A nivel Constitucional

3.1.1. Para el constituyente resulta conveniente la existencia de cláusulas constitucionales abiertas, que permiten por interpretación evolutiva, reconocer nuevas categorías sospechosas de discriminación que merecen una máxima protección constitucional. En la Sentencia del TC Nº 676/2020 DEL EXP. N.° 01739-2018- PA/TC LIMA, la ex magistrada del Tribunal Constitucional a través de su voto singular determinaba que la orientación sexual a) ha sido históricamente una razón de discriminación y, a la luz de los datos recogidos por entidades especializadas tanto a nivel internacional como a nivel interno, continúa siéndolo; b) es un elemento de la identidad y de la autodefinición de todo ser humano; y c) es un criterio que, como resulta evidente, carece de relevancia para la distribución en equidad de derechos y obligaciones; en ese sentido, corresponde concluir que en ningún caso puede ser considerada como una razón en sí misma suficiente para limitar o restringir los derechos de una persona, so pena de considerar dicho trato diferenciado como un trato discriminatorio (fundamento 36).

Si bien es un voto singular, nos respaldamos en la postura de considerar al voto singular como una jurisprudencia alternativa. El jurista italiano Calamandrei señaló que la labor del jurista calza perfectamente con la concepción del voto singular en la dinámica jurisprudencial constitucional que proponemos. Esto debido a que se argumenta una posibilidad de disentir

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contribuyendo con los valores democráticos y favoreciendo a la decisión judicial, cuyo objetivo del magistrado disidente es persuadir de un cambio de criterio a aquellos que revisen la controversia constitucional (Lynch, 2007).

El voto singular puede promover un cambio jurisprudencial a partir del peso de sus argumentos y de la reflexión que ellos motiven en los jueces, quienes ponderarán inevitablemente estos criterios cuando se presenten nuevos casos en que los mismos bienes o valores constitucionales se encuentren en conflicto. Sin embargo, en nuestro sistema jurídico, a fin de evitar abarcar otros temas, adoptaremos como criterio jurisprudencial al pronunciamiento vinculante del Tribunal Constitucional.

La ex magistrada, en su voto singular del Expediente N°2653-2021—

PA/TC resaltó su esperanza en que algún día, el Tribunal Constitucional, se integren por personas que utilicen la interpretación evolutiva de la Constitución; donde las disposiciones sobre derechos fundamentales, no deban entenderse en el contexto estático en que fueron aprobados, sino que deberán ser entendidas como libertades que cambian con el tiempo y se adapten a las necesidades existentes en cada momento histórico (Fundamento 13)

Conforme a la Opinión Consultiva 24/17:

…para poder determinar si las relaciones afectivas entre personas del mismo sexo pueden llegar a ser consideradas como “familia” en los términos de la Convención, para así establecer los alcances de la protección internacional aplicable …la Corte debe recurrir a las reglas generales de interpretación de los tratados internacionales, y las reglas especiales de interpretación de la Convención Americana aludidas en el Capítulo V de la presente opinión. Para

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ello, el Tribunal analizará el sentido corriente del término (interpretación literal), su contexto (interpretación sistemática), su objeto y fin (interpretación teleológica), así como a la interpretación evolutiva de su alcance. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención de Viena, se hará mención a medios complementarios de interpretación, en especial a los trabajos preparatorios del tratado (Párrafo 175).

En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 24/17, refirió que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación reconocidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Opinión Consultiva 24/17, párrafo 69).

3.1.2. El reconocimiento del matrimonio igualitario en nuestro ordenamiento supondría, colocar la constitución por encima de nuestras preferencias personales. La magistrada Marianela Ledesma refirió que el fallo de los magistrados Blume, Sardón, Ferrero y Miranda, se enfocó a aspectos que no guardan ninguna relación con el debate sobre el matrimonio igualitario y sólo reflejaban sus prejuicios, preferencias personales y disconformidades que no se encuentran encasilladas en una constitucional con cláusulas abiertas al ordenamiento internacional.

Así mismo, se señala que los jueces y miembros de la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana son elegidos con base a su alta

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autoridad moral, sin embargo, la moral es problemática no se pueden admitir soluciones únicas o finales, siempre se está abierto a nuevas perspectivas.

Nuestro país mediante Decreto Supremo 002-2018-JUS, ha aprobado el Plan Nacional de Derechos Humanos 2018-2021, teniendo como uno de sus lineamientos la protección para las personas lesbianas, gay, trans e intersex (LGTBI), señalando que enfrentan violencia y discriminación por parte de una sociedad que normaliza e invisibiliza los derechos para este grupo minoritario.

Refiere también que un estado constitucional como el nuestro, no puede imponer una medida en ánimo que adapte un determinado plan de vida solo porque un sector mayoritario lo considera inmoral. Así como lo señala a Carlos Santiago Nino, al referir que el perfeccionismo debe ser distinguido del paternalismo estatal, pues no se trata de imponer ideales personales o planes de vida, que los individuos no han elegido, sino conductas para que puedan satisfacer sus preferencias y proyectos de vida que elijan libremente (Nino, 2007).