IMPLEMENTACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS CONTENIDOS EN EL CONVENIO OIT 169
III.1. Concepto de territorio indígena
El artículo 13 del Convenio señala que el término tierras que se utiliza para los efectos del artículo 15 (derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras) y artículo 16 (derecho a no ser trasladados de sus tierras) deberán incluir el concepto de territorio. En otras palabras, cada vez que el Convenio hace referencia a la palabra tierras respecto de los derechos reconocidos por los artículos 15 y 16, éstos podrán ser exigibles también respecto de los territorios indígenas.
Para estos efectos, el artículo 13 N° 2 define territorio como “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
De acuerdo a lo expresado, la noción de “territorio” tendrá implicancias jurídicas con relación a los derechos reconocidos en los artículos 15 y 16, por lo que el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales y a no ser relo- calizados, puede hacerse exigible respecto de sus tierras, entendiéndose por tales las señaladas en el artículo 12 de la Ley Indígena17, como tam-
17 (i) Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión provenientes de determinados títulos; (ii) aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades indígenas reconocidas, siempre que sus derechos se inscriban en el Registro de Tierras Indígenas; (iii) aquellas que, proviniendo de los títulos y modos referidos en los números precedentes, se declaren a futuro pertenecien- tes en propiedad a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia; y (iv) aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado.
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bién el territorio indígena, es decir, el hábitat que ocupan o utilizan para sus actividades tradicionales o de subsistencia.
El concepto de territorio reconocido por el Convenio recoge una histórica aspiración de los pueblos indígenas de incorporar dentro de tal concepto, no solamente las tierras que “tradicionalmente ocupan”, es decir, respecto de las cuales se dan los requisitos de la posesión, en- tendiéndose ésta como la ocupación efectiva de un bien, en forma con- tinua y pacífica, con ánimo de señor o dueño, sino también un concepto más general y menos jurídico que “cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Esta definición de territorio comprende la idea de áreas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, econó- micas y culturales, de manera que el territorio indígena no se agote en aquellas tierras que efectivamente ocupan o explotan, sino que también comprende aquellos terrenos ocupados ocasionalmente para labores de pastoreo, subsistencia o realización de ceremonias reli- giosas.
El concepto de territorio va más allá del concepto tradicional de tierra, es decir, el espacio físico delimitado jurídicamente. En este caso el Convenio recurre a la noción que en la antropología social es deno- minada territorio vivido, es decir, un concepto dinámico de territorio que se construye según la experiencia colectiva de quienes lo habitan, más allá de sus límites puramente político-administrativo o jurídicos, que en el caso de comunidades indígenas pueden estar dados por la rea- lización de ritos o celebraciones culturales, comerciales o religiosas.
De esta forma, el territorio estaría comprendido por las áreas que integran el ámbito tradicional de sus actividades económicas, sociales y culturales. éste podría ser el caso de terrenos ocupados ocasionalmente para labores de pastoreo o de terrenos ocupados para la realización de ceremonias religiosas, donde no existe una ocupación permanente, pero donde las comunidades desarrollan actividades de índole cultural o de subsistencia tradicional.
En este sentido, la Guía del Convenio elaborado por la OIT seña- la que la tierra y los territorios que habitan los pueblos indígenas “Son los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrollan su his- toria, conocimientos, prácticas de sustento y creencias. Para gran parte
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de los pueblos, el territorio tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho más allá del aspecto productivo y económico de la tierra”18.
Siguiendo los criterios de la Guía del Convenio 169 OIT, las si- guientes áreas pueden constituir territorio:
• los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su historia, conocimientos, prácticas de sustento y creencias
• incluye los bosques, ríos, montañas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo
• base de la economía y las estrategias de sustento, y de sus institu- ciones tradicionales.
En el ámbito nacional, la Corte Suprema (CS) ha dado reconoci- miento a la noción de territorio indígena del Convenio. Así lo señaló al acoger una solicitud de regularización de aguas presentada por la Co- munidad Indígena Aimara de Chusmiza-Usmagama. Dicha comunidad recurrió al procedimiento de regularización del artículo 2 transitorio inciso segundo del Código de Aguas, argumentándose que la presun- ción de dominio a que hace referencia el artículo 64 de la Ley Indígena, esto es, que se consideran bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena, no sólo se refiere a las aguas que se encuentren en “terrenos de la comunidad”, sino también se hacía extensiva a aquellas que se en- contraban en sus territorios. Sobre este punto nos referiremos en detalle al analizar la jurisprudencia sobre la materia.
