LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y LA ESCRITURA

familia que a día de hoy no encuentran en el Derecho civil común una regulación legal específica. Se trata de negocios atípicos que, por esa misma razón, no están tampoco llamados por la ley a revestirse, para alcanzar validez, de específicos requisitos de forma que excedan de los que en cada situación concreta, y atendido su contenido, pueda exigir el Código Civil para dotarles de eficacia probatoria, en unas ocasiones, o para su mismo nacimiento al mundo del Derecho, en otras.

No es extraño, aun así, que la doctrina civilística se haya detenido con cierta frecuencia en el análisis de si estos negocios deben adoptar las solemnidades propias de las capitulaciones matrimoniales, si es suficiente para su perfeccionamiento el otorgamiento de escritura pública notarial no necesariamente calificada como tal, o si basta con su formalización privada y por escrito. Su presumible complejidad y la de las cuestiones que están llamados a regular puede hacer comprensible que el análisis de la validez del acuerdo prematrimonial verbal se haya soslayado casi siempre, aventurando tal vez que serán muy pocos los contratos prenupciales que se acuerden verbalmente y sin dar un paso más hacia su constancia escrita. Ciertamente. Pero aun siendo así, creo que puede realizarse otro pronóstico: el de que si efectivamente la concertación de este tipo de negocios sigue proliferando y sus avatares se plantean cada vez más, como es seguro, en los tribunales de justicia, no faltarán casos en los que se pretenda conseguir el cumplimiento de un acuerdo prematrimonial verbal.

Como ya hemos recordado, el derecho continental, a diferencia del anglosajón, reconoce en las capitulaciones matrimoniales una institución jurídica típica de Derecho de familia llamada a incidir sobre los aspectos patrimoniales del matrimonio y, más concretamente, sobre su régimen económico. Es lógico, por lo

tanto, que no sólo quienes se deciden a otorgar un pacto prenupcial, sino también la doctrina científica, hayan buscado su encaje formal en el instrumento que a lo largo de los años ha servido de escenario al juego de la autonomía de la voluntad de los esposos o futuros esposos.

El artículo 1.325 del Código Civil establece que:

“en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”.

A la luz de este precepto, surge inicialmente el planteamiento de dos cuestiones distintas: la primera, si las capitulaciones matrimoniales son un instrumento formal válido de un acuerdo prematrimonial; y la segunda, y de ser así, si son el único instrumento formal posible, e imprescindible para que éste tipo de negocio llegue a perfeccionarse, o si, por el contrario, el pacto puede llegar a obligar adoptando una forma distinta.

Ciertamente, las capitulaciones matrimoniales parecen ser el vehículo formal más apropiado, incluso el más idóneo, de un acuerdo prematrimonial.

Pero ocurre que ese acuerdo no se habrá perfeccionado necesariamente al otorgarse las mismas y no antes, ni por razón de ellas, sino por la concurrencia de los requisitos exigidos por el Código Civil para la existencia y perfeccionamiento de los contratos en sus artículos 1.254, 1.255, 1.258 y 1.261. De manera que, aun emitido el consentimiento válido en la formalización capitular, es ese consentimiento, y no la forma, lo que perfecciona el negocio.

Siguiendo mayoritariamente esta línea de entendimiento, no existen serias dudas en la doctrina al considerar que este negocio atípico no está sujeto a especiales requisitos formales. Sería un contrasentido exigir a priori determinadas solemnidades a un negocio no regulado legalmente como tal. En esta dirección, y entre otros, REBOLLEDO VARELA, PINTO ANDRADE, GONZÁLEZ DEL POZO y MARTÍNEZ ESCRIBANO afirman que el pacto prematrimonial está amparado por el principio de libertad de forma, no siéndole aplicables, en principio, otras exigencias de eficacia que los que resultan de los artículos 1.278 a 1.280 del Código Civil⁵⁴, pues lo realmente importante es que concurran los

54 REBOLLEDO VARELA, A.L., “Pactos en previsión de la ruptura matrimonial”.

Homenaje al Profesor Cuadrado Iglesias, vol. I, Aranzadi, 2.008, p. 742.PINTO

requisitos de consentimiento, objeto y causa requeridos por el artículo 1.261 y que no se traspasen los límites de la ley, la moral y el orden público impuestos por el 1.255 para que el contrato exista, quede perfeccionado y obligue en los términos de los artículos 1.254 y 1.258.

