Tema n.° 4
1. El fundamento del Ius puniendi
El fundamento del Ius puniendi está en que es una manera imprescindible y justa de proteger bienes jurídicos, y también de permitir la orientación social mediante el mantenimiento de la expectativa normativa vulnerada por la realización de un hecho delictivo.
La expresión Ius puniendi perpetúa la actuación del Estado frente a los ciudadanos, con la fa- cultad de sancionar, imponer penas y proteger bienes jurídicos. Por ello, si bien puede ocurrir que otros organismos o instituciones, o en otras situaciones, estén legitimados para castigar o sancionar (empleador y empleado, o padre e hijo), el Ius puniendi ya no se inmiscuye (García, 2012, p. 114).
2. El Estado como titular del Ius puniendi
La facultad de que el Estado pueda imponer penas dentro de su territorio a sus ciudadanos se fundamenta en que los intereses afectados por el delito son de carácter público. Así también, para que esta facultad exista es necesario que un tercero ajeno al conflicto sea quien decida cómo resolverlo, haciendo que el Ius puniendi sea un monopolio estatal.
En el Estado actual, que es normalmente democrático y de derecho el Ius puniendi será la po- testad o poder atribuido a determinados órganos del Estado para imponer penas, sanciones y medidas de seguridad a quienes después de un proceso, también contemplado en la ley, los establezca como responsables de los delitos y estados peligrosos.
A estas personas, una vez juzgadas, se les van a aplicar penas, sanciones y medidas de seguri- dad, siempre previstas en la ley (tipificadas) si se las consideran culpables (García, 2012, p. 115).
3. Los límites del Ius puniendi del Estado
La potestad que tiene el Estado para imponer sanciones no debe ser ejecutada arbitraria ni abusivamente; por el contrario, debe ser limitada por principios o garantías (García, 2012, p. 116).
3.1. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
El derecho penal protege bienes jurídicos como la vida, la buena fe, el honor y el patrimo- nio, pero resulta indispensable saber qué se protege.
Debemos tener en cuenta que el derecho penal no protege bienes jurídicos como objetos materiales e inmateriales, sino el hecho de vulnerar tales estados. Cabe añadir que el fin de la prohibición penal no es garantizar la existencia de bienes ya sean individuales o colecti- vos, sino evitar un ataque entre los mismos, lo que puede significar afectar la existencia o la producción de bienes (García, 2012, p. 118).
3.2. La última ratio o mínima intervención del derecho penal
Se manifiesta cuando el conflicto social no pueda resolverse y quizás haya existido agota- miento de vía previa con los otros sistemas extrapenales; por ejemplo, un empleador que
sanciona a su empleado por hurto, de no darse una solución o devolución del dinero, el empleador tendría que hacer la denuncia penal respectiva. Entonces, el derecho penal es el último mecanismo si no funcionan las vías previas y no de control, porque para esas están otras leyes que también regulan la conducta humana (García, 2012, p. 136).
3.3. El principio de legalidad
Para que una conducta sea calificada como delito deber ser escrita con anterioridad a la realización de esa conducta, y el castigo impuesto debe estar expreso y específico de manera previa por la ley.
El principio de legalidad de materia penal es un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido de que solo pueden castigarse las conductas previstas en la ley.
El principio de legalidad está reconocido por nuestra Constitución en el artículo 2 inciso 24 literal d); así también, en el ii del título preliminar del Código Penal. Este principio garantiza la imparcialidad estatal, evita que la actividad punitiva del Estado puede estar cargada de subjetividades o de intereses políticos.
El principio de legalidad funciona como un mecanismo para hacer frente a los abusos por parte del Estado tirano y opresivo, y como garantía que se le da al ciudadano para enten- der que el Estado establece sus reglas de juego y de actuación limitada.
Asimismo, el principio de legalidad y su impacto social permite que el ciudadano sepa qué conductas puede realizar y cuáles no, así como con qué penas puede ser castigado al co- meter un delito (García, 2012, p. 138).
3.3.1. Manifestaciones del principio de legalidad
La doctrina penal acepta cuatros formas de manifestación del principio de legalidad.
a. La reserva de la ley (lex scripta)
La mencionada reserva de ley señala que únicamente existen delitos con sus respec- tivas penas si están escritos, expresos y son claros en la ley (García, 2012, p. 143).
b. La taxatividad de la ley (lex certa)
El principio de legalidad impone al derecho penal y a sus operadores jurídicos cono- cer y entender los bienes jurídicos protegidos, su clasificación, presupuestos y criterios que configuran el delito; además, constituye un mecanismo socializador que permite al ciudadano saber qué conductas debe evitar realizar y las consecuencias que ten- dría en el ámbito jurídico su realización (García, 2012, p. 146).
c. La prohibición de retroactividad (lex praevia)
Establecida en el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución Política, refiere que la determinación de la conducta delictiva y de la pena respectiva debe ser previa a la realización de la conducta.
