El derecho comparado como ingeniería constitucional

expropiación en términos tan exhaustivos como la Constitución de 1980.

Esto hace difícil que la función social de la propiedad pudiera hoy servir de base constitucional para un proceso como el que tuvo lugar durante la Reforma Agraria. En segundo lugar, la Constitución vigente establece con más detalle que ninguna otra, las bases del sistema legal de asig- nación de la riqueza mineral y delega buena parte de su diseño básico a una ley de quorum reforzado, lo que también es una novedad. Ello no implica que el sistema minero nacional vigente no tenga una fuerte raigambre histórica, sino que esta se manifiesta a nivel legal. En tercer lugar, solo la Constitución de 1980 extiende explícitamente la garantía constitucional de la propiedad a los derechos que el Estado concede a los titulares de concesiones mineras y derechos de agua. Sin embargo, de ello no se deduce que esos derechos no hayan sido objeto de protec- ción constitucional con anterioridad, sino que ella operaba a través de la garantía general de la propiedad privada, al menos hasta las reformas de 1967 y 1971.

2006, 318-327) y la jurisprudencial nacional.¹⁷ En ese sentido, es claro que el uso del derecho comparado también forma parte de la tradición constitucional chilena.

Sin embargo, el uso del derecho comparado para informar el pro- ceso de generación del derecho también presenta problemas. Estos van desde la adopción de instituciones extranjeras por razones espurias (Gra- ziadei 2019, 457-461), hasta consecuencias indeseadas derivadas de la adopción irreflexiva de elementos desarrollados en contextos económi- cos y culturales diferentes al local (Kahn-Freund 1974, 5-13). La naturale- za esencialmente política del derecho constitucional solo parece agravar estas dificultades. En esto, un problema esencial es ‘hacia dónde mirar’:

si bien las constituciones modernas comparten elementos universales, estos conviven con arreglos institucionales de marcada naturaleza do- méstica que únicamente pueden explicarse por la experiencia histórica de cada país (Frankenberg 2012, 185-188). En América Latina, por ejem- plo, donde conviven constituciones que han sido denominadas como neoliberales, mínimas, sociales y bolivarianas (Couso 2017, 352-354), esta diversidad es especialmente notoria y, al menos aparentemente, irreconciliable.

De esta forma, a pesar de estar generalmente inspiradas por la am- plia tradición del constitucionalismo liberal (Perju 2012, 1319), las cons- tituciones modernas difieren en aspectos importantes (Claes 2012, 229).

En general, es frecuente distinguir entre una tradición constitucional de corte propiamente liberal, como la de Estados Unidos, cuyo objeto esen- cial es limitar el poder del Estado y regular el poder público, y una tradi- ción socialdemócrata, prevalente en Europa continental, que se caracte- riza por atribuir un rol más activo del Estado como resultado de ciertos deberes impuestos por la Constitución y por tener el ánimo de regular el desequilibrio de poder entre los privados. Con todo, estas diferencias tampoco deben ser exageradas. Como mínimo, desde el New Deal, la jurisprudencia constitucional americana ha aceptado interferencias legislativas para la protección de partes débiles, mientras que la Consti- tución de Weimar —génesis histórico de la tradición socialdemócrata—

reconoció el derecho de libre comercio, industria, contratos, propiedad y herencia, todos los cuales fueron profundizados por las constituciones

17 Ver Tribunal Constitucional, rol N° 505-2007, de 6 de marzo de 2007.

europeas de la posguerra, con efectos prácticos bastante cercanos a la tradición liberal. En consecuencia, en derecho constitucional compara- do es generalmente aceptado que el reconocimiento y protección de la propiedad privada trasciende a la división entre la tradición liberal y la socialdemócrata (Ewing 2012).

Por otro lado, el derecho comparado revela que la mayoría de las jurisdicciones occidentales enfrentan desafíos parecidos en materia de protección constitucional de la propiedad, siendo el impacto de la acción estatal en la propiedad privada el centro de estos problemas (van der Walt y Walsh 2017, 193). En la medida en que las cláusulas de protección de la propiedad privada tienen una estructura común, los elementos de dicha protección también son relativamente fáciles de comparar:

típicamente, intereses que califican como propiedad en términos consti- tucionales, acciones estatales que califican como expropiación y nivel de compensación debida en caso de expropiación (Allen 2012, 504). A ello se agregan algunos otros temas específicos que, si bien tienen menos desarrollo en el derecho constitucional comparado, pueden ser intere- santes de considerar, como el caso de la propiedad indígena.

