METODOLOGÍA PARA EL ANALISIS DE LOS CASOS

Financiera y Contable de la Superintendencia Bancaria sobre la gestión del riego crediticio;

resolución que fue confirmada en respuesta al recurso de reposición interpuesto en contra de la misma.

2.3.1 Análisis Estructural.

2.3.1.1 Aspectos Jurídicos Considerados:

a. Límites máximos de las operaciones activas de crédito realizadas por entidades financieras.

b. Evaluación de la cartera de créditos.

c. Responsabilidad de los Gerentes Distritales y de los miembros del comité de evaluación y calificación de cartera.

2.3.1.2 Hechos:

1. El Banco Cooperativo de Colombia³⁴⁴, otorgó créditos a la Cooperativa Multiactiva de Trabajadores de Santander, Coomultrasan, por un valor superior al 25% del patrimonio técnico de la entidad financiera acreedora.

2. El comité distrital de evaluación y calificación de cartera de crédito comercial de BANCOOP, no aplicó en debida forma los factores de evaluación establecidos para determinar la categoría de riesgo de los créditos comerciales.

3. El Vicepresidente de Banca y Desarrollo Cooperativo ordenó a los gerentes de las oficinas solicitar su autorización para el otorgamiento de todo sobregiro.

4. Ángel Enrique Ortiz Meneses gerente de distrito número 7 de BANCOOP y miembro del comité de evaluación y calificación de cartera de crédito comercial, no impidió las dos situaciones antes descritas, siendo esta su obligación, razón por la cual la Superintendencia Bancaria la impuso una sanción pecuniaria por medio de la resolución 1398 del 8 de Septiembre de 2000.

344 A partir de este momento BANCOOP.

2.3.1.3 Problema Jurídico Considerado:

¿Exime de responsabilidad a los administradores de entidades financieras que a su vez pertenecen al comité de evaluación y calificación de crédito, en cuanto a la violación de los límites máximos de endeudamiento, la existencia de comunicados impartidos por superiores sobre el manejo del tema y el indebido ejercicio de sus funciones?

2.3.1.4 Tesis:

Superintendencia Bancaria de Colombia: NO 2.3.1.5 Fuentes:

Son fuentes jurídicas subsidiarias, las consideradas por la Superintendencia Bancaria como son la Sentencia de la Corte Constitucional C-690 de 1996, Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero; Proceso 4648 de fecha 15 de Julio de 1994 del Consejo de Estado sección cuarta, Magistrado ponente: Delio Gómez Leyva; y Expediente 8570 de fecha 13 de Marzo de 1998, Magistrado ponente: Gérman Ayala Mantilla.

2.3.1.6 Método:

El método utilizado es el sistemático pues se considera dentro de un sistema normativo de conjunto los aspectos jurídicos considerados.

2.3.1.7 Técnica:

La técnica utilizada es la integración por inducción, pues las consideraciones de la Superintendecia Bancaria se determinan por la jurisprudencia y doctrina.

2.3.2 Análisis Crítico.

2.3.2.1 Ubicación Conceptual de los Aspectos Jurídicos:

• Límites máximos de las operaciones activas de crédito realizadas por entidades financieras: Operaciones activas de crédito son las colocaciones que realizan los establecimientos crediticios con los recursos obtenidos a través de operaciones pasivas o de sus propios recursos financieros para aquellas personas o entidades que los necesitan para aplicarlos a su actividad productiva. Es decir, son la concesiones u otorgamientos de créditos a sus clientes de sumas dinerarias bajo el compromiso de una restitución futura en la forma, plazo y condiciones pactadas de acuerdo con la ley. Ahora bien, la entidades financieras tienen un límite que deben respetar al momento de realizar estas operaciones los límites impuestos por el Decreto 2360 de 1993 que en su artículo segundo determina que ningún establecimiento de crédito podrá superar el 10% de su patrimonio técnico o hasta el 25% de este siempre cuando se cuente con garantías suficientes al momento de otorgar cualquier tipo de crédito.

