salvo si ello es contrario a sus intereses.
Preceptos relacionados
– Carta: arts. 1, 7, 20, 21, 32, 33 y 52.
– TUE (TLisboa): arts. 2 y 3.
– TFUE: arts. 10, 19, 20, 83 y 87.
Antecedentes
– Tratado por el que se establece una Constitución para Euro- pa: art. II-84.
– Carta de 7 de diciembre de 2000: art. 24.
COMENTARIO Araceli Mangas Martín Catedrática de Derecho Internacional Público
Universidad de Salamanca
1. Consideraciones generales
Ningún Tratado fundacional comunitario había proclamado explí- citamente su respeto por los derechos de la infancia. Era lógico en el pasado, dado que las Comunidades Europeas no tienen compe- tencia directa ni sobre la infancia ni sobre la familia, políticas y pro- tecciones que son de competencia nacional. Hasta el Tratado de Niza de 2001 no se había mencionado a la infancia en un Tratado comunitario y se hacía desde la limitada perspectiva de la coopera- ción policial en orden a la persecución de los delitos contra los ni- ños (art. 29 TUE). Pero no se incluía la posibilidad de una acción normativa que deba tener como resultado fomentar la protección de la infancia.
La protección del niño está consagrada en un instrumento pro- pio elaborado en el marco de la Unión Europea. Es una novedad importante que el Tratado de la Unión adoptado en Lisboa reco- nozca como derecho vinculante la Carta de los Derechos Funda- mentales que declara la protección de los derechos de los niños y ni- ñas, al tiempo que fije como objetivo (art. 3 TUE) la protección de la infancia (del niñose dice en la versión española) y figure reiterada en dos ocasiones en el mismo precepto (en el apartado 3 referido a la infancia en el territorio de los Estados miembros de la Unión Eu- ropea y en el apartado 4 como condicionante de la acción exterior de ésta). Se introduce así, de forma expresa, un parámetro para controlar la legalidad de aquellos actos que puedan no proteger adecuadamente a la infancia.
Sin embargo, esa ausencia de competencia en el pasado no im- pidió al Consejo ni al Parlamento dejar la huella de las convicciones europeas en materia de familia e infancia mediante orientaciones sobre políticas de familia y otras materias en este ámbito desde 1989; además, hay un Observatorio Europeo de Políticas Familiares
que hace un informe anual sobre la evolución de esas políticas en los Estados miembros. También, hace ya muchos años, el Parlamen- to Europeo mostró cierta sensibilidad hacia los niños y niñas con dos interesantes resoluciones: Resolución de 13 de mayo de 1986 so- bre la Carta Europea de los Derechos de los Niños hospitalizados y la Resolución de 8 de julio de 1992 sobre la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOC 241, de 21 de septiembre de 1992).
Fueron los dramáticos sucesos de pedofilia descubiertos en Bél- gica en 1995-1996 los que hicieron que la preocupación por la pro- tección de la infancia fuera también en parte una responsabilidad de la Unión Europea. Numerosas declaraciones de las sucesivas pre- sidencias, tomas de posición de la Comisión Europea, del Parla- mento Europeo o del Consejo se fueron sucediendo en esos años.
Conviene recordar en todo caso que, como recuerda con fre- cuencia el Tribunal de Justicia, «la protección de los derechos de los niños está reconocida por diferentes instrumentos internacionales a los que los Estados miembros se han adherido o con los que han co- operado, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Uni- das el 19 de diciembre de 1966 y que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la citada Asamblea el 20 de noviembre de 1989 y que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. El Tribunal de Justicia ya ha teni- do ocasión de recordar que dichos instrumentos internacionales fi- guran entre los relativos a la protección de los derechos humanos que el Tribunal de Justicia tiene en cuenta para la aplicación de los principios generales del Derecho comunitario» (v., en particular, la sentencia de 27 de junio de 2006, Parlamento/Consejo, C-540/03, apartado 37).
