CAPITULO II CAPITULO II
D.- DIFERENCIAS ENT RE EMPRESTITO - PUBLICO Y PRESTAMO
''Técnicamente en Derecho se utiliza la voz préstamo con sentido de funcionalidad, para referirse a los diver- sos negocios que son del resorte de esa actividad" (27).
Claro está que el principio de la idea del préstamo no se limita en una actividad, sino que éste ampara toda una tendencia (todo un grupo o conjun- to de conceptos). La voz préstamo se refiere a un sentir de actos no encua drables a un molde rígido, y aun parece ser que su influencia escapa mas allá de sus límites.
Justamente Juan Ferreiro ha previsto esta situación, por lo que expre- sa lo siguiente:
"La caracterización de este contrato administrativo no significa en absoluto que se excluya de manera termi- nante la aplicación supletoria de las normas de Derecho privado a estas relaciones. Sabemos que, debido a una se rie de razones de todos conocidas, la teoría general de - los contratos fue elaborada por los privatistas, y que en los cuerpos de Derecho privado se encuentran una serie_
de normas que son aplicables tanto a los contratos de De recho privado como a los administrativos. NE?gar esto se-
(27) RI, 'ESSJ. Juan Antonio. Enciclopedia Jurídica OMEBA. (Buenos Ai-- res, Ed. Bibliográfica Argentina, 1966). Tomo XXIII. p. 34.
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rá tanto como negar la unidad intangible del ordenamiento; dividir, en base a teorías más o menos aceptables, la reali dad social, forzosamente una, que el Derecho regula en -- compartimentos estancos que no existirían más que en la - mente de sus creadores" (28).
Existe la tendencia de identificar figuras jurídicas por ciertas caracte . rísticas que les son comunes. Pensar en el empréstito público y el préstamo - en su sentido amplio como un acuerdo de voluntades generador de efectos ju rídicos, y por tal sentido (decimos como Ferreiro lo indica) nos encontramos -necesariamente- ante un contrato. Aun más si todavía aceptamos tal uni--- dad genérica por aquello que expresa Ferreiro: "una realidad forzosa de acu dir a las normas de Derecho Privado," posiblemente la idea de conceptuar -- una estructura diversa, se pierde en la apatía. Si bien es cierto que las nor=
mas de Derecho Público aun son insuficientes, es menos grave utilizar las --- normas de Derecho privado en aras de la regularidad, que comprometer la esencia de una concepción única, a la idea genérica del contrato.
El empréstito público no contiene la misma esencia del préstamo. Tanto sus orígenes como su finalidad, creados en virtud de propios intereses, co--- rresponden a una realidad distinta.
Se trata, pues, de una institución jurídica relativa al funcionamiento - de un servicio público. Es decir, su vida respira (valga la expresión) en el - interés general.
(28) FERREIRO LAPATZA, José Juan. "Análisis Jurídico de la Deuda Públi ca". Revista de Administración Pública. (Madrid, Instituto de Estudios Poij.ti- cos, Mayo-Agosto 1967). número 53, p. 155. · .·
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Ahora bien, el empréstito público se diferencia de la figura jurídica del préstamo en diversos aspectos :
En primer término, en el empréstito el deudor puede no estar obligado a devolver al acreedor la cantidad prestada. Además, el acreedor carece de procedimiento para obligar al deudor a que cumpla sus obligaciones; pero no obstante eso, éste está jurídicamente obligado a cumplirlas por mandato de - la ley. Estas notas no se presentan en el contrato de préstamo.
A pesar de lo anterior, podemos afirmar que ambas figuras son semejan tes en que surgen de una convención espontánea, que supone entrega de di- nero por una parte y aceptación por la otra; y, además, en que ambas desean san en un sentimiento de confianza, que induce al prestamista a la entrega - de su dinero.
No obstante, las diferencias provienen principalmente de la naturaleza del sujeto pasivo, es decir, de la personalidad de derecho público del Estado;
de la permanencia del Estado en comparación con la vida limitada de las de-- más personas. Y de otros caracteres como la magnitud de las operaciones, - de la extensión mayor de los plazos; las características de los documentos - en que se transcribe la convención, siendo por lo general al portador. sus--- ceptibles de fácil transferencia; y adaptables a los negocios y operaciones - del mercado o de los centros bursátiles; la necesidad de autorización legisla tiva; la no concesión de garantías especiales para asegurar al acreedor su - pago; el no sometimiento del Estado a procedimientos de ejecución judicial - (29).
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(29) GRANONI, Raúl. Ob. cit., pp. 131-32.