• Evaluación de la cartera de créditos: La evaluación de la cartera de créditos es realizada por un comité evaluador y calificador conformado por funcionarios de la institución financiera, el cual se encarga de determinar cual es el riesgo contenido dentro de cada operación activa de crédito según los parámetros indicados en la circular externa 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria – Circular básica contable y financiera. Los contratos son clasificados dentro de las categorías A riesgo normal, B riesgo aceptable, C riego apreciable, D riesgo significativo o E crédito con riesgo irrecuperable; ésta clasificación tiene como finalidad determinar, cuales son los créditos que en definitiva podrán ser otorgados a los solicitantes de los mismos.

• Responsabilidad de los Gerentes Distritales y de los miembros del comité de evaluación y calificación de cartera: Los gerentes distritales de las instituciones financieras en cuanto a las operaciones activas de crédito se refiere, tienen según la circular reglamentaria 011 del 5 de febrero de 1997 de BANCOOP, la obligación de reportar la operaciones aprobadas a la respectiva gerencia de control de riesgos según el tipo de cliente, para los informes y controles diarios de colocación y flujo de caja; así mismo deben diariamente verificar el estado de vencimiento de los sobregiros, condición de las garantías, vigencia, gestión de otorgamiento y cobro y demás tareas que colaboren con la debida aplicación de las normas vigentes, deberán ejercer dicho control sobre cada

una de las oficinas de su distrito, maximizándolo cunado sea necesario y minimizando la conversión en cartera morosa.

2.3.2.2 Consideraciones de la Autoridad competente:

Superintendencia Bancaria de Colombia:

La Superintendencia se centra en estudiar la posible existencia de responsabilidad del administrador sancionado para cada uno de los cargos imputados. Estos son las violaciones tanto al artículo 2 del Decreto 2360 de 1993 como a las disposiciones de los numerales 7, 8 y 24 de la Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Bancaria. Inicia por indicar que le asiste al estado, en particular cuando le corresponde la guarda de actividades que pueden comprometer el orden económico, la posibilidad de sancionar cualquier acción u omisión que atente contra ese orden, sin apreciar la culpabilidad del actor que infringe la norma, en consecuencia, le basta únicamente a la administración acreditar la existencia de un hecho violatorio de la ley, y establecer un nexo entre esa violación y la conducta. Determina que el recurrente asimiló su justificación, a la prevista por el ordenamiento penal que indica como causal de justificación que cuando el hecho se comete en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales y bajo estas circunstancias hace un llamado a lo ya indicado por el Consejo de Estado que dice que si bien es cierto que el código penal determina la aplicación extensiva de las disposiciones contenidas en éste a las materias penales de que tratan otra leyes, siempre que en ellas no se disponga de manera diferente, ellas no se aplican a las sanciones que impone la Superintendencia Bancaria, porque los campos de aplicación de uno u otro ordenamiento están claramente delimitados por razón de la materia. Es así que en cuanto se refiere al derecho administrativo sancionatorio, son eximentes de responsabilidad el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho de un tercero, que para el caso en estudio ninguna de estas circunstancias se presentan, puesto que la orden de un superior jerárquico como en este caso sería el vicepresidente de Banca y Desarrollo, no lo libera de responsabilidad, no solo por su inoperancia frente a una sanción como la impuesta, sino que una instrucción dada en las condiciones presentadas no tendría aplicación ni el campo penal; insiste en que dicha orden impartida no puede ser tenida como justificación, toda vez que este superior no podía disponer de un bien jurídico del cual no era tutelar, y por contrario el administrador debía en todo, cumplir

con la normatividad interna que le imponía realizar sus funciones en materia de sobregiros y con ello preservar el cumplimiento de la ley.

En cuanto a la responsabilidad derivada de la evaluación y calificación de cartera de créditos, es necesario recordar que la simple mención de una órgano o instancia superior, no libera de responsabilidad al gerente distrital como integrante del comité que cumpla con estas funciones, puesto que tal y como lo señala el numeral 24 del capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera los administradores responsables de la cartera, deben supervisar cuidadosamente las evaluaciones, asumiendo responsabilidad por las mismas.

