Temps de no treball o temps de descans

Tal com s’ha comentat anteriorment, la Directiva 2003/88/CE defineix el temps de descans o de no treball com “tot període que no sigui temps de treball” (art. 2.2). L’ET conté diverses previsions relatives a aquest temps, cadascuna d’elles amb diferents finalitats. Així, regula els descansos, els permisos, les vacances i les excedències. Tot seguit s’analitzen els can- vis normatius que els han afectat. Tanca l’apartat una breu referència al dret a la descon- nexió digital.

La regulació del descans diari (art. 34.3 ET), setmanal (art. 37.1 ET) i les festes laborals (art. 37.2) s’han mantingut estables al llarg del període analitzat en aquest informe.

Permisos

L’art. 37.3 ET regula una sèrie de permisos retribuïts, que permeten a la persona treballa- dora, previ avís i justificació, absentar-se del treball. Alguns d’aquests permisos no s’han modificat, com ara el permís per matrimoni, per trasllat del domicili habitual, pel compliment d’un deure inexcusable de caràcter públic i personal i per realitzar funcions sindicals o de representació del personal (art. 37.3 apartats a, c, d i e ET).

En canvi, altres apartats de l’art. 37.3 sí que han estat modificats, així com altres preceptes de l’ET que també regulen diferents supòsits d’absència:

Permís per formació: la reforma laboral de 2012 (Reial decret llei 3/2012) va reconèixer inicialment a les persones treballadores amb un any mínim d’antiguitat el dret a un per- mís retribuït de 20 hores anuals de formació vinculada al lloc de treball, acumulables per un període de 3 anys (art. 23.3 ET). La Llei 3/2012 va establir que aquesta formació ha de ser formació professional per a l’ocupació, estar vinculada a l’activitat de l’empresa i que es pot acumular per períodes de 5 anys. La concreció del permís es remet a la NC i en defecte d’aquesta, a l’acord entre la persona treballadora i l’empresa.

Naixement, defunció, accident o malaltia greus, hospitalització o intervenció quirúrgica sense hospitalització que requereixi repòs domiciliari: la principal modificació de l’art.

37.3 b ET és l’eliminació pel Reial decret llei 6/2019 del naixement del fill/a com a supòsit de fet que dona dret als dos dies de permís (quatre si la s’ha de fer un desplaçament).

A partir del 2019, el naixement d’un fill o filla (així com l’adopció, guarda amb finalitat d’adopció o acolliment) és causa de suspensió del contracte de treball (art. 45.1 d ET).

Aquesta suspensió comporta reserva de lloc de treball i té una regulació diferent segons es tracti de part (art. 48.4 ET) o adopció, guarda amb finalitat d’adopció i acolliment (art.

48.5 ET).

Naixement: el Reial decret llei 6/2019 unifica els permisos de maternitat i paternitat bi- ològica pel permís per naixement,¹³⁷ que comprèn el part i la cura del menor de dotze mesos. Tot i regular-lo en un únic precepte (art. 48.4 ET) conté previsions diferenciades per la mare biològica i el progenitor diferent d’ella.

Així, en el primer cas, la suspensió del contracte durarà setze setmanes, de les quals segueixen sent obligatòries per a la mare biològica les sis setmanes ininterrompudes immediatament posteriors al part. L’ET estableix que aquestes sis setmanes s’han de gaudir a jornada completa, per garantir la protecció de la salut de la mare. En el segon cas, el naixement també suposarà la suspensió del contracte durant 16 setmanes, sent obligatòries les sis setmanes ininterrompudes immediatament posteriors al part, que també hauran de gaudir-se a jornada completa, però per una finalitat diferent del cas de la mare biològica: per complir els deures de cura previstos a l’art. 68 el Codi Civil.¹³⁸ Un cop hagin transcorregut aquestes sis setmanes, l’ET preveu que ambdós progenitors podran distribuir la suspensió del contracte de treball segons la seva voluntat, per perí- odes setmanals i de forma acumulada o interrompuda, en règim de jornada completa o parcial. El termini per gaudir del dret finalitza quan el nadó compleixi 12 mesos. Això no

137 Tot i que tècnicament aquests supòsits de fet donen lloc a una suspensió del contracte amb reserva de lloc de treball, s’analitzen dins dels permisos per la denominació tradicional de “permís per maternitat” i “per- mís per paternitat”.

