Protección del software a través de las patentes

Por más de dos décadas existió una polémica en la PI respecto a la correcta manera de proteger a los programas de cómputo dentro de la PI, ya que desde su creación se contempló la posibilidad de un posible marco jurídico sui generis o de colocarlos bajo la protección de los derechos de autor e incluso a través de las patentes, dicho debate llevó a analizar cada una de las figuras jurídicas existentes, a fin de tratar de ubicar la que más se adecuara a su finalidad ¹³³.

Por lo que respecta a las patentes, tenemos que posterior a su análisis se descubrieron grandes complicaciones que generaron obstáculos para inclinarse por ella como opción de regulación, ya que los requisitos de patentabilidad resultaban una tarea casi imposible de demostrar.

Lo anterior fue así, ya que las patentes contemplan tres elementos esenciales para obtener su protección (elementos aceptados de manera internacional), a saber: 1) Novedad, 2) Actividad Inventiva y 3) Aplicación Industrial¹³⁴. En ese sentido, se estableció que la posibilidad de no cumplir con la

133Argudo Carpio, Esteban, “Los derechos de propiedad intelectual y la protección del software”, Reunión regional de directores de oficinas de propiedad industrial y de oficinas de derecho de autor de américa latina, OMPI/JPI-JDA/GDL/04/T3 M, 18 de marzo de 2004, p.2, https://www.wipo.int/edocs/mdocs/lac/es/ompi_jpi_jda_gdl_04/ompi_jpi_jda_gdl_04_t3_m.pdf,

Consultado el 3 de abril de 2019.

134 De acuerdo con el artículo 12 de nuestra LPI, la novedad, la actividad inventiva y la aplicación industrial son definidas de la siguiente manera: 1) Nuevo, a todo aquello que no se encuentre en el estado de la técnica (Estado de la técnica, al conjunto de conocimientos técnicos que se han hecho

68 totalidad de dichos elementos generaría que los programas de cómputo quedaran desprovistos de protección.

Por tanto, los puntos de discusión se enfocaron en los elementos de novedad y actividad inventiva, ya que estos eran el principal temor para el uso de las patentes, toda vez que existía una alta complejidad para su demostración en razón que la realización de una búsqueda previa del estado de la técnica era casi imposible, cuestión que evidentemente traía implícita la negativa de la patente debido la posibilidad latente de la existencia previa de programas idénticos¹³⁵.

Aunado a lo anterior, tenemos que la negativa de optar por las patentes como medio de protección también tuvo sustento en los acuerdos internacionales sobre el hecho que la legislación del derecho de autor era la más adecuada, pues los requisitos de protección eran inmediatos, mínimos, con pocas formalidades y a costos muy bajos. En ese sentido, se determinó que el camino más apropiado de protección del software era vía derechos de autor¹³⁶. Además, los dispositivos legales nacionales e internacionales que protegen al programa de cómputo han optado por esta figura.

No obstante lo anterior, es importante destacar que la figura de patente no resultó atractiva en virtud del tiempo requerido para el análisis de una solicitud de patente, toda vez que de acuerdo con los estudios de la OMPI, las oficinas de patente tardan aproximadamente de 3 a 5 años (las más rápidas) para emitir su

públicos mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero); 2) Actividad inventiva, al proceso creativo cuyos resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para un técnico en la materia;

y 3) Aplicación industrial, a la posibilidad de que una invención tenga una utilidad práctica o pueda ser producida o utilizada en cualquier rama de la actividad económica, para los fines que se describan en la solicitud.

135 cfr. Argudo Carpio, Esteban, op. cit., p. 2 y Martínez Gutiérrez, R., “Tema 6. La protección jurídica del software”, Escuela Política Superior, España, 2010, p.2, https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13057/7/TEMA%206%20RJB%20-

%20La%20protección%20jur%C3%ADdica%20del%20software.pdf, Consultado el 3 de abril de 2019.

136 Martínez Gutiérrez, R., op. cit., p. 2

69 decisión final; por lo tanto, la explotación efectiva de estos instrumentos tecnológicos al momento de su otorgamiento sería casi nula, ya que la protección por medio de la patente resultaba poco efectiva en relación con la inmediatez del derecho de autor.

Dicho lo anterior, tenemos que México optó por considerar los aspectos definidos con antelación, ya que nuestro país desde los comienzos de la regulación del software lo ha protegido a través de derecho de autor. Asimismo, cabe destacar que en la actualidad, la LPI, específicamente en su artículo 19, establece de manera expresa que los programas de computación no serán considerados como invenciones. A fin de evidenciar lo anterior, a continuación, se transcribe dicho dispositivo legal:

Artículo 19.- No se considerarán invenciones para los efectos de esta Ley:

I. …

IV.- Los programas de computación;

…

En ese sentido, tenemos que en nuestra jurisdicción no es considerado el software per se cómo invención, por lo que su patentabilidad no es otorgada por el IMPI.

No obstante lo anterior, existen diversas corrientes que han realizado interpretaciones conjuntas de los diversos dispositivos legales internacionales, mismos que han concluido que tanto el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (en lo subsecuente sólo “Convenio de Berna”), así como los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en lo subsecuente sólo “ADPIC”), no impiden la protección del software como parte de un proceso o de una máquina, por lo que su protección como parte de un todo es posible¹³⁷. Este criterio ha sido utilizado por Estados Unidos de América, Europa, incluso México.

137 Lapenne, Juan, “Protección Jurídica del Software”, La Justicia Uruguaya, Uruguay, 2011, pp.12- 15, https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13057/7/TEMA%206%20RJB%20-

70 Por otro lado, es importante mencionar que la corriente de software libre también se ha pronunciado al respecto de las patentes como medio de protección de estos algoritmos, ya que ha determinado que en caso de optar por dicha protección, aún cuando la misma sea parte de una maquina o de un proceso, el hecho de encontrase incluido en esta figura implicaría una amenaza que podría dejar fuera al algoritmo de poder ser usado, modificado y distribuido libremente al menos durante 20 años¹³⁸.

Atendiendo a lo anterior, podemos determinar que la protección del software a través de las patentes no resultó una opción viable de primer momento, ya que existían obstáculos para cumplir con los requisitos esenciales de las mismas, aunado del tiempo “efectivo” con el que se contaría para su explotación, cuestión que permitió enfocarlas a la legislación autoral; sin embargo, derivado de nuevas corrientes, en la actualidad contamos con un supuesto de patentabilidad de estos programas bajo su intervención dentro un procedimiento de fabricación, ya sea de un producto o de una máquina, cuestión que, lejos de perjudicar, concede una protección adicional a través de las patentes e incluso de los modelos de utilidad.