2.3.2.3 Crítica personal:

Las normas de derecho público económico son de de estricto cumplimiento, y cada funcionario o empleado de las instituciones financieras deben respetarlas al pie de la letra. El decreto 2360 de 1993, es muy claro y preciso y para el caso en estudio el artículo segundo dice:

Ningún establecimiento de crédito podrá realizar con persona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente, superen el diez por ciento (10%) de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor. Sin embargo, podrán efectuarse con una misma persona, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente no excedan del veinticinco por ciento (25%) del patrimonio técnico, siempre y cuando las operaciones respectivas cuenten con garantías o seguridades admisibles suficientes para amparar la totalidad del riesgo de acuerdo con la evaluación específica que realice previamente la institución.

Se está totalmente de acuerdo con la decisión tomada hasta el final por la Superintendencia Bancaria, pues ésta busca mostrar que la negligencia por parte de los trabajadores de las entidades financieras no es en ningún momento causal de justificación de sus errores, ni mucho menos de la violación a los parámetros legales, además siempre deben tener muy claros cuales son sus funciones y entender las consecuencias tan graves que pueden llegar a acarrear el desentendimiento y falta de interés por parte de estos al momento de cumplir con sus tareas.

Esta resolución es muy interesante, puesto que el sancionado acepta desde un principio que los hechos que llevaron a la imposición de la sanción si son ciertos, pero que no fueron causados por su propia voluntad sino por circunstancias ajenas a éste. Es esta la razón por la que la Superbancaria no entra a estudiar los alcances de las disposiciones violadas, sino los comportamientos del recurrente, negándole en su totalidad sus explicaciones.

2.4 Análisis del segundo caso:

Resolución número 1206 proferida el 31 de Julio de 2000 por la Superintendencia Bancaria de Colombia por intermedio del Superintendente delegado para Intermediación Financiera II, por medio de la cual se impone sanción pecuniaria al Banco Central Hipotecario por violación a las normas sobre operaciones activas de crédito y los limites a los cupos individuales de endeudamiento, contenidas en el articulo 122 Nº 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y decreto 2360 de 1993.

2.4.1 Análisis Estructural.

2.4.1.1 Aspectos Jurídicos Considerados:

a. Operaciones activas de crédito con miembros de la junta directiva de entidad financiera.

b. Operaciones que se entienden realizadas con una misma persona jurídica.

c. Garantías no admisibles 2.4.1.2 Hechos:

1. Para el mismo periodo de tiempo el Banco Central Hipotecario³⁴⁵ tenia vigentes aceptaciones bancarias cuyo ordenante era Octavio José Jaramillo Tovar y sociedades las cuales este último tenía participación directa, como miembro de la Junta directiva de la institución financiera, nunca puso en conocimiento a los demás miembros para su aprobación.

2. La suma de todas las aceptaciones Bancarias excedía el 10% del patrimonio técnico del BCH.

345 De ahora en adelante se le llamará BCH

3. Las aceptaciones Bancarias fueron cubiertas con garantías consistentes en certificados de depósito emitidos por el mismo Banco acreedor.

2.4.1.3 Problema Jurídico Considerado:

Principal 1:

¿Incurren las entidades financieras en causal de sanción pecuniaria al no poner en conocimiento de su junta directiva el otorgamiento de un crédito a uno de sus miembros?

Principal 2:

¿Una Entidad financiera, viola las normas sobre límites a los cupos individuales de endeudamiento cuando no se computan todas las operaciones realizadas con personas jurídicas que representan un riesgo en común, si dicho cómputo excede el 10% de la entidad?

Principal 3:

¿Son garantía admisible para cubrir un crédito, los certificados de depósito emitidos por la misma entidad financiera que actúa como acreedora?

