El derecho del Estado para castigar “Ius Puniendi”

del derecho penal. Es lo que le atribuye al sistema penal “moderno” la virtud de orientar eventualmente a la conformidad del universo social, es decir los potenciales violadores de la ley (criminales), pues ellos deben estar resguardados a la confianza institucional de la cárcel.

Es observable que ante todo, la teoría del control social implícita en las teorías sobre la motivación humana, se encuentra la forma en que el Estado reacciona ante el delincuente calificando las desviaciones y estableciendo la base social del derecho penal. Sin embargo, no olvidemos que si bien la pena debe aspirar a la realización de fines de utilidad social y principalmente de prevención del delito, también no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya base es la retribución, pues la realización de la justicia es un fin socialmente útil y por eso la pena debe tender a la prevención y justo castigo del delito y dándole a la represión criminal un tono moral que la eleve y ennoblezca generándole una transformación que le aleje del suplicio del siglo XVI me refiero al carácter inquisitivo.

facultades y derechos, entre otros, la soberanía de la judicatura para que asegurase al súbdito vivir en paz protegido de otros hombres⁶⁶.

A nuestro modo de ver, la explicación del fundamento del poder como consecuencia y atributo de la soberanía, en la existencia de un “contrato social”, que a su vez parte del sacrificio de una porción de la libertad “natural” del ser humano, plantea en el plano de la filosofía el qué, el cómo y el porqué del nacimiento del Estado; y por ende, el qué, el cómo y el porqué del papel del hombre en esa naciente situación.

El contrato social propuesto por Hobbes, Locke, Rousseau, son construcciones ideológicas basadas en elaboraciones jurídicas heredadas de la antigua Roma mismas que cada uno de ellos maneja según su perspectiva e intereses, por tanto, el Estado en su atributo de regular conductas que resultaban gravemente lesivas para el mismo y los individuos, ha explicado a través de la teoría causalista del delito, la conducta “antisocial” (delito) y la sanción como actos de política criminal.

Si el Estado es ejercicio del poder legitimado por el reconocimiento de una sociedad en un espacio determinado, el Ius Puniendi, será entonces la auto constatación ideológica y simbólica del Estado, con las características recogidas en su definición constitucional.

En esta interrelación entre el derecho penal en sentido objetivo (Iuspoenale) y el derecho penal en sentido subjetivo (Ius Puniendi), aquél se reconoce como el orden jurídico dado mientras éste como la facultad del Estado para establecerlo y aplicarlo.

El Ius Puniendi encuentra su fundamento en el derecho⁶⁷ y obligación del Estado de asegurar la paz y armonía de la sociedad y asegurar los bienes

66Rousseau, Juan Jacobo: El Contrato social o Principios de Derecho Político. Discurso sobre las Ciencias y las Artes. Editorial Porrúa. México 1992. Pp. 16 y Ss.

fundamentales de la sociedad y al propio Estado —dar a cada quien lo que le corresponde— empleando para ello las normas jurídicas penales, integradas de tipo y punibilidad.

Para Foucault, el derecho del Estado de imponer pena al transgresor de las conductas previstas como delito, concierne la vida y la libertad —bienes jurídicos más preciados— ya que son las sanciones características como las medidas más enérgicas del poder coactivo en contra del sujeto transgresor de la ley⁶⁸.

De lo aquí expuesto queda en pie la interrogante sobre el fundamento a favor del Estado para ejercer el “Ius Puniendi” ¿por qué si bien es cierto que se explica, él porque del uso de ese derecho, no así se explica el cómo y para qué del mismo?

¿Qué persigue el Ius Puniendi? Al ser la criminalización de las conductas, una idea que se construye socialmente. Ésta tiene un destino; aplicarse a los transgresores de la ley penal. Éstos se convertirán el depositario del esquema determinado por el Estado para el transgresor; la cárcel.

Empero allí, el sistema penitenciario, ontológicamente signado por la naturaleza del sufrimiento legal—penal, contiene una compleja operación de transformación social. Entonces ¿Qué es lo que le confiere al sistema de justicia criminal, la función de instancia decisiva en la conservación de la realidad social?

La ciencia jurídico penal, da cuenta de manera agotada de cómo no es posible readaptar a los “delincuentes”, y luego entonces cómo perseguir determinados fines (la salvaguarda de la sociedad) fuera de acudir sólo al recurso penal. La empresa parece bastante ardua.

67En el Estado mexicano corresponde a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 14, 16, 17, 19, 20, 21 y 22, establecer las bases de lo que es el Ius Puniendi. Ahí se delimitan las bases jurídicas de la potestad punitiva del Estado.

68Óp. Cit. 36

En el sistema de justicia penal moderno se ha originado la presencia de funciones no sólo diversas —que serían absolutamente tolerables— sino entre ellas en conflicto. El Ius Puniendi está anclado en un derecho penal terrible (religioso y antiguo) que llama a “garantizar” los derechos fundamentales y reforzar los procesos de identificación social, ello en contraposición de un derecho penal “laico”, “moderno” y sustancialmente “dúctil” anclado en el paradigma de la modernidad; los derechos humanos.

Si se compara la primer representación del Ius Puniendi; tendiente a la producción de una disciplina tecnocrática y materialmente utilitaria que reproduce el suplicio del siglo anterior, ciertamente de manera simbólica podríamos asegurar que todo individuo se encuentra privado de obtener las garantías que le confieren sus derechos fundamentales como ser humano.

Las cosas que anteriormente mencionamos no parecen verificarse por obviedad. El Ius Puniendi —atributo del Estado y del derecho penal moderno— no tiene una reserva “a priori” ni de “contenido” del dominio penal y ciertamente, no en el sentido más decisivo, relativo a la imposición de penas. Quienes transgreden la ley —y la sociedad misma— han de ser disciplinados de manera más sutil; creando el imaginario colectivo de que las penas desproporcionadas, son necesarias para preservar la paz y la tranquilidad de la población.

En la presente circunstancia, el Ius Puniendi se sintetiza en la penalidad material, pero ésta sólo depende en parte del derecho penal así como una parte de la criminalidad “real” sea cualitativa y cuantitativamente ponderada. Por consiguiente, la sola reforma penal no es un medio suficiente para “gobernar” la represión, tanto a favor de una mayor severidad, o bien, a favor de un énfasis particular —elevación de penas— con relación a algunas conductas ilícitas o algunos autores criminales.

Si bien es cierto que un derecho penal que no produzca en penalidad material, no generará la transformación social⁶⁹ —pues esta es una de sus esenciales “misiones”—, la función de censura penal y por lo tanto, la prevención no ha logrado estos últimos años, poner un límite a su incontenible prolongación;

el aumento de penas así como de seres humanos en reclusión.

¿Cómo transformar esa situación? En circunstancias agotadas el Ius Puniendi no es capaz de dar solución a dos cuestiones: gobernar, por un lado solo la penalidad material y reequilibrar el sistema a favor de una mayor efectividad de las penas por el otro. ¿Por qué continuar entonces bajo el mismo esquema?