DE LA LIBRE COMPETENCIA UNA PROPUESTA METODOLÓGICA*
2. El problema básico: La dificultad de determinar el beneficio económico
Quizás el principal argumento para no adoptar una metodología objetiva de cálculo de multa dice relación con la dificultad de determi- nar el daño a los consumidores (y a la economía). Este daño incluye no sólo factores asociados al precio, sino también otros no cuantificables con facilidad, tales como una merma en la calidad del producto o servi- cio o el llamado ‘efecto paraguas’ en materia de carteles, entre otros21. Por tanto, él resulta imposible de determinar sin contar con un extenso análisis de datos.
La dificultad en parte se aminora si lo que se calcula es directa- mente el beneficio económico para el infractor, el cual corresponde a la utilidad adicional esperada que emana del comportamiento ilícito. Entre otros, esta utilidad puede derivar, por ejemplo, de un aumento en la participación de mercado de la firma producto de ese comportamiento;
de la venta de productos o servicios prohibidos; o del ‘ahorro’ de costos directamente relacionados con el incumplimiento (éste sería el caso de aquellos costos que son evitados por el infractor durante el período de infracción o de aquellos necesarios para cumplir con cierta normativa y en los cuales el infractor no incurre). A su vez, la utilidad adicional es generalmente aproximada al sobreprecio del bien o servicio22. Para
21 De acuerdo al ‘efecto paraguas’, las firmas no pertenecientes al cartel también aumentan sus precios durante el período colusivo producto del
‘relajo’ en la competencia.
22 No hay consenso respecto al valor porcentual real de este sobreprecio. Para casos de carteles, algunos estudios empíricos han señalado que el sobreprecio varía entre el 31% y el 49% (Connor y Lande, 2006); sin embargo, otros han rebajado ese monto: 23,3% promedio (Connor, 2010);
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calcular este último, es necesario estimar el precio que hubiera prima- do en el mercado si no se hubiera desarrollado la conducta ilícita (por ejemplo, si no hubiera existido un cartel) durante el período de tiempo en que ella se desarrolló, lo que es conocido como el precio but for23.
Existen diversos métodos económicos alternativos para efectuar el cálculo24. Por ejemplo, existe la alternativa de comparar el período de la infracción con uno anterior o uno posterior en el cual, se presume, no está presente la conducta anticompetitiva (éste es el llamado before- and-after method)25. Asimismo, es posible utilizar diversos modelos de comparación o yardstick methods, mediante los cuales es posible mode- lar el mismo período infraccional (por ejemplo, un período colusorio)
‘como si’ la conducta anticompetitiva no se hubiera llevado a cabo, para luego comparar los resultados; o, de modo similar, puede compararse el precio que prevalece en un mercado diferente, similar a aquel donde se produce la infracción, pero que se presume competitivo26. En fin, otras técnicas utilizadas incluyen el uso de simulaciones de precios compe-
24% (aunque 29% en carteles internacionales) (Connors & Helmers, 2007);
20,70% (Smuda, 2012); 13,8% (Boyer y Kotchoni, 2012 & 2010). En cualquier caso, el valor máximo del sobreprecio depende de la elasticidad de la demanda y otras características del mercado. Por su parte, en materia de abusos de posición dominante existen aún menos ejemplos de cálculo de daños (para algunos, véase Ashurst, 2004), pero teóricamente ésta es una tarea más sencilla, al menos en el caso de abusos exclusorios: los costos de entrada impuestos sobre rivales son relativamente sencillos de calcular, mientras que cualquier diferencia que pueda existir con el costo social es recuperable a través de las acciones privadas (Posner, 2001). Con todo, el cambio en la estructura de mercado puede provocar nuevas dificultades para las metodologías empíricas.
23 Esto puede ser expresado con la fórmula D = (Preal – Pbut-for)Qreal, donde D es el daño; Preal el precio pagado por el bien o servicio; Pbut-for el pre- cio que hubiera sido pagado sin los actos ilícitos; y Qreal la cantidad demandada del bien o servicio.