En otro orden de cosas, no se puede obviar una cierta crítica al uso del término niño en la Carta, preferencia sexista, cuando se pudo haber utilizado al menos en la versión española el término no sexista de infancia.
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2. La protección general de la infancia en el Derecho Comunitario
A partir de la reforma del Tratado de Amsterdam ya se empezó a mencionar a la infancia en el texto de un Tratado comunitario en relación con la cooperación policial y judicial penal para prevenir y perseguir la trata de niños y niñas. En esta preocupación sobre los abusos sexuales contra la infancia se inscribe la Comunicación de la Comisión de 27 de noviembre de 1996 sobre la intensificación de la lucha contra el turismo sexual que implique a niños (DOC 3, de 7 de enero de 1997) o la Acción común del Consejo de 24 de febre- ro de 1997 contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños, en virtud de la cual cada Estado miembro se compro- mete a revisar su legislación relativa a conductas de explotación, tra- ta y abuso de personas, en especial niños, que sean intencionadas (DO L 63, de 4 de marzo de 1997). También en este orden de cosas se adoptó la Resolución del Consejo de 26 de junio de 1997, relativa a los menores no acompañados de adultos que sean nacionales de paí - ses terceros (DOC 221, de 19 de julio de 1997). Igualmente enton- ces se llegó al acuerdo para que Europol se ocupase también del trá- fico de seres humanos, en especial mujeres y niños, así como la creación de un centro de experiencias e información para la lucha contra la pedofilia y el reforzamiento de la cooperación judicial para combatir esa actividad ilícita (DO L 342 de 1996). Estos actos mos- traban ya entonces un interés creciente en una protección especial.
Posteriores actos están imbuidos por el objetivo de protección como seres especialmente vulnerables. Conviene recordar que el derecho de los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias por razones relativas a la protección de los menores es reconocido por algunos instrumentos del Derecho Comunitario, tales como la Directiva 2000/31.
Cabe destacar la Decisión marco del Consejo de 19 de julio de 2002, relativa a la trata de seres humanos (DOL 203, de 1 de agosto de 1002). Se puede decir que en los últimos cinco o seis años la in- fancia y la juventud han suscitado entre actos normativos y libros blancos o informes una treintena de acciones en las que se aborda su educación, formación y empleo, la prevención de la violencia, la
prevención de la pobreza, la responsabilidad de los padres, la segu- ridad en Internet, la protección contra la explotación sexual y la in- tegración social. El Informe más completo en el que se manifiesta una visión de conjunto ligada a la protección de los derechos fun- damentales de la infancia es la comunicación de la Comisión de 4 de julio de 2006 «Hacia una estrategia europea sobre los derechos de la infancia» (con listado de todos los actos aprobados).
Desde el momento en que se decidió hacer en 1999 un texto propio de la Unión en materia de derechos fundamentales que sin- tetizara las obligaciones asumidas mediante convenios internacio- nales, era necesario dedicar algún precepto a la infancia. Así se hizo en la Carta de Niza de 7 de diciembre de 2000 (primera versión). El entonces art. 24 se refería a los derechos de la infancia, aunque otros preceptos como el art. 32 prohíben de forma rotunda el tra- bajo infantil y protege las condiciones en que se puede producir su acceso al trabajo, así como los arts. 7 y 33 protegen el derecho a la vida de familia (v. los comentarios específicos a dichos preceptos in- fra). En la Convención para el Futuro de Europa (2002-2003) se cambió el término menorpor niño, como único cambio reseñable que se mantiene en el art. 24 de la Carta, tras las reformas del Tra- tado de Lisboa de 2007.
En el Informe explicativo sobre las fuentes en que se basaron los redactores de la Carta de los Derechos Fundamentales se reconoce que «Este artículo está basado en la Convención de Nueva York so- bre los Derechos del Niño, firmada el 20 de noviembre de 1989 y ra- tificada por todos los Estados miembros, y, en particular, en sus artícu - los 3, 9, 12 y 13…».
