Fundamentos Constitucionales de la Motivación Cualificada del Mandato de

del contenido de varias resoluciones judiciales que se adjuntan como muestras en la presente investigación.

El cuestionamiento de la autora a la ponderación, tiene cabida y se refleja claramente, cuando en la motivación del mandato de prisión preventiva, de una manera mecanizada y directa, se pondera entre el interés general de la colectividad a la seguridad ciudadana, o la eficacia del ius punendi del Estado, frente a la libertad de tránsito como derecho individual resultando evidente que por ponderación se va a preferir el derecho colectivo. Ello es un ejemplo del mal uso de la ponderación, cuando lo racional sería aplicar cada uno de los subprincipios, idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha, sobre el caso concreto y analizando cada presupuesto de la prisión preventiva.

2.2.4. Fundamentos Constitucionales de la Motivación Cualificada del Mandato de Prisión

Renglón seguido los autores citados, cuestionan el término “motivación” al considerarlo inidóneo para fundamentar una sentencia, al limitar su sentido a la mera expresión de motivos, que no comprenden razones justificatorias, por lo que, a fin de delimitar la noción de motivación, se precisa que el término motivación se refiere a la

“justificación jurídica de una sentencia”. Dicho ello se distingue de la motivación, el contexto del descubrimiento, que está relacionado a las motivaciones de orden psicológico o sociológico que han condicionado un conocimiento científico; del contexto de justificación, en el que se prescinde del proceso mental que ha conducido a la decisión, y más bien se concentra en “el conjunto de razones que se aportan para apoyar la decisión resultante”; ello conlleva a delimitar “el campo de estudio de la teoría de la argumentación en torno al contexto de la justificación”( pp.134-140).

Por su parte Bernardo San José (2009) citado por Villegas (2013) sostiene que:

Toda resolución judicial que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente motivada, de forma que las razones fácticas y jurídicas de tal limitación, puedan ser conocidos por el afectado, ya que solo a través de la expresión de las mismas se preserva el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece (p. 31).

Desde el ángulo de Teoría de la Argumentación Jurídica y conforme a las capacitaciones recibidas de la Academia de la Magistratura, tenemos que, motivar implica dar razones o justificaciones aceptables, en el contexto de la justificación el razonamiento jurídico es lógico formal y su esencia se encuentra en el silogismo judicial, la cual se desarrolla bajo la fórmula lógica del modus ponens, en cuya estructura encontramos a la premisa normativa o premisa mayor, la premisa fáctica o premisa menor, de los cuales se obtendrá la conclusión.

El silogismo judicial guarda una relación directa con la justificación interna, en mérito a que esta última se compone también de la premisa mayor, premisa menor y conclusión, con lo que de una manera clásica o tradicional se habría agotado la justificación interna, sin embargo desde

una posición contemporánea por influjo del constitucionalismo contemporáneo, en la actualidad la justificación interna no se agota con la subsunción que estuvo generalmente ligada con las reglas sino que además, se debe complementar con la ponderación, que está relacionada con los principios. Por cuya razón se concluye, “Justificar internamente es subsumir, pero también ponderar”.

Ahora en relación a la justificación externa, que es el lado problemático de la justificación interna, se observa cuando las premisas presentan problemas y estas se identifican en la premisa normativa como problemas de relevancia y problemas de interpretación, y en la premisa fáctica los problemas son de pruebas y de calificación jurídica. En este caso de la justificación externa se debe recurrir a otras formas de razonamiento como son la retórica o la dialógica y recurre a

“premisas extrasistémicas”, como los criterios interpretativos o de teorías de prueba. Academia de la Magistratura - material auto instructivo – Curso Argumentación Jurídica III Nivel de la Magistratura (Hernando, 2017, pp. 25-28).

Recordemos además siguiendo a Gascón Abellan & García Figueroa (2003) que:

En una decisión judicial la justificación de basa en diversos tipos de premisas, así se tiene Premisas descriptivas y Premisas normativas, las primeras referida a hechos o fáctica sobre la cual la Teoría de la Argumentación Jurídica no se ocupa de hechos siendo de interés de las ciencias experimentales, salvo que se refieran a temas de calificación jurídica; y las segundas, pueden ser a su vez sistémicas o justificación interna, en el cual la justificación del recurso a estas premisas es innecesaria, toda vez que el juez se limita a justificar la aplicabilidad de las normas del ordenamiento jurídico, como los códigos, por tanto la justificación es simple, elemental o fácil; y extrasistémicas o justificación externa, en cuyo caso se trata de justificar la decisión con normas que no pertenecen al ordenamiento o sistema jurídico, y son expresas cuando se refieren a las normas consuetudinarias, extranjeras, históricas o de carácter moral, y que no son de fácil justificación, de otro lado se tiene las premisas extrasistémicas entimemáticas, “son aquellas que no aparecen en el

razonamiento por ser obvias”, relacionadas a una comunidad de hablantes y sus usos (pp.146-151).

Finalmente, los autores en comentario sintetizando la distinción entre justificación interna y externa, nos alcanzan la siguiente conclusión:

Gascón Abellan & García Figueroa (2003)

La justificación interna es aquella que recurre a normas del sistema jurídico. La justificación externa es aquella que; por el contrario, se basa en normas que no pertenecen al sistema jurídico. La justificación interna se orienta a la justificación de la decisión sobre la base de normas jurídicas y se ciñe a la congruencia de la norma general expresada en la disposición jurídico -positiva y la norma concreta del fallo. La justificación externa es, en cambio, el conjunto de razones que no pertenecen al derecho y que fundamentan la sentencia; entre estas razones pueden hallarse normas consuetudinarias, principios morales, juicios valorativos, etc. El conjunto de razones no jurídicas que fundamentan una sentencia constituye el producto de una actividad argumentativa que suele denominarse “discreción Judicial” (p.161).

Con lo dicho, entendemos que la motivación de la proporcionalidad en el mandato de prisión preventiva, se ubica de modo preferente en el ámbito de la justificación externa, en la medida en que las razones de la decisión no sólo se justifican en el ordenamiento jurídico procesal (Código procesal penal) sino que además resulta imperativo complementar con el análisis de los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, del principio de proporcionalidad.

De otro lado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0728-2008- PHC/TC, Caso Giuliana Flor Llamoja Hilares (FJ. 6), sostuvo:

“El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (…) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en