Tendencias de las cortes en la aplicación normativa

112 Coincidencia entre las decisiones de primera instancia y superiores

En todos los fallos revisados en este trabajo, con única excepción de la sentencia del caso GE Energy v. Outokumpu, las cortes de segunda instancia o superiores confirmaron lo resuelto por la corte de primera instancia que conoció inicialmente el caso. Esto puede tener múltiples implicancias, pero la más clara de ellas es que las cortes identificadas como influyentes en el arbitraje internacional son parte de un ordenamiento jurisdiccional congruente.

Asimismo, todas las decisiones que han sido revisadas en esta investigación han demostrado cumplir a cabalidad los límites del control jurisdiccional que ejercen; es decir, se pronuncian exclusivamente sobre los aspectos formales del arbitraje (sea convenio arbitral o laudo), sin revisar los méritos del caso, los cuales son de competencia exclusiva de los árbitros. Este es el análisis prima facie correcto al que nos hemos referido anteriormente en la Sección 5 de nuestro marco teórico.

113 denegatoria de extensión del convenio arbitral resuelta por su inferior Corte de Apelaciones), tampoco se puede afirmar que sea una decisión revolucionaria; especialmente cuando es comparada con las otras sentencias que hemos estudiado posteriormente.

Independientemente de las falsas expectativas que construimos sobre esta sentencia, lo cierto es que el impacto que ella ha tenido en la comunidad del arbitraje internacional puede ser positiva: GE Energy v. Outokumpu demuestra que la extensión de los efectos del convenio arbitral a partes no signatarias requiere de la aplicación de legislación nacional. Las otras sentencias estudiadas apuntas a la misma afirmación; particularmente, la sentencia del Tribunal Supremo suizo debería consagrarse como un precedente importante entre los casos de partes no signatarias, porque es especialmente claro y conciso al explicar cómo se extiende el convenio arbitral a través de la Convención de Nueva York siendo suplida por la Ley de Arbitraje suiza, o cualquier otra que resulte aplicable.

La Convención de Nueva York cumplirá este año 64 años desde su entrada en vigor sin haber sido modificada desde entonces. Es más que evidente que un tratado internacional tan antiguo, por más revolucionario que haya sido en su momento, no puede prever todos los supuestos que la modernidad del arbitraje requiere. Así, hemos podido notar en todas las sentencias revisadas que la Convención de Nueva York no es suficiente para extender los efectos del convenio arbitral por sí sola, lo cual encuentra sentido en el hecho de las teorías para extender los efectos del convenio arbitral han sido construidas por una jurisprudencia de no mucho más de 30 años de antigüedad.

La normativa que sí ha sido actualizada para permitir que el convenio arbitral pueda extenderse a partes no signatarias en atención a la nueva y más compleja realidad económica es la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, la cual ha sido adoptada ya por muchos de los Estados parte de la Convención de Nueva York. Como explicamos en la Sección 3 del marco teórico, la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI había previsto dos opciones legislativas en su artículo 7;

la primera de ellas disponiendo que para que un convenio arbitral sea considerado un “acuerdo por escrito" basta con que quede constancia de su contenido en cualquier medio, transformando su formalidad ad solemnitatem a una formalidad ad probationem.

114 Cuando un Estado adopta la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI en su legislación nacional, ya que utiliza las mismas nomenclaturas que la Convención de Nueva York, también logra uniformizar el requisito de “acuerdo por escrito” que prevé la Convención, por lo que se moderniza el ordenamiento jurídico arbitral en dicho Estado. No obstante, la Convención de Nueva York, por si sola, está desfazada en este extremo.

En conclusión, es imposible extender los efectos del convenio arbitral a partes no signatarias por la sola aplicación de la Convención de Nueva York. Si bien esta imposibilidad cada vez se vuelve menos probable por la tendencia de los Estados a adoptar la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI o de actualizar sus leyes de arbitraje nacionales atendiendo a las necesidades del comercio moderno, los casos estudiados nos han demostrado que igual es ampliamente necesario aplicar la Convención de Nueva York conjuntamente a legislaciones nacionales para incorporar a partes no signatarias al arbitraje.

La extensión del convenio arbitral es aplicada por el empleo de teorías jurisprudenciales Las cortes influyentes cuyas sentencias hemos estudiado han demostrado tener una clara tendencia a basar sus decisiones sobre otros casos. Si bien Estados Unidos y Reino Unido son conocidos por tener un sistema predilecto a los precedentes jurisprudenciales, conlleva una cierta sorpresa notar que Suiza y Francia tratan de sustentar sus decisiones de extender los efectos de la cláusula arbitral en tanta casuística como puedan.

En los últimos apartados de nuestro marco teórico explicamos la conveniencia de tener una teoría general para vincular a partes no signatarias a un arbitraje. El profesor Brekoulakis, quien postulaba y defendía esta teoría general y unitaria, opinaba que la ausencia de jurisprudencia o precedente arbitrales representaba una gran dificultad para que las decisiones sobre el particular llegasen a uniformizarse. Este miedo tiene un patente sustento en la realidad, pues como se puede apreciar del caso Roche v. Iutum, la Corte de Apelaciones cita una gran cantidad de sentencias que favorecen la extensión del convenio arbitral, mientras en el caso de viuda de Yang v. Majestic, resuelto por la misma Corte, se citan la misma cantidad de sentencias, pero que sustentan una opinión completamente contraria.

115 Ahora bien, no es objetivo de esta investigación determinar cuál de estos dos casos fue resuelto correctamente, sino que nos limitaremos a señalar que se aprecia una tendencia en los casos estudiados: no existe mayor interés por uniformizar los criterios de incorporación de partes no signatarias, sino que las cortes encontrarán fallos judiciales que favorezcan la postura que decidan construir.

Estas son las dos tendencias de las cortes más influyentes en arbitraje internacional en la aplicación normativa que hemos logrado identificar, dejando respondida la segunda pregunta secundaria de esta investigación.