La delimitación del territorio indígena es una materia de extrema complejidad, más aún si se considera que en el plano ambiental podría llegar a constituir un requisito de exigencia para la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA). En efecto, según establece el ar- tículo 8 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambien- tal (SEIA) contenido en el DS N° 95/2001 del Minsegpres, se requerirá de un EIA cuando el proyecto genere o presente alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, para lo cual deberán considerarse la dimensión antropológica (manifestaciones de la cultura, ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones, celebracio- nes, festivales, torneos, ferias y mercados) y las variables socioeconómi- ca (presencia de actividades productivas dependientes de la extracción de recursos naturales, ya sea en forma individual o colectiva).
18 Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, OIT, Una Guía sobre el Convenio N° 169 OIT, 2009, p. 91.
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Por otro lado el artículo 11 (d) del Reglamento del SEIA señala que se requerirá de un EIA cuando el proyecto genere o presente al- teración de sitios con valor antropológico o histórico, para lo cual se considerará “la proximidad a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la cultura o folclore de algún pueblo, comu- nidad o grupo humano”.
En este sentido, el territorio indígena no sólo comprende el hábi- tat natural que utilizan las comunidades para sus fines productivos o co- merciales, sino también el hábitat cultural que comprende el desarrollo de actividades culturales o religiosas.
Sobre esta materia debe considerarse la noción de “patrimonio cultural inmaterial”, que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la reciente aprobación de la “Convención para la Sal- vaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco”, y que fuera publicado el 13 de marzo de 2009. Dicha Convención está plenamente vigente, desde el momento que ha sido ratificada o aceptada por más de 110 países, incluido Chile en el número 106. Contempla una amplia definición de patrimonio cultural inmaterial que involucra a tradiciones, expresiones orales, usos sociales, rituales, actos festivos, usos relacio- nados con la naturaleza y el universo. En general, comprende al patri- monio que es recreado constantemente por las comunidades en función de su entorno, interacción con la naturaleza e historia, otorgándoles un sentimiento de identidad y continuidad cultural, según señala el artículo 2 (1) y (2) de la Convención.
Esta noción dinámica del territorio es susceptible de generar un escenario de complejidad frente a medidas o proyectos que pretendan intervenir territorio indígena en los alcances ya explicados. Sin em- bargo, para que se configure el territorio indígena será necesario que los pueblos interesados ocupen o utilicen de alguna manera dichos es- pacios. Considerar esta circunstancia también nos permite diferenciar los territorios indígenas identificados por quienes promueven que la extensión de éstos se encuentra dada por sus referencias pre-coloniales, sin que sea exigencia que exista ocupación efectiva de dichos territorios por parte de las comunidades19.
19 Nancy Yáñez y Raúl Molina, La Gran Minería y los Derechos Indígenas en el Norte de Chile, 2008. Los autores indican que “Como hemos reiterado, la actual defensa de la propiedad de los recursos naturales indígenas frente a las compañías mineras se basa en la existencia de una ocupación territorial ancestral. El propósito es demostrar
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Un segundo elemento que nos permite delimitar el concepto de territorio indígena, no sólo en cuanto a la necesidad de que exista ocupa- ción o utilización de ellos, se refiere a la limitación en cuanto a los dere- chos del Convenio al cual se aplica dicho concepto. En efecto, tal como se ha explicado anteriormente, el Convenio incorpora esta noción de territorio, referida únicamente a los derechos consagrados en los artículos 15 y 16, y no de manera amplia para los demás derechos reconocidos en dicho Convenio. En este sentido la aplicación del concepto de territorio para otros derechos como el de la consulta indígena resulta inadecuada, ya que en estos casos el elemento determinante para hacer exigible este derecho no se encuentra relacionado con un determinado territorio, sino con la necesidad de acreditar la “afectación directa” que produce una de- terminada medida administrativa o legislativa en dicha comunidad20. III.2. Concepto de pueblos indígenas o tribales
éste es el concepto más controvertido que utiliza el Convenio por sus implicancias en relación con la “libre determinación” de los pueblos. Por esta razón, durante el proceso de discusión parlamentaria de la Ley Indígena se dejó expresa constancia de acoger el planteamien- to de evitar la utilización de tales expresiones, ocupando en su reempla- zo la expresión “etnias o poblaciones indígenas”21.
que los indígenas ocupan tierras ancestrales, que en muchos casos conservan desde el periodo colonial y el republicano, y en algunos casos desde el periodo prehispánico”, p. 49. Los autores agregan que la demarcación de estos territorios y la regularización de las tierras deben ser el resultado de un proceso de consulta y acuerdo de buena fe entre el Estado y los pueblos indígenas, “en el cual no procede aplicar criterios de ocupación efectiva y otros que tiendan a reducir los territorios de los indígenas”, p. 236.