Aunque sea obvio, hay que recordar que los niños, en tanto que seres humanos, son destinatarios y beneficiarios de normas interna- cionales generales y de sus mecanismos de garantías y gozan de las protecciones internacionales de los derechos humanos.
También en la medida en que tales niños y niñas tengan nacio- nalidad de algún Estado miembro o alguno de sus progenitores ten- gan la nacionalidad de un Estado miembro son destinatarios de las normas de la Unión que con carácter general se aprueban en el marco comunitario, como es la Directiva 2004/38 del Parlamento y del Consejo de 29 de abril de 2004 sobre libre desplazamiento y re- sidencia de nacionales de la Unión y sus familias (DOL 229, de 29
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de junio de 2004; su plazo de transposición expiró el 30 de abril de 2006, si bien refunde disposiciones en vigor —tres directivas de 1990—) e incluye en el articulado derechos o situaciones ya dedu- cidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunida- des Europeas (TJCE).
Asimismo, los niños y niñas tienen derecho a disfrutar de los de- rechos y ventajas reconocidos en los Reglamentos 1612/68 y 1408/71 (tal como han sido modificados en diversas ocasiones; DO L 257, de 19 de octubre de 1968 —texto consolidado con las refor- mas posteriores de 27 de agosto de 1992, consleg. 1968R1612—) y, lo que es más importante, el derecho a no ser discriminados por ra- zón de la nacionalidad (arts. 12 TCE y 17 TFUE).
También debe tenerse en cuenta la Directiva 2003/86 del Con- sejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupa- ción familiar (DOL 251, de 3 de octubre de 2003), dado que el su- puesto de aplicación de dicha Directiva es que el reagrupante es un extranjero con residencia legal y los miembros de la familia son tam- bién extranjeros. Excluye expresamente su aplicación a miembros de la familia de ciudadanos de la Unión (art. 3.3) a los que se apli- ca la Directiva 2004/38 anteriormente citada.
En general, las normas, por ejemplo, relativas a la libre circula- ción y residencia de los nacionales de Estados miembros de la Unión no están condicionadas a una determinada edad y por tanto son titulares de tales derechos los niños y niñas, ciudadanos de la Unión Europea, desde su nacimiento. Tiene interés seleccionar al- gunos casos sobre su aplicación judicial a menores.
Así, en el asunto Chen,concerniente a una niña de pocos meses de nacionalidad irlandesa (hija de padres chinos), el Tribunal esti- mó que basta el hecho de su nacionalidad irlandesa para aceptar que le son aplicables las disposiciones del Tratado, dado que su ap- titud para ser titular del derecho de libre circulación y residencia no puede supeditarse a alcanzar una determinada edad o edad míni- ma; el Abogado General distinguió entre la capacidad jurídica para ser titular de derechos y obligaciones y la capacidad de obrar, es de- cir, de realizar actos que surtan efectos jurídicos, de la que carece, pero en estos casos el ordenamiento jurídico encarga a otros sujetos (padres, tutores) que decidan sobre el ejercicio de los derechos de los que es titular el menor. El Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
ropea estimó que la progenitora de una ciudadana de la Unión de corta edad (la bebé) es también titular del derecho de libre circula- ción y residencia a los efectos de que pueda vivir con la menor, pues de otra forma ésta vería obstaculizado su derecho propio como con- secuencia de que su madre fuera extranjera. Si se priva a la proge- nitora del derecho de residencia, se priva de todo efecto útil al de- recho de residencia de la niña (TJCE, sentencia de 19 de octubre de 2004, Secretary of State for the Home Department c. Catherine Zhu y Lavet- te Chen,C-200/02).
