AUSENCIA
Para efectos de no cometer imprecisiones frente al tema de si nos encontramos frente a un derecho o a una garantía, ya que son términos diferentes y como quiera que el objeto del presente trabajo no es el de delimitar estos conceptos, vamos a tratar, in- distintamente, cada uno de ellos, dándoles, si se quiere, un tratamiento equivalente62. Algunas de esas garantías y/o derechos, se pueden ver vulnerados o transgredidos, en el evento de que no se haga comparecer a la persona, directamente, al proceso o a la causa que cursa en su contra, toda vez que, sería imposible que alguien que no conoce que está siendo objeto de persecución penal por parte del Estado, pueda hacer valer estas prerrogativas que, aun cuando reconocidas, solamente serían utilizadas de manera adecuada, si el individuo sabe que está siendo investigado y que va a ser lle- vado a juicio y máxime, cuando estas garantías procesales, en materia penal, tienen la connotación de ser derechos fundamentales, que deben ser reconocidos y respetados a todos los seres humanos, y por tener raigambre constitucional, motivo por el cual tienen la connotación de ser irrenunciables, imprescriptibles, y de aplicación inmedia- ta, conforme lo dispone el art. 85 de la Constitución Política de Colombia y, además, que no pueden ser suspendidos ni en estados de excepción, como lo contempla el art.
214-2 de la norma superior y, por último, conforme a las voces del art. 93 de la misma obra, éstos deben ser interpretados conforme a los tratados de derecho internacional relativos a derechos humanos, que se encuentren ratificados por Colombia.
Así las cosas y sin más preámbulos, algunos de esos derechos y garantías que se ven vulnerados por la declaratoria de persona ausente y por la contumacia, son los siguientes:
62 Para aclarar el tema, es recomendable hacer una lectura del capítulo segundo del libro de Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La Ley del más débil, titulado Derechos Fundamentales, y, concretamente, al número 6 de dicho Capítulo: Derechos fundamentales y garantías, en donde el autor hace una distinción de dichos términos.
FERRAJOLI (2010, p. 59).
Así mismo, se puede ver que quien hace una aproximación a dichos conceptos, dentro de un contexto constitucional del proceso penal y la incidencia que ellos tienen dentro del marco de la normatividad internacional. GUERRERO (2007, p. 29)
159
XIX Derecho a la defensa
Se encuentra reconocido por el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Dentro de nuestra legislación interna se encuentra contemplado, entre otros, en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se refiere que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” (principio de legalidad del delito) y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (debido proceso), además, dicho artículo dispone que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investiga- ción y el juzgamiento” (derecho a la defensa técnica, material, y derecho de postulación).
Por su parte, el art. 8 de la Ley 906, desarrollando la preceptiva constitucional, introduce en el procedimiento penal colombiano un sinnúmero de garantías que se encuentran consagradas para todo aquél que adquiera la calidad de imputado, o desde cuando se entera que está siendo objeto de persecución penal e, inclusive, desde el mismo momento en que es capturado.
Frente a este derecho fundamental, Jaime Bernal Cuellar y Hernando Montealegre Lynett, han coincido en manifestar que “La participación del imputado en el proceso penal está definida por los elementos que integran el ejercicio del derecho de defensa.
Con este derecho se pone de presente la tensión entre la realización de los fines de la justicia y el respeto por las garantías de los asociados, pues no en pocas ocasiones se alude a la necesidad de restringir la defensa, a fin de lograr la justicia”. Bernal & Mon- tealegre (2004, p. 335).
Así mismo, nos ilustran acerca del reconocimiento que la misma Corte Constitucional ha realizado respecto de esta garantía fundamental, por integrar el núcleo esencial del derecho al debido proceso, que conlleva a la consideración de ciertos elementos (temporales, sustantivos y funcionales, que determinan un sinnúmero de garantías de
“acceso a la información, de apreciación de los elementos de juicio, de oportunidades para hacerse oír y hacerse presente en el proceso, de contradecir y proponer elementos de juicio, etc.”Bernal & Montealegre (2004, p. 336).
Razón le asiste a Alfonso Daza, cuando manifiesta, respecto del derecho de defensa que
“nos encontramos, entonces, frente a un derecho personal, predicable de toda persona, sin distinción alguna, que sea imputada o sindicada de haber infringido la ley penal y además, ante una garantía que se exige o se reclama de parte del Estado por medio de sus autoridades a favor de todas las personas procesadas”. DAZA (2010, p. 92).
