La propiedad intelectual de
las tesis doctorales
à 1. Introducción
L a tesis doctoral es con toda probabilidad una de las obras más des- conocidas de la creación intelectual. Al máximo prestigio desde un punto de vista académico se le une un escaso interés fuera del reduci- do ámbito universitario o de investigación. Buena muestra de ello es el mínimo porcentaje de tesis que se publican con fines comerciales, por lo que el destino de la mayor parte será ser depositadas en la biblioteca de la Universidad o, con mucha suerte, su puesta a disposi- ción por vía electrónica a través de Internet.
Pascual Barberán Molina Abogado. Socio de ACTA
Varias son las causas de ello. En primer lugar el carácter excesiva- mente teórico de estas obras, sobre todo cuando hablamos de mate- rias relacionadas con las humanidades o ciencias sociales, que las hace poco atractivas para el lector en general.
En segundo lugar su carácter extenso. Parece que una tesis no lo es si tiene menos de 350 páginas, lo que redunda en unos costes ele- vados de publicación.
Pero quizás el extremo más triste es la poca conciencia que los pro- pios autores tienen de su obra como algo sujeto a los derechos de pro- piedad intelectual, extremo este que puede obedecer al carácter mera- mente instrumental que en algunas ocasiones tiene la tesis para su autor, más preocupado en acceder a la docencia como último y real objetivo.
Aun así, según el documento Datos y Cifras del Sistema Univer- sitario Español 2008-20091,existen en nuestro país 77.654 estudian- tes de doctorado, leyéndose en el curso 2006-2007 la nada desprecia- ble cantidad de 7.235 tesis doctorales.
1 http://www.educacion.es/educacion/universidades/estadisticas-informes/datos- cifras.html
sistema completamente reglado de creación, que requiere una fase previa de estudios de doctorado, la necesidad de contar con alguien que dirija el proceso creativo de la obra (el director de tesis), la divulga- ción de la misma antes de que se haya finalizado para que sea examinada por cualquier doctor y, finalmen- te, su exposición y evaluación por parte de un tribu- nal que, además, la puntuará, sin que pueda ser el público en general quien decida sobre su éxito o fra- caso, como sucede con el resto de las obras.
En este artículo vamos a analizar someramente los derechos de propiedad intelectual sobre las tesis doc- torales, su explotación habitual y la vulneración de los derechos de autor.
à 2. La propiedad intelectual y el derecho de autor
Podemos considerar a la propiedad intelectual como aquella propiedad de carácter especial que recae sobre obras de carácter literario, artístico o cien- tífico y que confiere a su autor una serie de derechos exclusivos de carácter personal y patrimonial sin más limitaciones que las establecidas en la ley.
El carácter especial se debe a la naturaleza de su objeto, la obra, que si bien en algunas ocasiones recae sobre un cuerpo determinado (por ejemplo una pintura o una escultura), en la mayor parte de las veces lo hace sobre algo inmaterial que no coin- cide con el soporte en el que se materializa; así, por ejemplo, una obra literaria no es el libro en el que se imprime.
La propiedad intelectual es algo relativamente moderno, con un origen remoto en la invención de la imprenta y una regulación que se comienza a genera- lizar tras las revoluciones americana y francesa. La primera ley española es la Ley de Propiedad Literaria de 1847 y en el ámbito internacional, desde finales del siglo XIXse ha establecido una regulación median- te tratados bilaterales e internacionales que intenta poner un poco de orden en una propiedad que trans- ciende las fronteras con más facilidad que cualquier otra.
ción, aunque por parte de nuestros tribunales se seña- le que no existe un derecho fundamental de propie- dad intelectual. En cualquier caso el cuerpo específico que en la actualidad regula esta materia (además de los tratados y convenios internacionales) es la Ley de Propiedad Intelectual, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y, con carácter sub- sidiario, las normas del Código Civil, el Real Decreto de 3 de septiembre de 1880 que contiene el Regla- mento de la Ley de Propiedad Intelectual2, la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original y distinta regulación complementaria3.