Otras sentencias protegen el derecho a la vida familiar de la in- fancia, cualquiera que sea su nacionalidad, como es obvio. Así, en los asuntos Baumbasty R(TJCE, sentencia de 17 de septiembre de 2002, Baumbast, R c. Secretary for the Home Department,C-413/99) se planteaban dos situaciones familiares semejantes. Por un lado, la se- ñora Baumbast, de nacionalidad colombiana, casada con un ale- mán residente en el Reino Unido; ella tenía una hija de nacionali- dad colombiana, más otra con doble nacionalidad —colombiana y alemana— nacida del matrimonio con el señor Baumbast. Debido a dificultades de su empresa, y al no encontrar trabajo en Reino Unido, el señor Baumbast pasó a trabajar para sociedades alemanas en el extranjero, si bien la vivienda familiar y la formación escolar de las hijas proseguía en dicho país y estaban cubiertas por un se- guro médico. Al solicitar la madre el permiso de residencia por tiempo indefinido le fue denegado. Aceptó, sin embargo, que las hi- jas disfrutaran de un derecho de residencia en virtud del art. 12 del Reglamento 1612/68 (derecho a la escolaridad en el Estado de aco- gida aun cuando los padres se separen y el comunitario ya no sea trabajador en el Estado de acogida).
Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la luz del res- peto de la vida familiar (art. 8 CEDH) y del derecho a continuar su escolaridad en las mejores condiciones (art. 12 del Reglamento 1612), la denegación a los progenitores de la posibilidad de perma- necer en el Estado miembro de acogida durante la escolaridad de sus hijos podría llevar a privar a éstos de un derecho que el legisla- dor comunitario les ha reconocido.
Por otro lado, en ese mismo asunto R,una norteamericana casa- da con un francés, del que tuvo dos hijas, con doble nacionalidad francesa y norteamericana, residía en el Reino Unido. Se divorcia-
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ron en 1992 y continuaron viviendo todos en dicho país. La madre solicitó residencia indefinida para ella y sus hijas, con las que convi- vía; le fue concedido a las hijas como miembros de la familia del tra- bajador comunitario (el padre), pero no a la madre. Para el Tribu- nal de Justicia, dada la importancia del derecho a la reagrupación familiar en el Estado de acogida, no tiene sentido interpretar que el Reglamento 1612/68 dé derecho de residencia y escolaridad a los hijos, mientras que los progenitores pueden perder sus derechos de estancia por el divorcio (caso R) o por dejar de trabajar en ese país (caso Baumbast).
En relación con las prestaciones por hijos menores, el Tribunal de Justicia afirma que no se puede condicionar la concesión de una prestación social de un régimen no contributivo a los nacionales de Estados miembros distintos del Estado de acogida, en cuyo territo- rio residen legalmente, a que estos últimos estén comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1612/68, cuando no se exige ningún requisito de este tipo a los nacionales del Estado miembro de acogida (TJCE, sentencia de 12 de mayo de 1998, Mar- tínez Sala c. Freistaat Bayern,C-85/96 y sentencia de 20 de septiembre de 2001, Rudy Grzelczik,C-184/99).
Ahora bien, además de los derechos y libertades reconocidos a los seres humanos y, en su caso, como ciudadanos comunitarios, la infancia es uno de los grupos de seres humanos a los que por razo- nes objetivas y justificadas hay que dar un trato especialmente privi- legiado. No se les puede tratar, sin más, como a cualesquiera otros se- res humanos bajo el prisma de un principio formal de igualdad. Hay una general aceptación, en los textos jurídicos internos e internacio- nales, de la necesidad de una protección especial de la infancia.
3. Las protecciones especiales para la infancia:
derecho al bienestar material y afectivo
El art. 24 no precisa la frontera entre la infancia y la edad adul- ta, pero es obvio que al ser su fuente la Convención de las Nacio- nes Unidas sobre los Derechos del Niño, son los 18 años, salvo que la legislación interna establezca la mayoría de edad en una edad anterior.
El art. 24 de la Carta les reconoce derechos y protecciones espe- ciales a todos los niños que se encuentren en el territorio de los Es- tados miembros. Tiene un alcance universal, sin estar condicionado a tener la nacionalidad de un Estado miembro y ser ciudadanos de la Unión.
Tanto el ordenamiento interno como el internacional, incluido el europeo, prevén protecciones específicas que se añaden a los de- rechos y protecciones generales del ser humano. La razón objetiva que justifica un trato especialmente favorable se basa en que la in- fancia es una etapa de la vida en la que se es dependiente de otros seres humanos.
