101 cumplido la totalidad de la pena impuesta por la corte, o si regresa al territorio mexicano después de haber salido de éste”76.
Hechas estas consideraciones importantes respecto al Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional y teniendo en cuenta que el derecho aquí estudiado nació en Europa, se realizará una breve comparación entre el derecho penal europeo y también del latinoamericano, con el mexicano.
102 En efecto, Es oportuno señalar que la Escuela Alemana fue impulsada, entre otros, por Windscheid, Muter y Wach. Windscheid sostuvo que la acción se constituye como un mecanismo para reaccionar frente a la violación del derecho; así mismo, en esta escuela se señala que quien hace daño a un derecho impulsa la generación de una pretensión a favor de la persona afectada y debe procurar el resarcimiento de su derecho o bien, así como la satisfacción de una obligación; además, la persona que se estima perjudicada puede buscar la satisfacción del daño que se produce, acudiendo al órgano jurisdiccional.
Por su parte, la escuela Italiana tiene como principales precursores, a Giuseppe Chiovenda, mismo que manifestó, respecto a la acción analizada por la escuela alemana, que la misma se constituye como un derecho potestativo. Aunado a lo anteriormente expuesto, refiere Camacho77, que en esta escuela se tiene al derecho objetivo como la manifestación de la voluntad colectiva que está encaminada a la regulación de la actividad de los ciudadanos y órganos públicos. Igualmente, debe decirse que conforme a la escuela italiana, la acción es vista como independiente y autónoma y a través de ella se busca (o no) la obtención de una sentencia favorable, de manera que cualquier persona está facultada para iniciarla, sin perjuicio de si ostenta o no las facultades para el efecto. Por su parte, como lo sostiene Carnelutti, el concepto de acción para esta escuela, debe ser entendido como un poder jurídico autónomo que se impulsa a través de los organos jurisdiccionales.
77 Camacho Azula, Manuel, Manual de Derecho Procesal. Bogotá: Temis, Manual de Derecho Procesal. Bogotá: Temis, 2016.
103 Dentro de los principales aportes de la escuela alemana se tienen: el rigor conceptual así como la profundidad filosófica; análisis a fondo del derecho, capacidad de abstracción y potestad lógica de aprehensión de conceptos como cosas materiales y la exquisitez de los conceptos78 .
Por su parte, se tiene que la escuela italiana aportó al derecho procesal en que influenciada por la escuela exegética francesa y la misma escuela alemana, empezó a impulsar las teorías particulares, favoreció la construcción de una teoría general del proceso de conocimiento con Chiovenda y buscó encontrar conceptos y principios generales para la cimentación de todo el derecho procesal. Oportuno señalar en este punto que Carnelutti, a través de esta escuela, aterrizó los conceptos de relación jurídico – procesal, presupuestos procesales y actuación de la ley.
Algunos consideran que la Escuela Italiana, en cabeza de Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, y Rocco, dio paso al surgimiento del derecho procesal. Adicionalmente Chiovenda79, que se pronunció respecto a la acción en el sistema de los derechos, manifestó que la misma debía ser entendida como un derecho potestativo de carácter específico y también como un poder puramente ideal, de actuación de la ley, de creación, modificación o extinción de situaciones de carácter jurídico80 o de generación de efectos jurídicos que se ejerce mediante una declaración de voluntad asociada a lo
78 Raimundo, Yosef, La scuola-italiana-del-diritto. Obtenido de https://es.slideshare.net/RAYBAL/la-scuolaitalianadeldiritto, consultado el 30 de marzo de 2019.
79 Chiovenda, Giuseppe, Instituciones del Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, 1940.
80 Carlos, Eduardo, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires:
Depalma, 1959.
104 que se pretende y que precisa una demanda judicial para mantener a lo largo del proceso la voluntad de actuar la ley. En este orden de ideas, la acción es vista como interés que busca tutelarse, de manera que la misma no solo puede ser pública o privada, patrimonial o no patrimonial, sino que adquiere, para esta escuela, el carácter de cedible, renunciable, prescriptible transmisible, salvo que los intereses propios de la acción sean inherentes a la persona.
Sobre el particular, y conforme a lo expuesto por González81, para Carnelutti, por su parte, la acción debe ser vista como un derecho subjetivo de la persona, como ciudadana, con miras a la obtención de la composición estatal del litigio, requiriéndose para el efecto un interés colectivo disímil al particular, dirigido al juez. A lo anteriormente expuesto se suma, conforme a lo enunciado por el precitado González, el criterio clasificatorio de la acción (cognitiva, definitiva, ejecutiva, voluntaria, cautelar) y la distinción del derecho procesal de acción, como una relación de la dinámica del derecho, no solo del derecho material hecho valer en juicio, sino de la pretensión considerada un hecho, un acto jurídico propio de la estática del derecho y por tanto receptora de la legitimación como elemento o condición.