Ahora bien, la indiscutible conveniencia de que el pacto prematrimonial se formalice públicamente, para reforzar sus garantías y disfrutar de las ventajas que la escritura pública supone sobre el documento privado, obliga a plantearse la cuestión de si cabe incluir el pacto prematrimonial en el contenido propio de las capitulaciones matrimoniales.

DÍEZ PICAZO Y GULLON BALLESTEROS, al comentar la descripción del objeto de las capitulaciones matrimoniales contenida en el artículo 1.325 del Código Civil, distinguen un contenido estricto, previsto en la primera frase del precepto, en la que se expresa que en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio, de otro más amplio que estaría sustentado por la segunda frase, tras la conjunción

“o”: cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo; y entienden que cualquier estipulación no relacionada con el régimen económico del matrimonio no será en rigor una estipulación capitular.

Al referirse a esta cuestión, PINTO ANDRADE recuerda a los “autores que podríamos denominar clásicos”, afirmando que en sus manuales no encontraremos los pactos en previsión de ruptura como uno de los acuerdos posibles dentro de las capitulaciones matrimoniales⁵⁵, y que existen autores que han entendido que las capitulaciones matrimoniales siempre deben mirar al matrimonio que convive, al estar diseñadas para contener la regulación del régimen económico del matrimonio, cuya vigencia los cónyuges presuponen, lo

ANDRADE, C. “Pactos prematrimoniales en previsión de la ruptura”. Bosch. Barcelona, 2.010, p. 58. MARTÍNEZ ESCRIBANO, C. “Pactos prematrimoniales”. Tecnos. Madrid, 2.011, p. 208.GARCÍA RUBIO, M.P. “Acuerdos prematrimoniales. De nuevo la libertad y sus límites en el derecho de familia”. Jornades de Dret Catalá a Tossa de Mar, segunda ponencia. Tossa de Mar, 2.014, p.2.

55 PINTO ANDRADE, C. “Pactos matrimoniales…”. Op. cit., pag. 57.

que excluiría los pactos en previsión de la ruptura y cualquier otro que introdujera una regulación más allá del matrimonio⁵⁶.

Pero actualmente esta cuestión parece superada, no sólo admitiéndose que cabe establecer estos pactos en capitulaciones sino considerándolas el vehículo o instrumento idóneo para ello, su sede natural. Se alcanza esta conclusión escrutando todos los contenidos que es posible incluir en el citado artículo 1.325:

- El pacto de establecimiento de un determinado régimen económico matrimonial para la unión conyugal proyectada o ya existente, así como el de su modificación o sustitución, son, por esencia, acuerdos prematrimoniales o matrimoniales. No cabe duda de que es precisamente en capitulaciones matrimoniales donde dichos pactos deben otorgarse, como requisito de forma ad solemnitatem.

Añádase a ello que en el segundo párrafo del artículo 1.341.2, el Código Civil exige la forma capitular en el supuesto de donación entre futuros esposos de cualquier clase de bienes futuros para caso de muerte, y en el artículo 826 incluye igual exigencia para la promesa de mejorar o no mejorar.

- Cabe establecer también en capitulaciones matrimoniales cualesquiera otras disposiciones relativas al régimen económico matrimonial, en sentido amplio, tales como acuerdos sobre administración de bienes comunes o liquidación de la sociedad de gananciales. Sin embargo, en cuanto a estas disposiciones y a todas aquéllas otras distintas de las que abarca la primera frase del precepto, la jurisprudencia ha admitido también la validez de la formalización privada, tanto en el documento otorgado con esa precisa finalidad como en el convenio regulador de los efectos de la separación o el divorcio que posteriormente no se incorpora a un proceso judicial o no llega a ratificarse en el seno de éste.

- Y cabe establecer también disposiciones que no afectan el régimen económico matrimonial, tanto las que se refieren a asuntos patrimoniales o económicos ajenos a ese régimen, tales como la compensación por ruptura o las prestaciones alimenticias, como las que inciden sobre otros aspectos propios de los derechos y deberes puramente personales de la relación conyugal. Para

56 Cita a CABEZUELO ARENAS, A.L., en “¿Es válida la renuncia a una eventual pensión compensatoria formulada años antes de la separación en capitulaciones matrimoniales?” Aranzadi Civil, num. 18, 2.004, p. 2.391.

sostener esta última afirmación, se debe partir de la interpretación del alcance de la segunda frase del artículo 1.325, aplicando los criterios hermenéuticos ofrecidos por el artículo 3 del Código Civil.

