). Empero, no puede haber norma expresa o tácita contraria a la Constitución.”
Sobre este mismo tema en la red, el abogado Zambrano A. (2010), elabora y publica un documento denominado Seis Inconstitucionalidades de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el que a su criterio manifiesta lo siguiente:
“1.- El Art. 4. contiene el sumun de los llamados Principios procesales, vale decir,
aquellos que sustentan la justicia constitucional, y en el numeral 8 que determina el derecho a la doble instancia (derecho al doble conforme), lo prevé de manera limita y al mismo tiempo inconstitucional, pues prevé la posibilidad de que una norma expresamente prohíba la doble instancia. Dice la disposición que cito:
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Esta disposición es inconstitucional porque el Art. 76 de la Constitución de la
República del Ecuador (2008) que contiene las garantías básicas, que hacen efectivo el derecho al debido proceso, dice en el numeral 7. “El derecho de las
personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”.
El derecho al doble conforme igualmente está previsto en el Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica (1969) suscrito por el Ecuador y por ende vinculante, conforme lo señalan los artículos 424 y 425 de la Constitución de la República del Ecuador (2008) en su artículo. 33 establece que no se podrá interponer recurso de apelación de la admisión o negación de las medidas cautelares, y tal exclusión viola el derecho a la doble instancia y al doble conforme, por las razones precedentemente expuestas.
Agrego a lo expresado que la Corte Constitucional de Ecuador ha expedido Sentencia de Jurisprudencia Vinculante, publicada en la Gaceta Constitucional 001, publicada en el Segundo Suplemento del RO No. 351 del 29 de diciembre
del 2010, en la que manifiesta en el considerando 35: “ La Constitución de la República, en su artículo 86 como la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional en los artículos 4, numeral 8, 8, numeral 8 y 24, garantizan el derecho a la doble instancia de los fallos dictados por las jueces y jueces constitucionales que conocen acciones de garantías jurisdiccionales”.
Cabe si la apelación del auto en que el juez niegue la revocatoria, conforme lo señala el Art. 35.”
31 Neoconstitucionalismo
En nuestro país se ha construido otro marco jurídico-político dentro del cual tenemos que actuar, razonar y elaborar los juicios lógicos y axiológicos para desarrollar la actividad jurídica: con la calidez humana que debe primar en las relaciones de este tipo. Ese nuevo marco jurídico está constituido por el denominado Neo constitucionalismo y, específicamente para América Latina, por
el Neo constitucionalismo latinoamericano.
En adelante, para comprender el contenido de la Constitución, para desentrañar su significado, se torna imperioso conocer, al menos, la estructura epistemológica y metodológica del Neo constitucionalismo y a esta tarea nos vamos a dedicar, porque sin ella es imposible acceder a la esencia de la nueva acción constitucional que estamos analizando.
Entre otras, las innovaciones introducidas en nuestra Constitución son: la constitucionalizarían de los derecho) fundamentales, la creación de varias acciones para hacerlos efectivos y el haber transformado el contenido de la Constitución, de simple instrumento que organiza el poder, en verdadera norma para la acción y para la actividad jurídica, con aplicación inmediata, sin la necesidad de la mediación de otra norma de menor jerarquía, porque, los derechos y garantías, son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte y, además, justiciables, es decir, exigibles mediante las acciones constitucionales creadas y, para garantizar su plena vigencia, la misma Constitución ha
establecido una norma al declarar "Inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos" (art. 11, inciso segundo, del numeral 8 de la Constitución). Estas innovaciones, junto con la nueva forma de valorar positivamente los derechos y estructurar su ampliación sin límite, son logros del Neo constitucionalismo.
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positivismo; variante del positivismo del siglo XIX; Positivismo jurídico actual; Neo
iusnaturalismo; Constitucionalismo fuerte; recargado; comprometido; axiológico; garantismo; Justicia constitucional contemporánea; materialización constitucional e ideología constitucional.
Las garantías Constitucionales
Las Garantías Constitucionales y las Garantías Normativas, son expresiones genéricas y, por lo tanto, tienen un contenido indeterminado. Las disposiciones de todos los títulos, capítulos y artículos son normativas y, se supone que son constitucionales. Sin embargo, este último calificativo las eleva al rango más alto dentro de la jerarquía jurídica, como es el rango constitucional, lo cual les da mayor fuerza y efectividad.
Aunque con frecuencia se generaliza los términos derechos y garantías, tomándolos como sinónimos, conviene precisarlos y distinguirlos, pues su sentido es diferente. Los derechos tienen un contenido sustantivo propio, y existen por sí
mismos, en la persona humana y su accionar. Las garantías, en cambio, son recursos o procedimientos formales, de carácter adjetivo, que el Estado por medio
de la Constitución o la Ley diseña para salvaguardar y hacer efectivos los derechos. Éstos preexisten al Estado; las garantías son creadas por él.
Tanto la Constitución de 1998, como la actual, han separado el tratamiento de ambos, destinándoles títulos diferentes, a los primeros Títulos II, “Derechos”, con numerosos capítulos y secciones; y a éstas últimas el Título III, “Garantías Constitucionales”, con tres capítulos y algunas secciones.
