Derecho a la no discriminación según la doctrina

El profesor español Giménez Gluck refiere que la cláusula específica de no discriminación presente en todas las constituciones y tratados internacionales cumple dos funciones. La primera función es prohibir su uso para perjudicar a determinados grupos que, por su trascendencia histórica de infravaloración, dominación o postergación social, no han pertenecido de hecho en los procesos de formación de las normas (Gluck, 2004).

Según el principio democrático, la sociedad reconoce que sus individuos son agentes morales de igual dignidad, y la toma de decisiones del poder público, responde al principio de igualdad, donde las voces de todos deben contarse por igual. Sin embargo, existen también grupos minoritarios que, históricamente se ha tratado de manera desfavorable, no permitiendo su participación en la representación y poder del Estado.

Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia D.H. y otros vs.

República Checa, del 13 noviembre de 2007, existen tres factores que se encuentran presentes para identificar una situación discriminatoria: el contexto histórico del grupo, los efectos pasados y presentes de la norma objeto de deliberación y el perjuicio social o patrón de discriminación.

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Cuando identificamos el contexto histórico, nos referimos a la evidencia que los patrones dominantes, estereotipos y prejuicios han influido en la sociedad a lo largo del tiempo. El segundo factor, refiere al tipo de perjuicio que ha causado la norma y a quienes recae y se obtiene a través de la valoración de los efectos de la norma en la actualidad y finalmente, como último factor, es identificar el estereotipo que se pretende desenmascarar, precisando patrón de discriminación estructural, permitiendo combatir sus consecuencias negativas y las obligaciones de los Estados que pueden contrarrestar el tipo de discriminación (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, D.H. y Otros vs. República Checa, 2007).

El derecho a la no discriminación está orientado a reconocer aquellas estructuras de subordinación, opresión intergrupal y a identificar situaciones de desventaja cuestionándose los sistemas jurídicos dominantes, podemos concluir que el principio de no discriminación puede ser entendido como una norma de igualdad material y es necesario introducir en el razonamiento jurídico los argumentos que muestran patrones de discriminación, para identificar la situación de desventaja de los grupos sociales o sujetos, con la finalidad de poder combatirlas en términos de capacidades y poder de decisión (Añón, 2013).

3.1. Tipología del derecho a la no discriminación según la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos pueden existir algunos patrones de discriminación, como los siguientes:

3.1.1. Discriminación por indiferenciación.- Este tipo de discriminación se

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configura cuando no se trata de modo diferente, sin justificación objetiva y razonable, a personas o grupos de personas que se encuentran en situaciones sustancialmente distintas (Rey Martínez, 2012, p. 292).

3.1.2. Discriminación interseccional.- La jurisprudencia del sistema interamericano emplea el concepto de “interseccionalidad” para el análisis de la discriminación, considerando aquellos casos en que se presenta la confluencia en forma transversal de múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a una serie de condiciones particulares, como por ejemplo la condición de niña, mujer, persona en situación de pobreza y persona viviendo con el VIH. La intersección de identidades y riesgos pueden acentuar violaciones de derechos humanos contra personas, grupos y colectividades en especial situación de vulnerabilidad y discriminación histórica en el hemisferio.

3.1.3.0Discriminación directa o indirecta.- La discriminación directa hace referencia a aquella situación en la que una persona o grupo de personas recibe un trato diferenciado y perjudicial sobre la base de una categoría sospechosa, la cual es invocada explícitamente como motivo de la distinción o exclusión. También, inversamente, cuando se omite cumplir con una obligación o medida de acción positiva impuesta legalmente (Añón Roig, 2013a, p. 646).

La CIDH también ha establecido que el examen de normas y políticas sobre la base del principio de igualdad efectiva y la no discriminación abarca también el posible impacto discriminatorio de estas medidas, aun cuando parezcan neutrales en su formulación, o se trate de medidas de alcance general y no diferenciad. A través de los

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extractos de jurisprudencia que se presentan a continuación, es posible identificar el potencial impacto discriminatorio y desproporcionado que puede tener sobre un grupo de personas la existencia de normas, acciones o políticas en apariencia neutrales.

3.1.4. Discriminación estructural o sistémica.- Según el Informe sobre la situación de los derechos humanos en la República Dominicana. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 45/15.

del 31 diciembre del 2015, la Comisión Interamericana entiende que, si bien existen múltiples formas en que la discriminación puede manifestarse, la discriminación estructural o sistémica se refiere al conjunto de normas, reglas, rutinas, patrones.

En América Latina, autores como Christian Courtis y Claudio Nash han trato de conceptualizar este tipo de discriminación. Curtis considera a la “discriminación estructural o sistémica” a la discriminación que afecta a determinados grupos sociales, permitiendo justificar el establecimiento de medidas de acción afirmativa (Courtis, 2010, p. 111).

Por su parte, Nash (2013) explica que se configura este tipo de discriminación, cuando la organización del Estado (la institucionalidad) permite y facilita la violación de los derechos y libertades de ciertos grupos de la población. Para este autor, las estructuras jurídicas y políticas «funcionan sobre la base de ciertos estándares culturales que hacen posible mantener vigentes dichas prácticas violatorias, en particular, la invisibilización de los derechos de los grupos desprotegidos» (Nash, 2013, p. 25).

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CAPÍTULO IV: INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 234º DEL CÓDIGO