160
Las más conocidas vertientes de este derecho son: (i) el derecho a intervenir en el pro- ceso, que conlleva a que el imputado participe de manera activa “en todas sus etapas y actos procesales, desde el mas prematuro inicio, esto es, cuando por cualquier medio se anoticie de que ha sido sindicado como responsable de un delito o al ser detenido (...), y hasta su total terminación, o sea, cuando haya cesado el cumplimiento de la pena o medida de seguridad”. JAUCHEN (2007, p. 162), siendo importante para
“controlar el desarrollo regular del procedimiento; de ofrecer pruebas; de controlar la producción de las pruebas de cargo; de ser oído expresando en su descargo todas las explicaciones pertinentes que considere necesarias; de alegar personalmente o por medio de su abogado, o ambos, efectuando todas las fundamentaciones críticas de hecho y de Derecho contra los argumentos acusatorios y sobre el valor de las pruebas;
de recurrir la sentencia condenatoria o la que le imponga una medida de seguridad”.
JAUCHEN (2007, p. 163); (ii) el derecho a la defensa material63, “que es la que lleva a cabo personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades.
Consiste en sus propias expresiones defensivas, volcadas en las explicaciones que vierta cuando declare en las sucesivas etapas del proceso; cuando se confronte con la víctima, un testigo o coimputado en un careo; cuando ejerza la facultad de interrogar personalmente a un testigo; cuando introduzca alguna objeción o explicación durante el curso de alguna diligencia procesal a la cual esté facultado a asistir; cuando tome la palabra como último acto del debate oral, etcétera.”(Jauchen, 2007, pág. 154); y (iii) el derecho a la defensa técnica64, “que es la ejercida por abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico en la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los funda- mentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de Derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad.” JAUCHEN (2007, p. 154-155).
63 “La defensa material consiste en el ejercicio de los derechos que la Constitución y las leyes le confieren durante el procedimiento y que, en general, atingen en forma personal al imputado”. HORVITZ & LOPEZ (2002, p. 227).
64 “La defensa técnica consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento. Es, en consecuencia, una derivación del derecho de defensa material que surge como consecuencia necesaria de la complejidad del proceso moderno, de su carácter eminentemente técnico-legal y de los intereses en juego. Su fundamento radica en la necesidad de garantizar lo más posible la igualdad de posiciones en el proceso penal. Aunque igualar el poder de la organización estatal puesta al servicio de la persecución penal puede resultar imposible, la ley prevé una serie de mecanismos para mejorar la posición del imputado y garantizar una cierta igualdad de armas. El más importante de ellos es la defensa técnica, que permite al imputado contar con la asistencia necesaria cuando no posee conocimientos jurídicos suficientes o cuando, poseyéndolos, no pueda aplicarlos de forma idónea o adecuada” HORVITZ & LOPEZ (2002, p. 228).
“La negrilla me pertenece”.
161
XX Derecho a ser oído
Hace parte del derecho a la defensa, ya que se encuentra contemplado, aunque de manera tímida, en el artículo 8 de la Ley 906, en donde se limita a ser escuchado por su defensor y a tener comunicación privada con él, contraviniendo, de esta manera, los postulados contenidos en los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).;
26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); normas que, en todo caso y conforme a los artículos 93 de la Constitución Política de Colombia y 3 de la Ley 906, son de aplicación prevalente frente a la normatividad interna, ya que “el debido proceso requiere fundamentalmente que aquél a quien se incrimina por sospechársele partícipe del delito sea escuchado, a fin de que personalmente, de modo indelegable, conteste la imputación brindando todas las explicaciones del caso”.
JAUCHEN (2007, p. 238).
Y “lleva necesariamente a que el sistema procesal se estructure en forma tal que posibilite el contradictorio. Y para ello será indispensable la previa información al imputado del hecho que se le incrimina, pues para ser oído debe comunicársele en forma clara y precisa, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el material fáctico que se le atribuye. Nadie puede responder o explicarse acerca de lo que igno- ra; tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es equívoca, vaga o genérica”. JAUCHEN (2007, p. 238-239), motivo por el cual se pude decir que “hace a la dignidad humana y al estado de inocencia”. JAUCHEN (2007, p. 240) y que son, igualmente, derechos reconocidos tanto por la Constitución Política (art. 29), como por la Ley procesal penal colombiana (artículos 1 y 7) y que eventualmente resultarían desconocidos al no permitir al procesado que ejerza su defensa material y comparezca personalmente ante las autoridades, en los momentos que la normatividad ha previsto.