En la niñez, especialmente en los primeros años de vida, todos los seres humanos necesitan ser alimentados, vestidos y cuidados, dependiendo absolutamente de los adultos. Pasados los primeros años de vida, siguen dependiendo de los adultos para esas necesi- dades materiales y se añaden otras como consecuencia de su falta de madurez física e intelectual. Posteriormente, la prioridad de su cre- cimiento y de su formación se ve condicionada por el necesario apo- yo de los adultos.
El bienestar que se les debe garantizar en el marco de la Unión comprende, por tanto, todos los campos: la salud o bienestar físico, moral, intelectual, etc. La Unión debe fomentar y sus Estados miem- bros adoptar medidas positivas de protección que garanticen ese bienestar al que tienen derecho. También conlleva un límite u obli- gación de abstenerse, la Unión y los Estados, de adoptar medidas que perjudiquen o impidan ese bienestar.
La infancia puede gozar también de otras protecciones especia- les que se dispensen a otros grupos, si además el niño o la niña se encuentra en situaciones de desventaja como son los niños y niñas con discapacidades, abandonados o pertenecientes a minorías reli- giosas o a minorías étnicas, etc.
En definitiva, la infancia depende de una protección legal antes y después de su nacimiento (aunque la Carta no se refiera a ello, pero sí la Convención de las Naciones Unidas), y que le debe ser dada de forma específica tanto mediante normas internas como mediante convenios concluidos en el marco de los organismos es- pecializados, como es el caso de la Convención de los Derechos del Niño, firmada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 bajo los
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auspicios de la ONU (BOEde 31 de diciembre de 1990, en vigor para España desde el 5 de enero de 1991).
El párrafo tercero del art. 24 se refiere a las relaciones del niño con sus progenitores. En el Informe explicativo se dice esto sobre ese párrafo: «En el apartado 3 se toma en consideración el hecho de que, como parte del establecimiento de un espacio de libertad, se- guridad y justicia, la legislación de la Unión en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas, para la cual el artículo 81 del Trata- do de Funcionamiento de la Unión Europea confiere competen- cias, puede incluir en particular el derecho de visita que garantiza a los niños poder mantener de forma periódica contacto personal y directo con su padre y con su madre».
Con carácter general, los niños necesitan y deberían poder con- tar con el cariño y afecto de sus padres; el párrafo tercero subraya ese interés y ese derecho de los niños y, combinado con el art. 7, el respeto a su vida familiar. El derecho de los niños a ver y relacionar- se con sus padres (y por analogía a otras situaciones como el acogi- miento) resulta casi obvio para el desarrollo normal de su persona- lidad, salvo que la conducta u otras circunstancias hagan tal relación natural contraria a sus intereses.
La Carta elude mencionar el reagrupamiento familiar en el mar- co de la protección de toda la infancia en la Unión, pero la reagru- pación está muy relacionado con el párrafo tercero del art. 24 y ya se ha señalado que con anterioridad a la Carta de Niza el derecho derivado de la Unión Europea viene regulando y protegiendo este derecho (entre otras, Directivas citadas 2003/86 —para inmigran- tes— y 2004/38 —ciudadanos de la Unión Europea—).
Este problema, a propósito de la Directiva 2003/86, fue el centro del debate en una sentencia del Tribunal de Justicia en la que éste cita directamente, como también las partes en el litigio a raíz de la demanda del Parlamento Europeo, el art. 24 de la Carta de Niza e interpreta el caso litigioso a la luz de la normativa comunitaria e in- ternacional en vigor (el Convenio de Nueva York de 1989). El Tri- bunal reconoce que el niño precisa mantener regularmente rela- ciones personales con sus padres, que el interés superior del niño debe ser tenido en cuenta siempre y que es necesario examinar to- das las circunstancias que le rodean, pero el precepto no conlleva automatismo en el sentido de deducir un derecho subjetivo a la rea-