Un primer punto, que siempre hay que tener en cuenta, es que el nacimiento de la obra, que se pro- duce según la ley por su mera creación, sin necesidad de registro, depósito o autorización alguna, genera desde ese mismo momento a favor del autor (o auto- res) una serie de derechos que tienen la particulari- dad de dividirse en dos facetas distintas de cualquier otro tipo de propiedad, una de carácter moral y otra de carácter patrimonial.
Estos derechos acompañarán a la obra incluso muchos años después de la muerte del autor, aunque, a diferencia de la propiedad ordinaria, la intelectual tiene una fecha de caducidad transcurrida la cual la mayor parte de los derechos caerán en el llamado
dominio público y cualquiera podrá utilizar la obra.
Los derechos de carácter moral son aquellos de carácter intransmisible, irrenunciable e inalienable, que ligan de una manera íntima y personal al autor con su obra, y son los siguientes:
nDerecho a decidir si la obra va a ser divulgada;
es decir, si va a salir de su esfera personal y ser conocida por terceros y en qué forma, lo que permite al autor, por ejemplo, mantener la obra únicamente para sí de una manera provisional o definitiva.
nDerecho a determinar si la divulgación ha de hacerse con el propio nombre del autor o si pre- fiere que lo sea bajo seudónimo o signo o de modo anónimo.
nDerecho de paternidad sobre la obra; es decir, a exigir el reconocimiento de la condición de
2Reglamento increíblemente en vigor pues desarrolla la Ley de Propiedad Intelectual de 1879, que fue derogada en el año 1987.
3Entre ellas hemos de destacar el Real Decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual y la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la Lectura, del Libro y las Bibliotecas.
autor sobre la misma sin que el nombre sea omitido o la autoría usurpada por otro.
nDerecho a exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modifi- cación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
nDerecho a modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigen- cias de protección de bienes de interés cultural.
nDerecho a retirar la obra del comercio, por cam- bio de sus convicciones intelectuales o morales.
nDerecho a acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cual- quier otro que le corresponda.
Los derechos a exigir la paternidad e integridad de la obra tienen una duración ilimitada, correspondien- do su ejercicio cuando fallezca el autor a la persona natural o jurídica a la que éste se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponde- rá a los herederos.
El derecho a decidir si la obra es o no divulgada corresponderá al autor durante toda su vida y a las mismas personas señaladas anteriormente y durante un plazo de 70 años desde su muerte o declaración de fallecimiento.
El derecho a modificar la obra o a retirarla del comercio le corresponde únicamente al autor en vida.
En cuanto al derecho a acceso a ejemplar único su ejercicio podrá ser ejercitado por el autor en vida y las otras personas mencionadas anteriormente depen- diendo del fin para el que se ejercite tal derecho.
En cualquier caso, siempre que no existan dichas personas o se ignore su paradero, el Estado, las Comu- nidades Autónomas, las Corporaciones locales y las ins- tituciones públicas de carácter cultural estarán legitima- dos para ejercer los derechos anteriormente señalados.
Aunque los derechos morales no tienen un conte- nido económico intrínseco, quien dispone de ellos tiene un gran poder sobre la obra y, además, la vul- neración de los mismos da lugar a indemnización económica.
Por otro lado nos encontramos con los derechos patrimoniales o de explotación, de contenido eminen-
temente económico y dirigidos al aprovechamiento del autor sobre su obra bien directamente o a través de terceros y que son los siguientes:
nDerecho de reproducción, entendido como la fijación directa o indirecta, provisional o perma- nente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias (sería en caso de la materialización de la obra en un libro ya sea en formato papel o elec- trónico).
nDerecho de distribución, entendida ésta como la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cual- quier otra forma.
nDerecho de comunicación pública, que incluye todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribu- ción de ejemplares a cada una de ellas excep- tuado un ámbito estrictamente doméstico. Aquí se incluirían las representaciones en directo, como las recitaciones ante un público, emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o la puesta a disposición del público de obras a tra- vés de su reproducción en lugares de libre acce- so al público (como por ejemplo obras fraccio- nadas en el metro) o directamente en Internet.
nDerecho a la transformación de la obra, com- prendiendo su traducción, adaptación y cual- quier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.
nDerecho de colección, que implica la facultad del autor de publicar sus obras reunidas en colección escogida o completa aunque los derechos parti- culares de las mismas estén cedidos a terceros.