La descripción realizada por el legislador es, en primer lugar, gramaticalmente dudosa e imprecisa⁵⁷. Al afirmar que los cónyuges podrán estipular, modificar o sustituir “el régimen económico de su matrimonio” o cualesquiera otras disposiciones por razón “del mismo”, la expresión “del mismo”

podría entenderse referida en general al matrimonio o en particular al régimen económico del matrimonio. No cabe duda de que habría sido preferible otra redacción.

Desde las posturas más conservadoras, fundamentadas principalmente en la función que históricamente han cumplido las capitulaciones matrimoniales como institución ligada al régimen económico conyugal, se ha evolucionado hacia otras menos rígidas que comprenden en su ámbito los pactos de contenido patrimonial⁵⁸, hasta llegar a las más modernas que admiten sin ambages la inclusión en capitulaciones de cualesquiera pactos que se refieran al matrimonio y se adopten entre los cónyuges, incluyendo los de contenido puramente personal⁵⁹.

57 En el “Esbozo de una nueva Gramática de la Lengua Española” publicado por la Real Academia Española (Espasa-Calpe, Madrid, 1.982, p. 212) se explica que “conviene llamar la atención sobre el empleo abusivo que la prosa administrativa, periodística, publicitaria, forense y algunas veces la prosa técnica hacen hoy del anafórico el mismo, la misma, por considerarlo acaso fórmula explícita y elegante. Pero no pasa de ser vulgar y mediocre, y cualquiera otra solución: pronombre personal, posesivo, etc., es preferible:

Fue registrado el coche y sus ocupantes (no: los ocupantes del mismo); La fecha es ilegible, pero se lee claramente su firma debajo de ella (no: debajo de la misma); trazado y apertura de hoyos (no:

trazado de hoyos y apertura de los mismos)…”

58 En este sentido, AMORÓS GUARDIOLA, M., en “Comentarios a la reforma del

“Derecho de familia, Vol. II, p. 1.522.

59 CERVILLA GARZÓN, M.D, en “Los acuerdos…” op. cit. pp. 29 y 30, cita a CABANILLAS SÁNCHEZ Y LACRUZ BERDEJO como partidarios de esta postura y hace una reflexión muy objetiva: “sin la dicción de este precepto, quizás sería admisible cualquiera de las posturas anteriores –las más restrictivas, aclaramos- interpretando el artículo 1.325 según su ubicación sistemática y en concordancia con la tradición y con el resto de las normas que componen el régimen jurídico de las capitulaciones, con continuas alusiones al régimen económico del matrimonio. Sin embargo, no podemos obviar el artículo 1.323 CC, en virtud del cual los cónyuges disponen de una libertad de contratación entre ellos igual a la que pudieran tener frente a cualesquiera sujetos del

Esta última tendencia encuentra su justificación más señalada en la libertad de contratación entre cónyuges reconocida en el artículo 1.323 del Código Civil, que permite a estos transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos. Concepción que viene avalada no sólo por una interpretación gramatical del artículo 1.325, que desde luego no permite excluirla, sino también por la que, considerando otro criterio recogido en el artículo 3 del Código Civil, atiende a la realidad social del tiempo en que la norma se aplica, y que en nuestro país ya ha encontrado reflejo en pronunciamientos judiciales. En este sentido, en el año 2.001 la Audiencia Provincial de Granada proclamó la validez de un acuerdo prematrimonial de renuncia recíproca a la pensión compensatoria para caso de ruptura que fue formalizado por los futuros cónyuges en una escritura de capitulaciones matrimoniales en la que pactaban para su proyectado matrimonio el régimen de separación de bienes. La sentencia explica que, aun siendo claramente atípica atendiendo a lo que se entiende por capitulaciones matrimoniales a tenor del artículo 1.325 del Código Civil, la cláusula es válida dado el carácter disponible de la pensión por desequilibrio⁶⁰. tráfico, limitada sólo por el artículo 1.255 CC. Si los cónyuges pueden realizar entre ellos cualquier acuerdo siempre y cuando no vulnere la ley, la moral o el orden público ¿Qué impide que estos acuerdos se incluyan en el negocio capitular?”