Como consecuencia, las leyes penales no pueden aplicarse retroactivamente para castigar como delito una conducta anterior a la entrada en vigencia de la ley penal o para imponer una pena no prevista en dicha ley con anterioridad a la realización del delito (García, 2012, p. 162).
d. La prohibición de analogía (lex v stricta)
Señalado en el artículo 139 inciso 9 de nuestra Constitución y el artículo III del Título Preliminar del Código Penal, el principio de legalidad no solo tiene relevancia en el ámbito legislativo, sino que alcanza también a la actividad interpretativa de los jue- ces para otorgar una pena a alguien que haya realizado un delito, impidiendo recurrir a la analogía para sancionar una conducta (García, 2012, p. 166).
3.4. El principio de culpabilidad
Reconocido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, el cual exige que para imponer una pena se necesita la responsabilidad del autor.
Además, que la exigencia de la culpabilidad para imponer una pena repercute en la cons- titución de las reglas de imputación penal. En efecto, no solo se hace necesario que en la teoría del delito exista una categoría denominada culpabilidad, sino que la culpabilidad influye también en la configuración del injusto penal.
En el ámbito del injusto, el principio de culpabilidad exige la presencia de una imputación subjetiva; esto es, que el hecho haya sido cometido dolosamente o por culpa, ignorando toda forma de responsabilidad objetiva (García, 2012, p. 172).
3.4.1. La imputación subjetiva
La necesidad de una imputación subjetiva para la configuración del injusto penal tiene su razón de ser en la exigencia de una culpabilidad del autor. Sin una objetivización de la im- putación no es posible que se pueda sostener que el hecho delictivo le pertenece al autor;
es decir, de un hecho propio, esta subjetivización se expresa como dolo o la culpa y es que no se puede atribuir a alguien un hecho lesivo por la sola realización de ese hecho (García, 2012, p. 177).
3.4.2. El sujeto responsable
La atribución de responsabilidad penal debe recaer necesariamente sobre un sujeto res- ponsable capaz de recibir una imputación penal (García, 2012 p. 178).
3.5. El principio de proporcionalidad
Este principio está reconocido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en dónde establece que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”, entendiendo que se exige la proporcionalidad de la pena con la responsabilidad con el hecho.
Un caso especial de proporcionalidad es el Principio de Non bis in ídem, según el cual nadie puede ser procesado más de una vez por el mismo hecho y así evitar una reiteración de san- cionar y otorgar penas desproporcionadas del mismo acto delictivo (García, 2012, p. 180).
3.6. El principio de resocialización
Según el artículo 139 inciso 22 de nuestra Constitución, “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, resocialización y reincorporación del penado a la sociedad”. Ade-
más, el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal contempla la resocialización como una función de la pena.
Entonces, si bien se mantiene vigente la discusión de los fines de la pena, nuestro país adop- ta que la pena debe tener un propósito reeducador y rehabilitador del condenado, con el fin de reincorporarlo a la sociedad.
Es decir, la resocialización o readaptación del delincuente es una posibilidad de mejorar las condiciones para el condenado o evitar la de socialización que provocan las penas de larga duración (García, 2012, p. 193).
4. El derecho penal del enemigo
Este derecho penal del enemigo se opone al derecho penal del ciudadano porque cree que para la imposición de penas debe ser indispensable estar regido por garantías procesales. En cambio, el derecho penal del enemigo considera que los enemigos se encuentran excluidos de la sociedad; por tanto, el ordenamiento jurídico no tiene que reconocerlos como ciudadanos y menos como personas.
Jakobs (2003) refiere que la pena no es para el autor del hecho delictivo, sino porque el hecho se considera peligroso (p. 41); además, es quien también ha intentado establecer caracterís- ticas y menciona tres rasgos: “amplio adelantamiento de la punibilidad con penas que no se reducen proporcionalmente con dicho adelantamiento, el incremento notable de las penas y la relajación o supresión de ciertas garantías individuales de orden procesal” (p. 138).
En nuestro ordenamiento jurídico se han llegado a legislar delitos de terrorismo, la criminalidad organizada como lavado de activos, secuestro y los abusos sexuales de menores de edad y de- litos de corrupción; la regulación de estas conductas delictivas han asumido las características que explica Jakobs. Cabe agregar que nuestro país, que adopta la idea de Jakobs, no tendría problema de sustentar una reforma penal que establezca penas más severas; pero también, existe la discusión de si en un estado de derecho la configuración de un derecho penal de ene- migo es posible.
A todo lo explicado, cabe diferenciar que el derecho penal subjetivo es la aptitud que tiene el Estado de dictar reglas de conducta de acuerdo con los fines que persigue y sancionar a los infractores. Como fundamento del Ius puniendi es una facultad del Estado, ya que solo este pue- de dictar leyes penales. También es un deber, debido a que es función del Estado mantener el orden social y restablecerlo cuando ha sido violado; en cambio, el derecho penal objetivo es el régimen jurídico, o conjunto de normas mediante las cuales el Estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumpliendo así con su función de garantía y tutela de los bienes jurídicos, fin del derecho penal (García, 2012, p. 196).