Además el autor tiene el derecho de compensa- ción equitativa por copia privada, el derecho de par- ticipación en el precio de reventas de obras plásticas y el derecho de remuneración por préstamos en bibliotecas.
Los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y 70 años4después de su muer- te o declaración de fallecimiento5. Después se extin- guirán los derechos de explotación y la obra entrará en dominio público, pudiendo ser utilizadas por cual- quiera, siempre que se respete la autoría y la integri- dad de la obra.
480 años para los autores fallecidos con anterioridad al 7 de diciembre de 1987 por aplicación de la Ley de 1879.
5Sin perjuicio de las reglas especiales en materia de obras anónimas, seudónimas y casos de coautoría y obras colectivas.
recogidos en nuestra ley como otros derechos, de más reciente creación y que se otorga a los producto- res, artistas, intérpretes, ejecutantes, entidades de radiodifusión, autores de meras fotografías y determi- nadas producciones editoriales y que tienen un carácter similar a los derechos de autor, aunque de hecho no lo sean.
à 3. La tesis doctoral como obra científica
La Ley de Propiedad Intelectual señala que el objeto de la propiedad intelectual son las obras litera- rias, artísticas o científicas, una clasificación un tanto superada que sigue las definiciones de la antigua Ley de 1879.
Científica es toda obra que no sea literaria o artís- tica y por eso incluimos a toda clase se ensayos y por supuesto a las tesis doctorales.
La ley, en su artículo 10, hace una enumeración no cerrada de las obras sujetas a la misma. Aunque no constan expresamente las tesis doctorales, éstas se podrían incluir dentro de la genérica expresión de
los libros (Art. 10.1 a).
En cualquier caso, son dos los requisitos necesa- rios para poder entrar dentro de la esfera de protec- ción de la propiedad intelectual. El primero de ellos es la originalidad. El segundo la expresión en cualquier medio o soporte, con lo que se excluirían las meras ideas.
En principio estos dos requisitos son cumplidos sobradamente por una tesis doctoral. La originalidad es tradicionalmente uno de los elementos esenciales de dichas obras, hasta el punto de que el Real Decre- to 1393/2007 (y también la legislación anterior) seña- lan que la tesis doctoral consistirá en un trabajo ori- ginal de investigación , y además esa originalidad va a ser examinada no solo por un director de tesis, sino también por un tribunal y, en principio, por cual- quier doctor como paso previo a su calificación.
Pese a ello nos encontramos con interpretaciones por parte de determinados órganos judiciales que ponen en tela de juicio la originalidad automática de las tesis doctorales. Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 16 de mayo de 2000 estudia un supuesto plagio de tesis doctoral, absolviendo al presunto plagiador con el
de los colectivos sociales a los que va dirigida la obra, así como de los especialistas. La consecuencia de todo ello, a opinión de este tribunal, es que si el autor no prueba la originalidad de su tesis ésta no puede ser acreedora de la protección dispensada por el derecho de autor y por lo tanto no se puede acusar a nadie de haberla copiado.
He de manifestar mi total disconformidad con esa opinión de la Audiencia de Salamanca. Trasladar el peso de la carga de la prueba de la originalidad al autor de la tesis y, además, manifestar que hay que acudir a la opinión de los colectivos sociales a los que va dirigida la obra, así como de los especialistas
para respaldar la originalidad es desconfiar por com- pleto de la Universidad y de todos aquellos que inter- vienen y fiscalizan este tipo de obras.
No obstante, tendremos que tener en cuenta que la originalidad de las obras científicas siempre será más compleja de probar que la de las obras literarias, ya que las obras científicas (no confundir con los inventos) siempre se nutren de aportaciones anterio- res en mayor o menor medida y las tesis doctorales no son ajenas a este hecho.
à 4. Regulación de las tesis doctorales
Las tesis doctorales tienen una doble regulación, por un lado están las líneas generales fijadas por el Ministerio de Educación y Ciencia y en segundo lugar las específicas de cada Universidad.