138 “Els cònjuges estan obligats a viure junts, guardar-se fidelitat i donar-se socors mutu. Hauran, a més, de compartir les responsabilitats domèstiques i la cura i atenció dels ascendents i descendents i altres persones dependents al càrrec seu”. Reial decret de 24 de juliol de 1889 pel qual es publica el Codi Civil. Gaceta de Madrid, núm. 206, de 25.07.1889.

obstant, la mare biològica pot anticipar l’exercici del dret fins a quatre setmanes abans de la data previsible del part.

Amb caràcter general, l’ET preveu l’obligació de comunicar a l’empresa amb una ante- lació mínima de quinze dies com es gaudirà aquest dret, en els termes en què, si escau, s’hagi establert en els convenis col·lectius. El tipus de règim en què es gaudeix de la suspensió (jornada completa o parcial) exigeix acord previ de l’empresa i la persona treballadora, en els termes en què es determini reglamentàriament. En cas que ambdós progenitors treballin a la mateixa empresa, l’empresa pot limitar l’exercici simultani per raons fonamentades i objectives, que cal justificar per escrit.

La configuració d’aquests permisos és diferent de la vigent fins al 2019, atès que la suspensió del contracte per maternitat sí que era de 16 setmanes per a la mare biolò- gica, però de cinc per al progenitor diferent de la mare (art. 48.7 ET).¹³⁹ Cal tenir en compte que la duració del permís per paternitat ha incrementat de manera significativa des de la seva regulació inicial per la LOI l’any 2007 (13 dies).

En cas de part múltiple, el Reial decret llei 6/2019 preveu que la suspensió del contracte incrementi dues setmanes (per cada fill o filla diferent del primer/a) i estableix que cor- respon una setmana per a cadascun dels progenitors. Fins l’entrada en vigor d’aquesta norma, la suspensió del contracte de la mare biològica incrementava dues setmanes en cas de part múltiple i la de l’altre progenitor, dos dies més a partir del segon fill.

Malgrat això, no és fins l’any 2021 que es dona la plena equiparació de la durada d’amb- dós permisos, atès que el Reial decret llei 6/2019 va preveure que s’apliqués de manera gradual.¹⁴⁰ Així mateix, tot i que la norma configura aquest dret com individual i d’exercici intransferible a l’altre progenitor, l’aplicació gradual comporta que la mare biològica pu- gui cedir a l’altre progenitor un període de fins a sis setmanes del seu dret de gaudi no obligatori (fins ara eren deu setmanes).

Adopció, guarda amb finalitats d’adopció i acolliment: tot i els canvis introduïts pel Reial decret llei 6/2019, es mantenen les similituds de règim jurídic entre la maternitat i paternitat biològica i la civil o l’administrativa. És a dir, aquests supòsits també compor- ten suspensió del contracte de treball (art. 45.1 d ET) amb reserva del lloc de treball.

D’igual manera que en cas del naixement biològic, l’adopció, la guarda amb finalitats d’adopció i l’acolliment d’un menor (o més) generen el dret d’ambdós progenitors a un permís de 16 setmanes (ampliable en cas d’afectar més menors) havent-se de gaudir les sis primeres a jornada completa i de manera obligatòria i ininterrompuda immediata- ment després de la resolució judicial que constitueix l’adopció o la decisió administrativa de guarda amb finalitat d’adopció o d’acolliment. Les condicions per al gaudi de les deu

139 Disposició final 38a de la Llei 6/2018, de 3 de juliol, de Pressupostos Generals de l’Estat per a l’any 2018.

BOE núm. 161, de 04.07.2018. Abans d’aquesta Llei, la durada de la suspensió per paternitat era de quatre setmanes.