Por su parte sostiene Rocco82 que la acción debe ser vista desde la óptica del derecho a pretender, en el que la actuación estatal es una actividad jurisdiccional para la confimrmación y realización coactiva de intereses procesales y materiales que están salvaguardados por el ordenamiento em eñ qie debe etenerse en cuenta el uso de los términos de potestad y poder en punto de la naturaleza de la acción, toda vez que la
81 González, Roberto, (2010). El principio fundamental de la acción. Nuevo paradigma de la ciencia procesal. Ars Boni Et Aequi, 199-235.
82 Rocco, Ugo. (1959). Teoría General del proceso civil. Buenos Aires: Depalma
105 misma, siendo un derecho de carácter subjetivo, no implica en su titular la atribución de una autoridad que vislumbre una facultad o un poder.
Hechas estas precisiones conceptuales y doctrinales, debe decirse que en el siglo XIX Alemania dio un gran paso hacia el garantismo y a mitad del citado siglo apareció el Ministerio Fiscal, abandonando la figura inquisitiva de enjuiciamiento. A principios de los años cincuenta se dió por culminado con la gran reforma procesal penal de 1974, que pone fin a la institución del juez instructor y encomienda la dirección de la fase preliminar del proceso a la Fiscalía; también se da la posibilidad de una improcedencia en el caso de delitos menores.
No obstante, se puede señalar que en algunos puntos el fenómeno quedó incompleto, al menos para lo que serían los parámetros; en este sentido, la doctrina pone el acento crítico en el hecho de que la posición del sujeto pasivo de una investigación penal en un proceso penal alemán actual no resulta nada sencilla ni cómoda, la asunción por la Fiscalía de la dirección de la investigación ha servido para eliminar el carácter formalmente inquisitivo de la instrucción y para atribuir un rol nuevo a la fase preliminar.
La fiscalía cuenta con el monopolio absoluto de la acción penal y a la víctima solo se le permite comparecer como parte civil ante el tribunal en la persecución de diversos delitos desplegados por los particulares, tales como lesiones, amenazas, allanamiento de morada, calumnia, entre otros
Los órganos jurisdiccionales actúan a nivel distrital, estadual o federal.
En el primero está el juez unipersonal y el tribunal de escabinos que
106 entienden en casos de delitos menores. En el segundo, está la Sala Pequeña que conoce en apelación de las decisiones del juez unipersonal y la Sala Grande que entiende en apelación de las resoluciones del tribunal de escabinos. La primera se integra con el presidente y dos escabinos y la segunda con tres jueces y dos escabinos. También se integra de esa manera, con tres jueces y dos escabinos, la sala que debe conocer en toda clase de delitos de mayor gravedad que los atribuidos a los Landgerichte, lo mismo que el llamado "Tribunal de jurados" al que competen los hechos de homicidio y otros delitos de gravedad que, en general, son los que suponen una agravación por muerte. Hay además salas especiales de tres jueces profesionales sin escabinos para delitos contra el estado, delitos económicos y para menores
El proceso penal alemán se rige por los principios de la legalidad y oficialidad, obligando a la fiscalía a ejercitar la acción penal, el cual debe de contar con las pruebas suficientes de la culpabilidad del imputado en la etapa preparatoria, de este supuesto se generan dichos principios, la fiscalía está facultada por el tribunal por optar legalmente por el sobreseimiento de la causa que originó la acción penal, algunos casos de delitos que pueden causar sobreseimiento son:
A) delitos políticos cometidos en el extranjero, en este caso el ministerio fiscal puede acordar el sobreseimiento.
B) Delitos que se castiguen con pena privativa de la libertad que no exceda un año.
107 C) Delitos menores en los que el imputado pueda solicitar al Estado opciones
distintas a la sentencia penal.
D) Cuando las penas a imponer carezcan de importancia por diversas penas que hayan sido anteriormente impuestas al imputado por otros hechos.
Procesalmente también existen los mecanismos de solución de conflictos alternos o extrajudiciales, que de igual forma abrevian o simplifican el procedimiento, mismos que se encuentran regulados como modos especiales dentro del procedimiento o procedimientos especiales, Mediante la ley de combate de la delincuencia del 28 de octubre de 1994 se consagra en el Código Penal alemán, en el artículo 46 que regula la compensación autor-víctima y la reparación del daño ocasionado por el delito, de esta manera se introduce, en forma tácita, la mediación en el Derecho penal de adultos.
Ya que la disposición introduce en forma tácita la mediación en el numeral, la doctrina ha ofrecido diversas conceptualizaciones de la misma, se entiende por mediación: “un marco de actuación un desarrollo que está concebido para la solución consensual de un conflicto entre varios partícipes, bajo intervención de un tercero ajeno al mismo y carente de facultades de decisión”.