En la misma línea se pronuncia MARTÍNEZ ESCRIBANO, C. “Pactos…”, op. cit., p. 211:

“Sin embargo, en un planteamiento más actual de la cuestión, quizás debería abandonarse el entendimiento y dar un sentido distinto al artículo 1.325 CC, que no impone literalmente como contenido necesario de las capitulaciones las estipulaciones sobre el régimen económico del matrimonio, sino que menciona éstas y las yuxtapone a

“cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”. Cierto que en un modelo matrimonial marcadamente imperativo, en el que la libertad de pactos de los cónyuges queda reducida en la práctica básicamente a su régimen económico conyugal, esta cuestión constituirá el contenido típico de las capitulaciones, y es lógico que el artículo 1.325 CC se interprete en el sentido de identificar aquél como contenido capitular típico o esencial, pero manteniendo el mismo tenor literal del precepto en un contexto en el que la libertad de pactos de los cónyuges se amplía hasta permitir que alcance a ciertos extremos relacionados con la crisis matrimonial, tales pactos también podrían entenderse como contenido típico de las capitulaciones al mismo nivel que las estipulaciones relativas al régimen económico del matrimonio”.

60 En esta sentencia, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada el 19 de mayo de 2.001, la Sala termina concediendo una pensión compensatoria a la esposa en aplicación de la teoría de la adecuación de la base objetiva del negocio -que reconoce tímidamente admitida en algunas resoluciones del Tribunal Supremo-, dado el

Un acuerdo prematrimonial solemnizado en una escritura pública no calificada como de capitulaciones matrimoniales será igualmente válido siempre que no desborde los límites que objetivamente se imponen a este negocio. En realidad, y con las excepciones que ya cité, el que se utilice una u otra calificación del instrumento público en nada afectará a la validez del negocio, y tampoco las limitaciones que el Código Civil impone en concreto en su artículo 1.328 al pacto capitular desaparecerán de la escena jurídica por el hecho de que el acuerdo se contenga en una escritura pública distinta, incluso en un documento privado. La nulidad que en la regulación de las capitulaciones consagra el precepto citado, al disponer que será nula cualquier estipulación contraria a las leyes, a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que correspondan a ambos cónyuges, es sin duda la misma consecuencia a la que conduce la contravención del principio de igualdad entre los cónyuges derivada de un pacto prematrimonial otorgado de cualquier otra forma, pues ese principio, expresamente consagrado en el artículo 66 del Código Civil, proyecta su influencia sobre todas las manifestaciones de la regulación jurídica de la relación conyugal.

Aun cuando los acuerdos prenupciales puedan adoptar otra forma, y muchas veces la vayan a adoptar por razones diversas, económicas o puramente personales, como la decisión de los otorgantes de que sus pactos, de ser posible, no trasciendan a terceros, el otorgamiento de escritura pública, calificada de un modo u otro, conlleva una serie de indiscutibles ventajas de orden práctico:

-Por la fuerza y la eficacia probatoria de la que goza el documento público, por el mero hecho de serlo. En este sentido, el artículo 1.218 del Código Civil otorga al documento público eficacia probatoria, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha, y con respecto a los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. El documento público notarial goza, singularmente, de la presunción de validez y adecuación a la legalidad de su contenido que consagra el artículo 17 bis de la Ley del Notariado.

cambio que, en el momento de su aplicación, habían experimentado las circunstancias que concurrieron en el de la concertación del pacto. Pero con carácter previo y al referirse a la posibilidad de los pactos con vistas a una futura ruptura, aclara que el Tribunal Supremo no los rechaza.

- Porque al hallarse el notario obligado a transmitir a los otorgantes determinada información y también a dirigirles advertencias tendentes a preservar la validez del consentimiento prestado ante él, se refuerza la garantía de que los otorgantes expresan una voluntad verdaderamente autónoma, libre y consciente. Es muy atinada a este respecto la opinión que mantiene MARTÍNEZ ESCRIBANO⁶¹ cuando, al referirse a esta cuestión y sin negar la importancia de la intervención notarial, precisa no obstante que sería conveniente, especialmente en supuestos de existencia de patrimonios e intereses económicos de importancia, que antes de acudir al notario cada parte hubiera consultado a un abogado como garantía de protección de sus particulares intereses, concluyendo que, sin ánimo de dudar de la imparcialidad del notario, lo cierto es que sólo el abogado adopta una postura de defensa a ultranza de los intereses de su cliente, que deberá conciliarse con la defensa en sentido contrario ejercida por el abogado de la otra parte, llegando a un punto intermedio favorable a los cónyuges. Aunque la autora citada hable de mera conveniencia, es indudable que en su opinión trasluce la influencia del requisito de asesoramiento legal previo, o de haber tenido ocasión de recibirlo, instaurado en el Derecho norteamericano.

- Porque la escritura pública es un título inscribible en el Registro de la Propiedad⁶², y además permite el fácil acceso al original o la obtención de copias en cualquier momento a los legítimamente interesados en ello.