Un primer antecedente que surge de la literatura general sobre el tema es que, al igual que en la práctica constitucional chilena, la concep- ción constitucional de la propiedad normalmente excede su concepto en el derecho privado, abarcando cualquier interés de naturaleza patri- monial (Allen 2012, 505-506; van der Walt y Walsh 2017, 195-200). Esta misma literatura también revela que, a nivel comparado, los casos más controversiales son la propiedad sobre derechos de seguridad social y sobre permisos, autorizaciones o licencias concedidos por el Estado (Allen 2012, 507). Considerando la recurrente discusión sobre el régimen de propiedad de los recursos naturales en Chile —especialmente de las aguas—, este último punto puede ser especialmente interesante para nuestro proceso constituyente. En esta materia, la tendencia parece ser que permisos o concesiones estatales son protegidos como una forma de propiedad, siempre que sean transferibles y tengan valor comercial;

aunque también se reconoce que estos derechos están inherentemente expuestos a cierto nivel de cambio regulatorio requerido para la satisfac- ción de intereses públicos (ver van der Walt y Walsh 2017, 199-200; Allen 2012, 507). En este sentido, no es infrecuente que los recursos naturales tengan tratamientos constitucionales especiales, aunque el significado

de estos regímenes no es conclusivo. Por ejemplo, en Alemania, la cons- titución establece una facultad especial del Estado para expropiar recur- sos naturales, la que sin embargo ha sido escasamente aplicada y, de to- das formas, remite al régimen general de indemnización (ver Art. 15 GG).

En el caso de los derechos sobre aguas, es especialmente difícil extraer lecciones precisas. El derecho comparado revela que existe una gran dispersión entre los diferentes regímenes de agua y que, independiente- mente de su denominación, en todos ellos conviven elementos propios de la propiedad privada, pública y común. El impacto directo de la cons- titución en estos regímenes legales es muchas veces escaso o incierto.

Por ejemplo, en Alemania, la no-apropiabilidad de las aguas no deriva de la constitución sino de la legislación federal,¹⁸ mientras que en China, si bien la constitución declara que las aguas son propiedad del Estado, en la práctica existe un sistema de derechos privados (Schorr 2017, 281).

En materia de compensación por expropiación, no todas las cons- tituciones establecen explícitamente el derecho a una indemnización y aquellas que lo hacen no utilizan siempre la misma terminología. Sin embargo, el derecho a una compensación por la expropiación es gene- ralmente reconocido como una consecuencia que fluye de la protección constitucional de la propiedad, incluso cuando no es establecida expre- samente (van der Walt y Walsh 2017, 212).

Existe cierta variación en el grado de detalle en que las diferentes constituciones regulan la cuantificación y forma de pago de la compen- sación. En general se distinguen dos tendencias: primero, sistemas en que la compensación es esencialmente una forma de indemnización y, segundo, modelos en que la compensación forma parte del balance entre el interés público y el del afectado (Allen 2012, 512; van der Walt y Walsh 2017, 212). Entre los primeros se cuentan, por ejemplo, Suiza y Estados Unidos (van der Walt y Walsh 2017, 212). En Suiza, el derecho a una indemnización total (volle Entschädigung) está establecido explícita- mente en el texto constitucional (Art. 26  de la Constitución Federal de la Confederación Suiza, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossens- chaft, BV), mientras que en Estados Unidos deriva de la interpretación por la Corte Suprema del derecho a una justa compensación (just com- pensation), establecido en la cláusula de expropiaciones (Taking Clause)

18 En Alemania, la ley establece que las aguas que corren por la superficie o el subsuelo no son susceptibles de propiedad, § 4(2) Wasserhaushaltsgesetz.

de la Quinta Enmienda (“full and perfect equivalent in money”).¹⁹ Entre los segundos están Irlanda y Alemania (van der Walt y Walsh 2017, 212). En este último caso, la constitución establece que “la compensación debe ser establecida balanceando equitativamente el interés público y el del afectado” (Art. 14(3) GG). Con todo, en aplicación de lo anterior, el BVerfG ha resuelto que este balance normalmente exige compensar al expropia- do por el valor de mercado efectivamente perdido, aunque admite que excepcionalmente el legislador puede desviarse justificadamente de ese estándar.²⁰

Una tercera cuestión relevante es el tratamiento de las regulaciones legales que afectan la propiedad. En teoría, estas ‘limitaciones regulato- rias’ se diferencian de las expropiaciones en cuanto a que estas imponen restricciones generales al uso de la propiedad privada que no afectan a ningún sujeto específico y, por lo general, no dan lugar a compensación.