El artículo 46 regula, por ende, dos mecanismos más amplios que la mediación, que la pueden incluir, pero que no la exigen como elemento esencial. Así, el término más amplio lo constituye la reparación que, en concepto de los redactores del proyecto alternativo referido, significa la
108 compensación de las consecuencias del delito mediante una prestación voluntaria del autor.
La compensación autor-víctima es un mecanismo más restringido toda vez que exige un proceso comunicativo entre las partes. Finalmente, no toda compensación autor-víctima, aun presuponiendo un proceso comunicativo, constituye necesariamente un proceso de mediación, ya que no requiere perentoriamente de la intervención activa de un tercero ajeno al conflicto y de la aplicación de un método científico y de un procedimiento determinado.
Según Mühlfeld, de no concurrir cualquiera de estos elementos más bien, se está en presencia de una forma de superación del conflicto que representa una negociación directa (sin intervención de tercero) o una conciliación (con intervención meramente pasiva y sin un método científico y un procedimiento determinado). Esta autora invoca también, para establecer la diferenciación con una negociación bipartita, el origen etimológico (griego) de la palabra mediación en el sentido de “no perteneciente a nin una de las partes”.83
La legislación alemana de basa en una organización estrictamente federal en la que la administración de justicia compete a los tribunales federales, en perjuicio de la organización general del estado en la que se reconoce la competencia y armonización jurídica, así mismo cuenta con un
83 Rodrigo, Aldoney, Ramirez, sistemas comparados (mediación penal y justicia
alternativa), disponible en
http://rabida.uhu.es/dspace/bitstream/handle/10272/12504/Mediaci%C3%B3n.pdf?s equence=2
109 código procesal penal federal emanada de la constitución y que garantiza los principios procesales del ejercicio de la acción penal.
Dicho esto, resulta pertinente considerar que en Alemania, se tiene previsto en el libro quinto de su codificación penal la participación del ofendido en el proceso". Para ella la ley ha previsto tres formas: la acusación privada o nominada “Privatklage”, la acusación particular o titulada
“Nebenklage” y el denominado proceso de adhesión “Adhiisionsverfahren”
La acción privada en esta legislación posibilita al ofendido, en los delitos enumerados en el artículo 374 del enunciado título, para que actúe procesalmente como acusador en vez de que lo haga el ministerio fiscal.
Este no necesita entonces ejercer la acción penal cuando el interés público no lo exija, situación que excluye con notoriedad la aplicación del principio de legalidad. Adicionalmente, en este esquema, el legislador hace que en gran parte de los casos la admisión de la acción privada dependa directamente del fracaso del "intento de conciliación"(Sühneversuch) que se surta ante la autoridad estatal que corresponda.
Sin embargo, se destaca que el ministerio fiscal está facultado para reclamar el asunto en cualquier etapa del proceso en que se haga partícipe un Privatkliiger. Este deviene en el Nebenkliigen, posición que, como lo advierte Roxin84 puede ocupar desde un principio y que es otorgada gracias a la ley a quienes tengan un intereses especial en el proceso. Ahora bien, el acusador particular actúa como a udante “Gehilfe" del fiscal y ostenta los
84 Roxin, Claus, Introducción a la ley procesal alemana, traducción y notas aclaratorias por Juan Luis Gómez Colomer, Universidad de Valencia, España, p. 626
110 mismos derechos del acusador privado, de manera que está en posibilidades de recurrir las decisiones85.
Aclarado esto, debe decirse que en Alemania la acción popular no es justamente admitida. Se tiene, sin embargo, como excepción a esta regla la prevista en la Constitución del Estado de Baviera, misma que concede el derecho a que cualquier persona física o jurídica a denunciar ante el Tribunal Constitucional si una ley, reglamento o estatuto del land vulnera derechos de orden constitucional. El recurso debe interponerse en Baviera en la medida en que es precisamente la legislación bávara la que prevé esta posibilidad (aunque los ciudadanos bávaros no son los únicos que tienen este derecho en la medida en que en la práctica todos los alemanes pueden llevar a cabo acción popular si cuando algún derecho constitucional esté comprometido, pero exclusivamente em estos eventos y en ninguno en los penales. Así las cosas, es el Ministerio Fiscal el que tiene la atribución exclusiva de iniciar un procedimiento penal y la víctima, el perjudicado por el delito puede acudir al órgano judicial para que proceda con la la persecución86.