20 Ilust. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 27 de julio de 2010, recurso de protección Rol 36/2010 caratulado Comunidad Mapuche Huilliche Pepiukelén de Pargua en contra de la Empresa Pesquera Los Fiordos Ltda. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt ordenó la paralización de las obras y la exigencia de retrotraer las cosas al estado anterior de su ejecución, debido a que dicho terreno constituiría “territorio indí- gena” y las comunidades debieron haber sido consultadas. Finalmente, la Corte Suprema si bien confirmó la sentencia, procedió a eliminar los considerandos noveno y décimo de la sentencia de la Corte de Apelaciones, en todo lo relativo a las tierras y territorios indí- genas, limitándose a señalar que la actuación de la empresa afecta el medio ambiente de las comunidades vecinas. Sobre esta materia nos referiremos al analizar la jurisprudencia sobre la consulta indígena.
21 Senado, sesión Nº 10, legislatura del 13 de julio de 1993, p. 1317.
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El Convenio incorporó la expresión pueblos a diferencia de lo que ocurría en el Convenio Nº 107, y que hacía referencia a “poblacio- nes”. Sin embargo, el Convenio establece la siguiente salvedad en el artículo 1º Nº 3: “La utilización del término pueblos en este convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicancia alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”.
De esta forma, el Convenio no adopta una posición en el sentido de reconocer un derecho a la libre determinación, que era precisamente una de las principales aspiraciones de los grupos indigenistas.
En la discusión de constitucionalidad que se dio al interior del Tribunal Constitucional se determinó por este tribunal que el concepto de pueblos debe ser entendido como “un conjunto de personas o grupos de personas de un país que poseen en común características culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades públicas y que tienen y tendrán derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernen, con estricta sujeción a Ley Suprema del respectivo Estado de cuya población forman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autónomo entre los individuos y el Estado”22.
En este sentido, la expresión “pueblos” no puede ser considerada como aquel grupo que detenta la soberanía o su ejercicio, asignándose- le alguna potestad pública o de decisión, sino lo que se busca con esta definición es afirmar la identidad del grupo indígena y dotarlo de ciertos derechos especiales, pero como un grupo integrado a la nación chilena.
Tal como indicamos anteriormente, la clarificación de los límites de esta definición permitirá comprender a cabalidad cuál es el derecho que tienen las comunidades indígenas en el ejercicio del derecho de consulta y participación, en el sentido de que no gozan de potestades públicas y, por tanto, su opinión no constituye un veto o prohibición de realizar las medidas o proyectos que pudieran afectarles.
IV. DEREChOS RECONOCIDOS POR EL CONVENIO EN RELACIÓN CoN LA tieRRA Y ReCuRsos NAtuRALes
El Convenio constituye un cambio de dirección respecto a la política anterior que promovía la asimilación de los pueblos indígenas
22 Tribunal Constitucional, Rol Nº 309 del 4 de agosto de 2000, considerando 44.
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en las sociedades mayoritarias23. En definitiva, es una superación del modelo que entendía a los indígenas como incapaces de salir de sus condiciones de pobreza o marginación por sí mismos, sin que mediara la acción del Estado tutelar.
Este Convenio propone un cambio en la visión paternalista o integracionista que establecía el Convenio Nº 107 de 1957, al que re- emplazó, que consiste en una nueva forma de relación entre el Estado y los pueblos indígenas, sobre la base del respeto de su dignidad y del re- conocimiento de su plena capacidad para decidir y controlar su destino a través de sus propias instituciones, y para determinar el control de sus propios asuntos en forma igualitaria con los demás grupos que forman parte de la sociedad.
Conforme esta premisa, el Convenio reconoce una serie de de- rechos sobre la tierra y los recursos naturales, y exige por parte de los Estados que se consulte a los pueblos indígenas cuando éstos puedan ser afectados.
No obstante esta aspiración, el propio Convenio deja en claro desde el preámbulo que el reconocimiento de los derechos de los pue- blos indígenas y tribales debe enmarcarse dentro de la legislación e institucionalidad vigente en cada país. Dicho preámbulo se refiere a “las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de sus propias institu- ciones, formas de vida y desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los estados donde viven”.
En este sentido, el Convenio establece un mecanismo basado en el respeto recíproco, por el cual los Estados deben reconocer la contri- bución a la diversidad cultural y los derechos de los pueblos indígenas, considerando al mismo tiempo que éstos deben enmarcarse dentro del respeto de la legislación o marco jurídico que los propios Estados se han dado.
Como anteriormente se ha señalado, se consideró oportuno pro- ceder a delimitar aquellos derechos reconocidos por el Convenio que tengan una relación más directa con la utilización de los recursos natu- rales, tierras y territorios. Con el objeto de facilitar el análisis de estos derechos reconocidos por el Convenio, se procedió a clasificarlos de la siguiente manera:
23 James Anaya, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas”, 2004, p. 691.