140 Apartat divuit de l’art. 2 de l’RDL 6/2019 que afegeix una nova disposició transitòria, la 13a, a l’ET. L’any 2019 la suspensió va ser de vuit setmanes (de les quals les dues primeres s’havien de gaudir de manera ininterrompuda immediatament després del part). A partir de l’1 de gener de 2020 la suspensió va durar 12 setmanes, fins l’equiparació (16 setmanes) a partir de l’1 de gener del 2021.

setmanes restants és el mateix que l’explicat en el cas de l’altre progenitor diferent de la mare biològica en cas de naixement.

Així mateix, també es preveu una entrada en vigor gradual d’aquests drets fins l’equipa- ració definitiva a partir de l’1 de gener de 2021. Fins a l’any 2019 aquests supòsits de fet donaven dret a una suspensió de 16 setmanes ininterrompudes a partir de la resolu- ció judicial o administrativa, a elecció de la persona treballadora. L’altre progenitor tenia dret a la suspensió equivalent a la paternitat biològica (comentada supra), de cinc set- manes a partir de l’any 2018 (quatre amb anterioritat). Fins a l’aprovació de l’RDL 6/2019, aquest dret era exercit només per un dels progenitors (l’altre optava per la sus- pensió de 16 setmanes) a elecció de les persones interessades.

Dos comentaris addicionals sobre el règim jurídic anterior al 2019: en primer lloc i només a partir de la Llei 6/2018, es preveu que la suspensió serà ininterrompuda a excepció de la darrera setmana (la cinquena que s’afegia), que, previ acord amb l’empresa, podia gaudir-se de manera independent en un altre moment dins dels nous mesos següents a la resolució judicial o administrativa (o també naixement biològic). En segon lloc, es preveia que la suspensió del contracte es podia gaudir en règim de jornada completa o parcial de com a mínim el 50%, previ acord amb l’empresa, en els termes que es deter- minés reglamentàriament.

Exàmens prenatals i tècniques de preparació al part: fins a l’any 2015 les persones treballadores tenien dret a un permís retribuït “pel temps indispensable” en aquests su- pòsits, sempre que coincidís amb la jornada de treball (art. 37.3 f ET). La Llei 26/2015¹⁴¹ amplia els supòsits: en cas d’adopció o acolliment, o guarda amb finalitat d’adopció, per assistir a les sessions preceptives d’informació i preparació i per a la realització dels informes preceptius psicològics i socials previs a la declaració d’idoneïtat, a condició que coincideixin amb la jornada de treball.

Cura del nadó: tal com s’ha comentat anteriorment, el permís de lactància o cura del nadó a partir del Reial decret llei 6/2019, també pot concretar-se en el dret a un permís retribuït d’una hora (art. 37.4 ET), en els termes ja exposats.

Atenció al fill prematur hospitalitzat: les persones treballadores tenen dret a un per- mís retribuït d’una hora en cas de naixement prematur d’un fill que hagi de romandre hospitalitzat per qualsevol causa després del part, tal com s’ha explicat anteriorment (art. 37.5 ET).

El Reial decret llei 10/2020 regula un altre supòsit d’absència de treball sota la denominació de permís retribuït recuperable. Amb independència del debat teòric que ha generat la seva naturalesa jurídica¹⁴² cal també tenir-lo en compte, atès que comporta una obligació

141 Disposició final 3a de la Llei 26/2015, de 28 de juliol, de modificació del sistema de protecció a la infància i a l’adolescència. BOE núm. 180, de 29.07.2015.

142 Beltran de Heredia (2020b) el qualifica de permís “atípic”, amb importants similituds amb la distribució irregular de la jornada i el factum principis. Rojo (2020b) el compara amb la distribució irregular de la jornada i amb les bosses d’hores. Aragón (2020) el qualifica com una distribució irregular de jornada i Cruz (2020b) en destaca les similituds amb les hores no treballades per causa de força major, previstes al ja derogat art. 5 del Reial decret 2001/1983, de 28 de juliol (BOE núm. 180, de 29.07.1983), i que s’havien de recuperar.