"La situación del Estado como acreedor y como deu- dor, aun en los casos en que no interviene como poder - público, presenta diferencias con la situación pe un a-- creedor o de un deudor de derecho civil, diferencias -- que consisten en las prerrogativas especiales que al po der público reconocen las leyes" (30).
En efecto, cuando la Administración celebra un empréstito, es evidente que está defendiendo un interés colectivo primario, esto es. no actúa defen- diendo su interés subjetivo patrimonial, y así, se ponen de relieve una serie_
de figuras que rodean la actividad de la Administración: la responsabilidad - del Estado, los privilegios fiscales de los subscriptores, la prescripción espe cial, la inscripción en el Gran Libro de la Deuda, etc. (31).
E.- TIPOLOGIA DE EMPRESTITOS PU-- BUCOS.
De acuerdo con la procedencia de los capitales, los empréstitos pueden ser exteriores o interiores, según se los coloque en mercados de capital ex- tranjero o en el interior del país. Es decir, el Estado recurre al crédito in- terno del pa!s o al exterior, emitiendo títulos de la deuda pública, que se cu bren en determinados plazos y devengan ciertos intereses.
(30) FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. (México, Porrúa, 1984). - p. 392.
(3i) FERREIRO LAPATZA. Ob. cit., pp. 154-55.
ficándolos en préstamos libres, que se otorgan sin condiciones previas; y - - préstamos atados sujetos a rigurosas condiciones, que en ocasiones llegan a afectar la soberanía de un país o a su vida económica.
"En ocasiones los empréstitos son vitales cuando es-- tán destinados a fortalecer el desarrollo nacional, cuan-
do se emplean en gastos suntuarios, despilfarros, hacen gravitar una carga muy pesada para las futuras genera-- ciones. 'Comprometer el destino de un pueblo es algo que debe evitarse en lo posible' " (32).
También se puede hablar de empréstitos amortizables y forzados.
El empréstito es amortizable cuando el deudor se obliga a asegurarse su reembolso en condiciones determinadas.
El empréstito forzado es quel cuya suscripción se impone por el Estado a una cierta categoría o a todos los ciudadanos, recibiendo obligatoriamente los títulos emitidos y con frecuencia con dispensa total o parcial del pago - de intereses o de su reembolso inmediato. Se ha pensado por algunos auto-- res que la emisión de papel moneda de circulación obligatoria es una varie-- dad de empréstito forzado (33).
(32) GREEN, Rosario. ''Crisis financiera y deuda externa. El imperativo de una solución estructural y nacionalista". Revista de Comercio Exterior. - . (México, Febrero de 1983). p. 99. Citado por SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Ad ministrativo. (México, Porrúa, 1983). p. 121. · ·
(33) SERRA ROJAS, Ob. cit., p. 122. , . . .. "'·
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Según la opinión de Rafael Bielsa, el empréstito forzoso tiene carácter de impuesto aunque se diferencia de éste en sus efectos. Se le asimila al im puesto en que también implica una decisión "unilateral" y es exigido "coacti- vamente", y no formado contractualmente; pero mientras el impuesto es el - cumplimiento de una obligación fiscal, em empréstito crea para el prestamis- ta o mutuante un derecho de crédito por el importe de la cantidad prestada (34).
Ferreiro Lapatza es del pensar que el llamado "empréstito forzoso", no_
es jurídicamente hablando, un empréstito, sino una "requisición temporal de - capital", en la que el Estado no utiliza su crédito, sino su poder de imperio - (35).
La clasificación de empréstitos bajo el ordenamiento legal mexicano es - diversa. Primeramente podemos hablar de la clasificación conforme al destino de los empréstitos. La Ley General de Deuda Pública da un tratamiento distin to a los financiamientos destinados a fines productivos, a los destinados a - regulación monetaria y a los destinados a refinanciamiento de deudas previa mente contraídas (art. 4º L.G.D~P.). Una segunda clasificación, también infe- rida de la Ley comentada, corresponde según el sujeto a cuyo cargo queda la obligación derivada del financiamiento. Así, la propia Ley en su artículo pri- mero enumera las entidades a cargo de las cuales podrá derivarse el financia miento de empréstitos, y éstas son:
(34) BIELSA, Rafael. Derecho Constitucional. (Buenos Aires, Argentina, Ed. De Palma, 1959). 3a. Edición. p. 560.
(35) FERREIRO LAPATZA, Ob. cit., p. 141 .
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l.- El Ejecutivo Federal y sus dependencias.