24 Para un análisis detallado, véase Davis y Garcés (2010: 347 y ss.) y ABA (2010).
25 El modelo before-and-after puede ser complementado con el uso de múltiples variables que den cuenta de los cambios en las condiciones de oferta y demanda.
26 En ambos métodos el cálculo es facilitado por el uso de herramientas económicas, como regresiones. Sin emplear estos métodos, en Tecumseh (sen- tencia 122/12) el TDLC utilizó una comparación entre dos firmas, basado en la similitud de costos de las materias primas y la tecnología utilizada por ellas, además del aumento similar que en términos porcentuales evidenciaron los pre- cios de ambas firmas.
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titivos y colusivos a partir de un modelo estructural; el uso de modelos de competencia que relacionan el precio con la estructura de la industria con el objeto de derivar analíticamente el efecto de pasar de un estado de competencia a uno de no competencia; y el método de cost-plus, se- gún el cual el precio but for se construye agregando un cierto margen a los costos de la firma.
En la práctica, todos los métodos presentan limitaciones intrín- secas que hacen que el cálculo del sobreprecio sea extremadamente complejo27. Todos ellos se basan en cierto grado de especulación y requieren de la construcción de supuestos. Estos últimos, a su vez, dependen en gran medida del nivel de información que se posea (la cual puede incluso estar disponible mucho tiempo después de cesada la conducta)28 y de las particularidades de un determinado caso (como el mercado relevante). En ocasiones incluso puede ser necesario usar más de un método, combinarlos o construir marcos de estimación. En fin, los tests econométricos siempre requieren de prueba acerca de cuán ro- bustos son. Al mismo tiempo, idealmente el análisis cuantitativo debie- ra ser complementado con un detallado análisis cualitativo que refleje el estado y características de la industria y provea una justificación para el método y parámetros escogidos.
Todo lo anterior implica una pesada carga administrativa. Esto hace que el cálculo concreto de daños, a pesar de utilizar técnicas relativamente precisas para cuantificar el impacto de una infracción, se encuentre en la práctica mayoritariamente restringido al ámbito de la litigación privada (fundamentalmente en Estados Unidos, aunque con una creciente impor- tancia en Europa y otros países) o en trabajos académicos29.
27 Por ejemplo, mientras la comparación debe ser ajustada con el fin de aislar las diferencias de costos y otras entre los mercados o períodos que se comparan, el modelo ‘antes y después’ depende de las circunstancias específi- cas de cada mercado (por ejemplo, del grado de concentración). Otro proble- ma complejo, aunque más relevante en materia de cálculo de perjuicios, está vinculado al llamado efecto pass-on, que dice relación con la posibilidad que, en ciertos casos, las firmas víctimas de un cartel aguas arriba no sufran todo el sobreprecio asociado a la actividad del cartel porque traspasan parte del incre- mento a los consumidores finales.
28 Además, en Chile existe una evidente carencia de datos públicos.
29 Kneuper & Langefeld (2011) argumentan que, considerando costos y beneficios, el método de cálculo de daños debiera ser utilizado de manera más amplia. Para un buen resumen de lo que sucede en distintos países en materia de cuantificación de daños, véase OECD (2012).
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En Chile, si bien la jurisprudencia no ha podido soslayar el bene- ficio económico como criterio de determinación, por cuanto se encuen- tra expresamente establecido en el DL 211, ella no ha logrado entregar pautas claras para su determinación —lo que es del todo esperable aten- didas las complejidades de cálculo antes indicadas30. Esto es posible de ser subsanado. En mi opinión, debiera emplearse un sistema basado en aproximaciones, similar al utilizado por otros organismos de defensa de la competencia en el derecho comparado. Este sistema, como vere- mos, normalmente da inicio al proceso de cálculo de una multa con la adopción de un cierto valor de referencia que es equiparado, en el plano teórico, al beneficio económico obtenido por el infractor.