L’Audiència Nacional el considera una modalitat de distribució irregular de la jornada, amb un règim jurídic

ex lege de no treballar durant un període de temps acotat (del 30 de març al 9 d’abril de 2020),¹⁴³ durant el qual les persones treballadores sota el seu àmbit d’aplicació (art. 1 i annex) tenen dret a retribució. La norma preveu que el temps no treballat s’ha de recuperar (principal motiu pel qual part de la doctrina el qualifica de permís impropi o atípic) i que aquesta recuperació s’ha de negociar entre l’empresa i l’RLT (art. 3.2).¹⁴⁴

La norma remet a l’acord de les parts i estableix alguns aspectes a pactar: la recuperació total o parcial; la concreció del termini del preavís del dia i hora en què s’ha de fer aquesta recuperació; així com el període de referència per recuperar el temps de treball no fet. L’art.

3.1 preveu que la recuperació es podrà fer a partir de la finalització de l’estat d’alarma (el 21 de juny de 2020) i fins al 31 de desembre de 2020. Part de la doctrina considera que es podria acordar ampliar aquest termini fins a l’any 2021 (Rojo, 2020b) si bé la prohibició de no superar la jornada màxima anual prevista al conveni col·lectiu (art. 3.3) fonamenta inter- pretacions en sentit contrari (Aragón, 2020).

En l’àmbit teòric també es debat sobre la possibilitat d’imputar part o tota la recuperació als dies de vacances de l’any 2020, buscant una solució similar a la danesa (Cruz, 2020b;

Charro, 2020¹⁴⁵). En sentit negatiu, vegeu Beltran de Heredia (2020b), Aragón (2020)¹⁴⁶ i Blanco (2020).¹⁴⁷ D’igual manera, l’Audiència Nacional considera que aquesta imputació no és possible, atès que “la finalitat de les vacances no s’ha pogut complir ni satisfer durant el període de confinament obligatori” (SAN de 28 d’octubre; comentada a Beltran de Heredia, 2020b).

Vacances

Les dues modificacions que s’han introduït a l’art. 38 ET des de l’any 1995 han estat per adequar-lo a la jurisprudència del TJUE relativa a la superposició de les vacances amb determinades situacions suspensives del contracte de treball: maternitat/paternitat i incapa- citat temporal (Gorelli, 2015; Cámara, 2012).

En primer lloc, la LOI recull la jurisprudència del TJUE sobre maternitat i vacances, princi- palment la sentència de 18.3.2004 (assumpte C-341/01, cas Merino Gómez), però va més

particular, atès que es desplaça l’obligació de treballar a una altra data. Afirma que es tracta d’una “mesura de flexibilitat laboral que intenta mantenir i salvaguardar l’ocupació mentre duri la crisi sanitària de la COVID- 19 i d’evitar situacions de desprotecció i de garantir el restabliment posterior de l’activitat econòmica”. Vegin les sentències de 26 de juny 2020 (rec. 118/2020) i de 28 d’octubre 2020 (rec. 143/2020), ambdues comen- tades a Beltran de Heredia (2020b).

143 La disposició transitòria 1a de la norma va preveure que el dilluns 30 de març treballessin aquelles perso- nes que no podien interrompre de manera immediata l’activitat, amb l’única finalitat de fer les tasques impres- cindibles per fer efectiu el permís sense perjudicar de manera irremeiable o desproporcionada la represa de l’activitat empresarial.

144 La negociació i la representació de les persones treballadores en cas que no existeixi RLT és idèntica a l’explicada supra en cas dels ERTO per causes objectives.

145 Defensa aquesta possibilitat fent una lectura flexible dels drets i coherent amb la situació excepcional, però limitada als dies de vacances que excedeixin dels 30 que regula l’ET.