Sin embargo, en la práctica ambas categorías pueden ser difíciles de separar y la mayoría de las constituciones no tratan expresamente las limitaciones regulatorias (van der Walt y Walsh 2017, 200). Más allá de diferencias de forma, el derecho comparado revela, en primer lugar, que prácticamente todas las jurisdicciones reconocen que el Estado está au- torizado para imponer restricciones razonables a la propiedad con miras al interés público, sin que haya lugar a una compensación (van der Walt y Walsh 2017, 200). Por ejemplo, en Estados Unidos este poder ha sido in- ferido por la Corte Suprema a partir de la misma cláusula de expropiacio- nes, argumentando que el gobierno difícilmente podría funcionar si no fuera posible afectar de alguna manera la propiedad sin tener que hacer un pago cada vez que haya un cambio general en la ley.²¹ En Alemania, en tanto, esta facultad deriva directamente del texto constitucional, que establece que el contenido y límites de la propiedad privada será esta- blecido por la ley (Art. 14(2) GG).

En segundo lugar, de una manera u otra, las diferentes jurisdiccio- nes también se hacen cargo de interferencias que, siendo regulatorias en naturaleza, causan efectos desproporcionados en individuos específicos (Allen 2012, 507-511; van der Walt y Walsh 2017, 200-201). En Estados Unidos, las interferencias a la propiedad solo dan lugar a compensa-

19 U.S. v. Miller 317 U.S. 369, 373.

20 BVerfG 367, 24.

21 Pennsylvania Coal v. Mahon 260 U.S. 393 (1922), 413 (Pennsylvania Coal).

ción cuando son calificadas como expropiación (takings), esto es, como

‘expropiaciones regulatorias’ (regulatory takings) (Allen 2012, 507). La ju- risprudencia de la Corte Suprema al respecto es extensa y controversial, y no puede ser resumida acá. En su origen está la idea del juez Holmes, según la cual, cuando una regulación legal va demasiado lejos (“regula- tion goes too far”), esta debe ser reconocida como una expropiación,²² y el posterior desarrollo jurisprudencial de una serie de tests para evaluar diferentes casos.²³ Otras jurisdicciones no reconocen las expropiaciones regulatorias. En Alemania, el BVerfG ha resuelto que una regulación exce- siva es simplemente inválida y que los tribunales no tienen la autoridad para transformarlas en expropiación.²⁴ Finalmente, en otros casos, como Suiza, la constitución establece explícitamente que las restricciones a la propiedad que equivalgan a una expropiación deben ser totalmente compensadas (Art. 26 BV).

Finalmente, el derecho comparado revela que, durante las últimas décadas, han emergido una serie de temas nuevos en materia de pro- tección constitucional de la propiedad, que también podrían llegar a presentarse en el futuro debate constitucional chileno. Uno de ellos es el de la propiedad de los pueblos indígenas. En las últimas décadas, un número relevante, aunque limitado, de países ha dispensado alguna forma especial de protección constitucional a la propiedad indígena, especialmente en América Latina.²⁵ Sin embargo, la gran diversidad de realidades agrupadas bajo el rótulo de ‘pueblo indígena’ (Lenzerini 2017, 393), el hecho de que solamente un número limitado de países haya adoptado dichas formas de protección, sumado a que en América Latina varios de ellos se enmarquen en tradiciones constitucionales no- dominantes,²⁶ hace difícil servirse de esa experiencia. Desde el punto de vista comparado, el proceso más interesante es probablemente la re- paración jurisprudencial de los derechos tradicionales sobre el suelo de

22 Pennsylvania Coal, 481.

23 E.g., ver Penn Central Transportation Company v. New York City 438 U.S. 104 (1978), Loretto v. Telprompter Manhattan CATV Corp 458 U.S. 419 (1982). En Chile, estos requisitos han sido analizados por Rodrigo Delaveau Swett (2006).

24 BVerfG 58, 300; BVerfG 100, 226.

25 Por ejemplo, Canadá, Ecuador, Bolivia, Venezuela, Brasil, Argentina, Nicaragua y Colom- bia.

26 Al menos las constituciones de Venezuela, Bolivia, Ecuador y Nicaragua han sido clasifica- das como un género especial endémico a la región bajo el rótulo de ‘constituciones boliva- rianas’ (e.g., Couso 2017, 353-354).

los pueblos indígenas de Canadá, Australia y Nueva Zelanda (ver Erueti 2016; McNeil 2017). Esta experiencia revela dos cuestiones importantes.

Primero, que la reparación de los pueblos indígenas no depende de que exista una protección constitucional especial de la propiedad indígena ni tampoco lleva necesariamente a ella: de los tres países mencionados, solo Canadá tiene una norma constitucional especial al efecto²⁷ (McNeil 2017, 430). Segundo, este proceso no puede evitar hacerse cargo de los derechos privados comprometidos. En la negociación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007, los tres países expresaron su preocupación por el impacto que pu- dieran tener las medidas de reparación. Por ejemplo, Nueva Zelanda hizo notar que dichas medidas no podían desconocer el hecho de que esas tierras estaban ahora legítimamente sometidas a la ocupación y dominio de otros individuos, así como que también existían demandas indígenas contrapuestas entre sí (Erueti 2016, 107-108).