En cuanto a las normas estatales la regulación básica se contiene en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. En cual- quier caso, hay que tener en consideración que una tesis doctoral es el resultado de un largo proceso que generalmente dura varios años, por lo que, en la actualidad, a los estudiantes que hubiesen iniciado estudios de doctorado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto de 2007 les serán de aplicación las disposiciones reguladoras del docto- rado por las que hubieran iniciado dichos estudios, que normalmente será el Real Decreto 56/2005 o incluso el RD 778/1998 (que según las estadísticas del Ministerio de Educación engloba al mayor número de estudiantes matriculados en doctorado). En todo caso, desde noviembre de 2008 se le aplicará la legis-
lación vigente en lo referido a la elaboración, tribunal, defensa y evaluación de la tesis.
En cuanto a la normativa de desarrollo de las uni- versidades, habrá de acudirse a la Universidad específi- ca, aunque lo cierto es que hay una cierta uniformidad.
à 5. El ciclo vital de la tesis
La lectura y calificación de la tesis por el tribunal será el punto culminante en un proceso que necesa- riamente se prolongará durante un tiempo más o menos largo y que comprenderá una serie de fases tasadas legalmente.
Para obtener el título de doctor será necesario haber superado (como señala el RD 1393/2007) el llamado programa de doctorado. Éste consistirá en primer lugar en un período de formación con la reali- zación de un master universitario y su correspondien- te trabajo final. Después vendrá otro período de investigación que culminará con la tesis doctoral pro- piamente dicha.
En principio el doctorando habrá de elegir perso- nalmente un tema para su tesis dentro de su discipli- na siempre y cuando sea original y se encuentre den- tro de las líneas de investigación establecidas en los programas de doctorado disponibles, para lo que ela- borará el llamado proyecto de tesis doctoral, que será presentado en el departamento correspondiente, que lo aprobará o no. Ello implica una primera espe- cialidad en este tipo de obras con el resto de las obras
del espíritu y es el hecho de que el autor de la obra ha de escribirla dentro de unos temas y normas de obligado cumplimiento.
Si el proyecto de tesis doctoral se admite es cuan- do entra en escena la figura del director de tesis, un doctor con suficiencia investigadora incluido en la relación de directores de tesis de los programas correspondientes y cuya elección lo será a propuesta del doctorando. Su misión será tutelar el proceso y ayudar al autor de la tesis y, en definitiva, dar el visto bueno al tema elegido.
Llegados a esta fase el lector habrá podido com- probar que el conocimiento de la existencia de la obra y sus características esenciales se extiende a varias personas aunque aquélla todavía se encuentre en una fase embrionaria. A ello se le suma que una vez elegido el tema se habrá de inscribir el proyecto de tesis en la Universidad correspondiente, con lo que
al restringido círculo de conocedores del tema de la futura tesis se le suman un número indeterminado de personas que saben el título de la obra y sus líneas generales6. Por ello el natural carácter reservado de las obras científicas se ve en estos casos muy diluido.
Desde entonces se abre un período de tiempo de estrecha colaboración más o menos fluida entre el director de la tesis y el doctorando. En algunas oca- siones el director se encargará de seguir el proceso de cerca, sugiriendo lecturas, corrigiendo textos, etc. En otras ocasiones el director demostrará un interés menor hacia el doctorando para desesperación de este último.
Una vez que la tesis esté lista, a juicio del director, comenzarán los trámites para su defensa, incluyendo la presentación del original de la tesis en el departa- mento correspondiente de la Universidad, que resol- verá sobre su admisión a trámite en base a elementos como la documentación acompañada relativa a los procedimientos que garantizan la calidad de las tesis, un informe razonado y favorable emitido por otro doctor especialista en la materia que no esté incluido en el programa de doctorado y otro informe de las mismas características por un doctor especialista en la materia incluido en el programa de doctorado. Por ello vamos viendo que el número de personas que han tenido acceso a la obra se incrementa, aunque no creo que en esta fase podamos hablar de una
divulgación en el sentido que da la LPI de la obra.