146 Tant Beltran de Heredia com Aragón s’emparen en la finalitat de les vacances per justificar la seva postura.

Així, segons Aragón la finalitat de les vacances (no treballar) es va complir durant els dies del permís retribuït recuperable, però no si es considera que tenen una altra finalitat (com a temps d’oci i entreteniment).

147 L’autora es basa en el caràcter indisponible del dret, tal com preveu la normativa internacional i europea així com la jurisprudència del TJUE.

enllà d’aquesta jurisprudència, en no limitar-ho a la maternitat. Així, permet gaudir les va- cances en altres dates quan aquestes coincideixin amb la maternitat i l’adopció i l’acolliment, dos supòsits en què també se suspèn el contracte de treball per responsabilitats familiars (Gorelli, 2015). Igualment inclou la incapacitat temporal derivada d’embaràs, part o lactància natural.

En segon lloc, la reforma laboral de 2012 (Reial decret llei 3/2012) introdueix dues modifi- cacions addicionals al precepte. La primera és tècnica, en afegir la paternitat entre els su- pòsits comentats en el paràgraf anterior (i que la LOI va regular però no va incloure a l’art.

38.3 ET). La segona comporta l’addició d’un nou paràgraf a l’art. 38.3 ET que recull també la jurisprudència del TJUE sobre coincidència d’incapacitat temporal i vacances.¹⁴⁸

Així, en cas que el període de vacances fixat coincideixi amb una incapacitat temporal que no permeti a la persona treballadora gaudir-les, de manera total o parcial, durant l’any na- tural a què corresponen, aquesta tindrà dret a fer-ho un cop finalitzi la incapacitat. S’esta- bleix, també de conformitat amb la jurisprudència europea,¹⁴⁹ un límit temporal: es poden gaudir fins a un any i mig a partir del final de l’any en què s’hagin originat.

Excedències

La regulació de les excedències s’ha mantingut estable al llarg del període analitzat amb dues úniques modificacions en el cas de l’excedència per cura de fill (art. 46.3 ET). En primer lloc, el Reial decret legislatiu 2/2015 que va aprovar un nou text refós de l’ET, va modificar la referència al primer paràgraf del precepte a l’acolliment, per la guarda amb finalitat d’adopció o acolliment permanent.

En segon lloc, el Reial decret llei 6/2019 puntualitza que en cas que la persona treballadora que exerceix l’excedència pertanyi a una família amb la condició de família nombrosa i ambdós progenitors exerceixin el dret a l’excedència amb la mateixa duració i règim, la reserva de lloc de treball es manté fins a un màxim de 18 mesos.

Dret a la desconnexió digital

Una de les moltes conseqüències que ha tingut la “doble innovació tecnològica i organitza- tiva” de la societat digital (amb paraules de Molina, 2017) ha estat l’ampliació de les possi- bilitats de connectar els períodes de treball amb els de no treball, amb independència del temps i de l’espai. En conseqüència, cada cop són menys importants les unitats físiques de referència (els centres de treball “analògics”) i més els virtuals (Molina, 2017).

Aquest autor afirma que l’ús de les tecnologies de la informació i la comunicació (TIC) no ha suposat una reducció de la jornada, sinó un augment de la flexibilitat d’aquesta amb hores suplementàries (opinió compartida per Serrano, 2019).

148 Principalment les sentències de 20.01.2009 (assumptes C-350/06 i C-520/06, Schultz-Hoff i Stringer). Es- pecíficament sobre el dret espanyol, el TJUE es va pronunciar en la sentència de 10.09.2009 (assumpte C- 277/08, Vicente Pereda). El Tribunal també s’ha pronunciat en cas que la incapacitat temporal ocorri un cop ha iniciat el període de vacances, a la sentència de 21.06.2012, assumpte C-78/11, ANGED.