SISTEMA ESPAÑOL
El proceso penal en España se compone de dos importantes fases, que son la presentación de la denuncia o la querella, mismas que pueden ser de dos tipos en función de quien la ejerza, es decir una persona concreta mediante
85 Ibídem.
86 España, único país europeo que mantiene la acusación popular «pura», 08 de febrero de 2016. 01:50h, Madrid, https://www.larazon.es/espana/espana-unico-pais- europeo-que-mantiene-la-acusacion-popular-pura-BA11881099
111 la acción penal privada o particular o un grupo colectivo, cuando ese colectivo es el Ministerio público o la Policía, se denomina al proceso, proceso penal de oficio.
Una vez puesta la denuncia, y al margen de si es un proceso penal o uno de oficio, el Juez es el encargado de estudiar y analizar la viabilidad y el sentido de la misma, lo que deriva en su admisión a trámite o en su retirada.
En el caso de que el Juez admita la denuncia, se da comienzo a lo que se denomina como la fase de instrucción del dicho proceso penal.
Los procesos penales en España se enmarcan en la conocida como Ley de Enjuiciamiento Criminal, y según dicha ley son cinco los procesos que se engloban bajo el marco del proceso penal:
Procedimiento abreviado
Procedimiento relativo a los delitos leves.
Sumario Ordinario.
Procesos especiales.
Juicios rápidos.
La Ley de enjuiciamiento criminal contienen las disposiciones aplicables a los diversos tipos de delitos, así como la función, integración, atribuciones y participación del ministerio fiscal (o ministerio público) de igual forma contiene las bases sobre el procedimiento en cuanto al ejercicio de la acción penal, las instancias, la participación de los jueces y ñas garantías del debido proceso.
Por cuanto hace al ejercicio de la acción penal menciona lo siguiente:
Artículo 100.
112 De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.
Artículo 101.
La acción penal es pública.
Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley.
Artículo 102.
Sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior, no podrán ejercitar la acción penal:
1.º El que no goce de la plenitud de los derechos civiles.
2.º El que hubiera sido condenado dos veces por sentencia firme como reo del delito de denuncia o querella calumniosas.
3.º El Juez o Magistrado.
Los comprendidos en los números anteriores podrán, sin embargo, ejercitar la acción penal por delito o falta cometidos contra sus personas o bienes o contra las personas o bienes de sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos consanguíneos o uterinos y afines.
Los comprendidos en los números 2.º y 3.º podrán ejercitar también la acción penal por el delito o falta cometidos contra las personas o bienes de los que estuviesen bajo su guarda legal.
Artículo 103.
Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí:
113 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia.
2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.
artículo 104.
Las acciones penales que nacen de los delitos de estupro, calumnia e injuria tampoco podrán ser ejercitadas por otras personas ni en manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del Código Penal.
Las faltas consistentes en el anuncio por medio de la imprenta de hechos falsos o relativos a la vida privada, con el que se perjudique u ofenda a particulares, y en injurias leves sólo podrán ser perseguidas por los ofendidos o por sus legítimos representantes.
Artículo 105.
1. Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada.
2. En los delitos perseguibles a instancias de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida.
Aclarado lo anterior, se tiene que la acción penal en la legislación española no sólo se atribuye al Ministerio Fiscal, sino a todos los ciudadanos, incluso a los que no se han visto lesionados por el delito. En efecto, en el Ordenamiento jurídico español la acción penal es mayormente tratada como una acción pública. Sin embargo, en el supuesto de que el acusador, sea
114 Fiscal o un particular, no sea el titular de un derecho subjetivo material, la acción no podrá ser vista como un derecho a la tutela judicial con miras a la obtención de una sentencia condenatoria, por ejemplo.
Además, pese a que en el proceso civil el actor está habilitado para que lleve a cabo todo el proceso y se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto, en el proceso penal no ocurre lo mismo si se atiende a lo dispuesto sobre el particular en el artículo 24.1 de la Constitución Política española87. Las disposiciones de este precepto constitucional no se constituyen como un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino únicamente a un procedimiento motivado del juez en la etapa de instrucción y respecto de la calificación jurídica de los hechos.
Del mismo modo, debe recordarse que no es posible hablar en el proceso penal español de una pretensión en estricto sentido estricto; no obstante, si es necesario que haya un extremo acusador que tenga a su cargo la imputación de unos hechos a una persona específica y que procure la apertura del juicio oral. De lo expuesto se deduce la necesidad de que alguien sostenga la acción penal, aunque esta no quede vinculada a una pretensión específica.
Debe considerarse además que el hecho de que el ofendido o perjudicado por un delito ejerza la acción penal en el procedimiento penal español adquiere relevancia, esencialmente, desde el punto de vista de las infracciones penales contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en los que a través de la acción penal se procura la defensa de los derechos de orden económico de las víctimas del ilícito.
87 Constitución Política española, disponible en:
http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/index.html, consultado el 29 de marzo de 2019.