2.4.1.4 Tesis:

Superintendencia Bancaria de Colombia:

• Problema jurídico principal 1: SI

• Problema jurídico principal 2: SI

• Problema jurídico principal 3: NO

2.4.1.5 Fuentes:

Son fuentes normativas el 122 Nº 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los artículos 2°, 10° y 5° del decreto 2360 de 1993, la Circular COL-043 del 17 de mayo de 1997 y la circular TEC-0162 del 6 de noviembre de 1992 del BCH.

2.4.1.6 Método:

El método utilizado es el sistemático pues se considera dentro de un sistema normativo de conjunto los aspectos jurídicos considerados.

2.4.1.7 Técnica:

La técnica utilizada es la integración de la institución en función de la división formal del ordenamiento jurídico, pues se analizan las distintas normas que rodean a los aspectos jurídicos considerados, determinando sus características.

2.4.2. Análisis Crítico.

2.4.2.1 Ubicación Conceptual de los Aspectos Jurídicos:

• Operaciones activas de crédito con miembros de la Junta Directiva de la entidad financiera: al igual que los anteriores estudios de casos las operaciones activas de crédito son colocaciones que realizan los establecimientos crediticios con los recursos obtenidos a través de operaciones pasivas o de sus propios recursos financieros para aquellas personas o entidades que los necesitan para aplicarlos a su actividad productiva. Es decir, son la concesiones u otorgamientos de créditos a sus clientes de sumas dinerarias bajo el compromiso de una restitución futura en la forma, plazo y condiciones pactadas de acuerdo con la ley. Estas operaciones cuando se trata de miembros de las junta directivas traen consigo un tratamiento especial, éste es a la luz del articulo 122 Nº 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:

Artículo 122. Limitaciones a las operaciones activas de crédito. 1. Operaciones con socios o administradores y sus parientes. Las operaciones de crédito que celebren las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con sus accionistas titulares del cinco por ciento (5%) o más del capital, con sus administradores, así como las que celebre con los cónyuges y parientes de sus socios dentro del segundo grado de consaguinidad o de afinidad, o único civil, requerirán para su aprobación del voto unánime de los miembros de la junta directiva.

Al respecto, es importante hacer alusión a la circular TEC – 0162 del 6 de Noviembre de 1992 del BCH la cual determina que no serán aceptadas las solicitudes de crédito de libre inversión de personas vinculadas al banco, además indica que dentro de estas personas están los miembros de la Junta Directiva de este banco, la anterior indicación con el fin de aterrizar el aspecto jurídico en el caso de estudio.

• Operaciones que se entiende realizadas con la misma persona jurídica: Este aspecto jurídico, hace referencia al computo de operaciones que se debe hacer al momento de otorgar un crédito con el fin de determinar el riesgo que se va asumir, ya que no hay personas jurídicas que puedan llegar a compartir un riesgo ya sea por comunidad en sus accionistas, o en sus mismas garantías. El principal efecto de este cómputo es determinar el límite máximo del cupo de crédito con el objeto de no violar ni el 10% ni el 25% del patrimonio técnico de la entidad acreedora. El articulo 10 del Decreto 2360 indica que:

Artículo 10. Para los efectos del presente Decreto se entenderán efectuadas con una misma persona jurídica, además de las operaciones realizadas con ésta, las siguientes:

1. Las celebradas con las personas jurídicas en las cuales tenga más del cincuenta por ciento (50%) del capital o de los derechos de voto, o el derecho de nombrar más de la mitad de los miembros del órgano de administración.

2. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales sea accionista o asociado y la mayoría de los miembros de los órganos de administración o control hayan sido designados por el ejercicio de su derecho de voto, salvo que otra persona tenga respecto de ella los derechos o atribuciones a que se refiere el numeral anterior.

3. Las celebradas con personas jurídicas de las cuales sea accionista o asociado, cuando por convenio con los demás accionistas de la sociedad controle más del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de voto de la correspondiente entidad.

4. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales, aquella o quienes la controlen, tengan

una participación en el capital igual o superior al veinte por ciento (20%), siempre y cuando la entidad accionista como aquélla de la cual es socia o asociada se encuentren colocadas bajo una dirección única o sus órganos de administración, de dirección o de control estén compuestos o se encuentren mayoritariamente controlados por las mismas personas.

Parágrafo 1º. Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo se tendrán en cuenta, además de los derechos de voto o de nombramiento de la persona jurídica, los mismos derechos de una filial o subsidiaria suya y los de cualquier otra persona que obre en su nombre o de sus filiales o subsidiarias.

Parágrafo 2º. Para estos mismos efectos no se considerarán los derechos de voto o nombramiento que se deriven de acciones o derechos de voto poseídos por cuenta de terceros o en garantía, siempre que en este último caso los derechos de voto se ejerzan en interés de quien ofrece la garantía.

Parágrafo 3º. En todo caso, el establecimiento de crédito deberá acumular las obligaciones de personas jurídicas que representen un riesgo común o singular cuando, por tener accionistas o asociados comunes, administradores comunes, garantías cruzadas o una interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo, en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuando el mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en un grado semejante a las demás.

• Garantías no admisibles: Todo crédito otorgado por encima del 10% hasta el 25% del patrimonio técnico de la entidad financiera debe cubrirse con garantías o seguridades admisibles suficientes para amparar el riesgo que se asume, para que cumplan con dicha finalidad, es necesario que éstas tengan un valor suficiente para cubrir el monto de la obligación y además que ofrezca un respaldo jurídico eficaz al pago de la obligación al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener la cancelación de dicha obligación. El Decreto 2360 de 1993 en su articulo 5° indica que garantías no serán admisibles y para estos efectos indica:

Artículo 5º. No serán admisibles como garantías o seguridades para los propósitos de este Decreto, aquellas que consistan exclusivamente en la prenda sobre el activo circulante del deudor o la entrega de títulos valores salvo, en este último caso, que se trate de la pignoración de títulos valores emitidos, aceptados o garantizados por instituciones financieras o entidades emisoras de valores en el mercado público.

Tampoco serán garantías admisibles para un establecimiento de crédito las acciones, títulos valores, certificados de depósito a término, o cualquier otro documento de su propio crédito o que haya sido emitido por su matriz o por sus subordinadas, con excepción de los certificados de depósito emitidos por almacenes generales de depósito.

2.4.2.2 Consideraciones de la Autoridad competente:

Superintendencia Bancaria de Colombia:

La Superbancaria señala que la intermediación financiera constituye una industria objeto de regulación por parte del ordenamiento jurídico positivo e indica como elemento determinante de la actividad de las instituciones la ejecución de todos lo actos que protegen los intereses sociales, sino también lo guarda de la confianza del público en esta clase de instituciones lo que conlleva al cumplimiento de las diferentes normas y reglamentos que regulan esta actividad. Por estas razones, considera que el banco ha violado el articulo 122 nº 1, ya que al miembro de la junta directiva no le fueron aprobados sus créditos ni los de sus sociedades por unanimidad del cuerpo colegiado. Así mismo determina la violación a los artículos 2° y 10° del Decreto 2360 puesto que se presentó un exceso sobre el 10% del patrimonio técnico de la entidad financiera, exceso que se configura al computar la totalidad de los créditos otorgados tanto al miembro de la junta directiva como de sus sociedades vinculadas, cómputo que no se hizo por parte de la entidad acreedora, impidiendo que se determinara en ese momento el exceso en operaciones activas de crédito. En cuanto a la aceptación de garantías no admisibles que determinó la violación al articulo 5° del Decreto 2360 de 1993, la Superintendencia Bancaria dice que el marco de intervención en la actividad, busca que las operaciones de las entidades se realicen en condiciones de seguridad y transparencia, lo que conlleva a que las mismas se abstengan de realizar ciertas conductas que conduzcan a la violación de las diferentes normas que rigen la