149 Sentència de 22.11.2011, assumpte C-241/10, KHS AG.

Partint de la definició binària de temps de treball, els temps de connexió digital es conside- ren temps de treball (Beltran de Heredia, 2019a) i per tant, generen el dret al descans, a la desconnexió digital. Aquest dret també està vinculat directament amb la salut i la prevenció de riscos laborals i amb el dret a la intimitat de les persones treballadores (Beltran de He- redia, 2019a). El fet d’estar permanentment connectat té efectes en la salut de les perso- nes,¹⁵⁰ al mateix temps que l’ús inadequat i no planificat de les TIC afavoreix una sèrie de riscos psicosocials relacionats amb el temps de treball (Serrano, 2019).¹⁵¹

Tot i que nombrosos autors defensen que la normativa laboral vigent ja garanteix aquest dret (Beltran de Heredia, 2019a; Todolí, 2017; Molina, 2017), l’any 2018 es va regular el dret a la desconnexió digital. Així, la Llei orgànica de protecció de dades personals i garantia de drets digitals incorpora una sèrie de drets en l’àmbit laboral (arts. 87 a 91)¹⁵² i afegeix un nou article a l’ET (art. 20 bis) que els recull.¹⁵³

En concret, l’art. 88 LOPDGDD regula el dret a la desconnexió digital amb la finalitat de garantir el temps de descans, permisos i vacances de la persona treballadora així com la seva intimitat personal i familiar. Remet a la negociació col·lectiva (i en defecte d’aquesta, a l’acord entre l’empresa i l’RLT) l’exercici d’aquest dret, que s’haurà d’adaptar a la natura- lesa i objecte de la relació laboral.

També es preveuen una sèrie d’obligacions específiques per a l’empresa en matèria de prevenció dels riscos laborals associats a la fatiga informàtica. En conseqüència, el legisla- dor obliga l’empresa a adoptar un rol actiu de vigilància, supervisió, seguiment i control dels descansos, per evitar que aquests siguin interromputs (Todolí, 2019).

En aquest sentit, estableix dues obligacions diferents: d’una banda, l’obligació d’elaborar polítiques internes dirigides a tot el personal per a l’exercici del dret a la desconnexió; i de l’altra, l’obligació de fer accions de sensibilització del personal sobre l’ús de les TIC per evitar el risc de fatiga informàtica. Beltran de Heredia (2019a) constata que aquest és un risc que sovint les persones treballadores no perceben com a tal, per la qual cosa tendeixen

150 Serrano (2019) llista entre aquests efectes: l’insomni, la irritabilitat, el mal humor, la desmotivació, l’esgo- tament mental, la manca d’energia i tenir menys rendiment.

151 Entre el llistat no exhaustiu que analitza Serrano (2019) es poden citar, entre d’altres: l’allargament de la jornada laboral (abans de l’inici o en finalitzar aquesta) i la realització de treball en horaris inusuals (de nit, cap de setmana, etc.); dificultat per conciliar la vida familiar i laboral; augment de les interrupcions en el desenvo- lupament de la feina, sobretot per l’ús del correu electrònic; tasques no previstes i multitasca que poden allar- gar la jornada laboral; realització de tasques en “períodes d’espera” o “temps morts” (en desplaçaments o viatges) que abans eren “inactius”; asincronisme temporal per interactuar amb altres persones treballadores ubicades en països amb diferents franges horàries; etc.

152 Dret a la intimitat i ús de dispositius digitals en l’àmbit laboral (art. 87), dret a la desconnexió digital (art.

88), dret a la intimitat davant de l’ús de dispositius de vídeo-vigilància i de gravació de sons en el lloc de treball (art. 89), dret a la intimitat davant la utilització de sistemes de geolocalització en l’àmbit laboral (art. 90) i drets digitals en la negociació col·lectiva (art. 91). Aquest darrer article preveu que la negociació col·lectiva pot establir garanties addicionals de drets i llibertats relacionades amb el tractament de dades personals dels treballadors i la protecció de drets digitals en l’àmbit laboral.

153 “Els treballadors tenen dret a la intimitat en l’ús dels dispositius digitals posats a disposició per l’ocupador, a la desconnexió digital i a la intimitat davant de l’ús de dispositius de vídeo-vigilància i geolocalització en els termes establerts en la legislació vigent en matèria de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals”.