II.- El Departamento del Distrito Federal.
Ill.- Los Organismos Descentralizados.
IV.- Las Empresas de participación estatal mayoritaria.
V.- Las instituciones que presten el servicio público de banca y crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y las de fianzas, y
VI.- Los fideicomisos en los que el fideicomitente sea el Gobierno Federal
rior.
o alguna de las entidades mencionadas en las fracciones IJ a V. (Ar- tículo 1º L.G.D.P.).
Nosotros además at'íadimos dos fracciones más a la clasificación ante--
Las entidades federativas y los municipios.
Organismos descentralizados y empresas públicas estaduales. (lo que posteriormente será motivo de especial análisis).
Una tercera clasificación atiende al carácter interno y externo de la deuda pública.
Del contenido del artículo 32 de la Ley General de Deuda Pública pare ce desprenderse que la deuda externa es aquella derivada de financi9mien-
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to externo o en moneda extranjera. ,.l'.
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" ... asesorar en el diser'\o de la política que deba a-- doptarse en materia de endeudamiento externo o en mo- neda extranjera ... " (Artículo 32 L.G.D.P.).
Sin embargo, y a pesar que la diferencia de financiamientos es mencio- nada en la ley, no se da un criterio claro para diferenciarlas, por ello debe_
recurrirse al criterio financiero para resolver la cuestión (36).
"Al hablar de territorialidad conviene asentar que - la deuda pública interna es la emitida por un Estado y -- con amortización dentro del mismo territorio; e internado nal o extranjera, aquella en la cual se señala como lugar de cumplimiento de la obligación otro país, o cuando el ca pital es proporcionado por extranjeros y la divisa mutua- da y liberatoria pertenece a Estado diverso del emisor de los bonos de crédito" (37).
Una cuarta clasificación corresponde a la forma ordinaria y adicional del financiamiento.
En atención a lo dispuesto por los artículos 9 y 10, el financiamiento - para fines productivos o para canje o refinanciamiento de deuda, del cual -
(36) VAZQUEZ PANDO, Fernando Alejandro. "Notas para el estudio de la Ley General de Deuda Pública". Revista Jurídica. (México, Universidad Iberoa mericana, Julio de 1977). número 9. p. 542.
(37) ARROYO BELTRAN, ob. cit., p. 241.
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resulten obligaciones a cargo del Gobierno Federal o de las entidades del -- sector público federal (lo que excluye al ámbito estudual), debe subdividirse en dos:
1.- El financiamiento ordinario, y 2.- El financiamiento adicional.
Es ordinario el ejercicio dentro de los montos netos autorizados por - el Congreso para financiar el presupuesto (arts. 9, 10 y 12); es adicional el -
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ejercías o autorizado por el Ejecutivo en casos de "circunstancias económi- cas extraordinarias que así lo exijan'', con fundamento en el artículo 1 O de - la Ley General de Deuda Pública.
"El Ejecutivo Federal, al someter al Congreso de la Unión las iniciativas a la Ley de Ingresos y al Presupues- to de Egresos de la Federación, deberá proponer los mon tos de endeudamiento neto necesario, tanto interno como externo, para el financiamiento del presupuesto federal -
del ejercicio fiscal correspondiente, proporcionando los_
elementos de juicio suficientes para fundamentar su pro- puesta. El Congreso de la Unión, al aprobar la Ley de In-- gresos, podrá autorizar al Ejecutivo Federal a ejercer o - autorizar montos adicionales de financiamiento cuando, a_
juicio del propio Ejecutivo, se presenten circunstancias - económicas extraordinarias que así lo exijan ... " (artículo - 10 de la L.G.D.P.).
En México es forma normal de obtener financiamiento la concertación - de empréstitos públicos. El constante endeudamiento (acrecentado por el re
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financiamiento de deudas previamente contraídas) público por tal régimen or dinario, sin ser detenido por la productividad y la correcta administración - pública, y aun más, todavía estimando la posibilidad de financiamientos ex-- traordinarios, la extremada libertad en la materia del crédito del Estado (lo que para los clásicos sería ininteligible) cada día nos hunde más.
Por último. se puede clasificar la deuda pública según su exigibilidad.
La diferencia entre pasivo directo y contingente hecha por la ley (ar- tículos 9 y 10), obliga a diferenciar los financiamientos de los cuales resul-- tan pasivos directos, de aquellos de los cuales resultan oasivos contingen-- tes. diferenciación que atiende a la diversa exigibilidad, cierta en el dinero incierta en el contingente.