Cuando el departamento correspondiente da la conformidad el doctorando ha de dar una propuesta de miembros para el futuro tribunal y remitirá una serie de ejemplares de la tesis que se depositarán en distintos lugares determinados por la Universidad y, sobre todo, se garantizará la publicidad de la tesis doctoral finalizada de forma que cualquier otro doc- tor pueda remitir observaciones sobre su contenido.
Aquí, ya sin límites, vemos que hay una pluralidad de personas que conocen la tesis al completo antes de que ésta se haya defendido ante el tribunal. Este momento sí que lo podemos considerar como una
divulgación en toda regla, ya que, como señala la ley, la obra, con el consentimiento del autor, se hace accesible por primera vez al público.
Sería, en todo caso, una divulgación de la obra antes de su nacimiento formal; sin embargo, no veo esto totalmente inadmisible, pues, para que una obra sea considerada objeto de la propiedad intelectual, no es estrictamente necesario que se haya terminado.
De hecho son escasas las ocasiones en las que una
6El título de la obra también puede ser objeto de protección.
espaldas ante posibles plagios, inscribe la obra en el Registro de la Propiedad Intelectual o hace un depó- sito notarial de la misma antes de ponerla a disposi- ción de terceros.
Una vez nombrado el tribunal se le enviará la tesis y normalmente se emitirá un informe de viabilidad y calidad de la misma.
Finalmente, la tesis se defenderá en una sesión pública y será puntuada por el tribunal con cualquie- ra de las calificaciones permitidas por la ley, aunque no es infrecuente que lo sea con un sobresaliente
cum laude, pues, en el fondo, se puntúa también el prestigio del director de tesis.
Otro asunto es fijar exactamente la fecha de nacimiento de la obra, asunto este de extrema importancia. En el caso la tesis hemos dicho que el conocimiento por parte de terceros se produce incluso antes de que la obra se haya terminado; por ello nos planteamos cuál es exactamente el momen- to en el que podemos dar por nacida la obra. Aun- que no hay una opinión unánime, desde mi punto de vista la fecha de nacimiento coincidirá con la lec- tura de la tesis y el acto de defensa de la misma. Es ese el momento en el que la obra, tal y como ha sido redactada, ya no tiene vuelta atrás7. Además no hay que olvidar que la tesis es un instrumento necesario para la obtención del título de doctor, por lo que la vinculación de una cosa y otra está clara. Otorgar una fecha de nacimiento en cualquier momento anterior sería arriesgado y llevaría a una indetermi- nación temporal absurda.
Tan solo podríamos hablar de un nacimiento previo en el caso de que el doctorando decidiera, por cual- quier motivo, retirarse del proceso de elaboración de la tesis doctoral para la obtención del doctorado y termi- nar la obra que ha comenzado por su cuenta como obra independiente, renunciando a cualquier tipo de evaluación. En este caso las reglas sobre el momento de terminación de la obra seguirían las reglas genera- les de las obras comunes y corrientes aunque la obra en concreto perdiera el carácter de tesis doctoral.
No hay un tiempo prefijado de duración de los estudios de doctorado, pero un elemento a tener en cuenta es la duración de las becas de doctorado, que normalmente duran 4 años. Si el futuro doctor se da prisa y hace la tesis en dos años se quedaría sin dos
Aprobada la tesis doctoral la Universidad se ocu- pará de su archivo en la biblioteca, remitiendo un ejemplar a determinadas instituciones públicas, entre las que se encuentra el Ministerio de Educación y Ciencia para el Proyecto Teseo8.
El ciclo vital de la tesis termina con su paso a dominio público. Esto significa que la obra podrá ser utilizada por cualquiera, siempre que se respeten los derechos morales de paternidad e integridad de la obra, que duran para siempre.
Actualmente en España, bajo la Ley de 1996, los derechos de explotación de la obra durarán toda la vida del autor y 70 años después de su muerte o declaración de fallecimiento, computándose desde el día 1 enero del año siguiente al de la muerte o decla- ración de fallecimiento del autor. Sin embargo no hay que olvidar que los derechos de explotación de las obras creadas por autores fallecidos antes del 7 diciembre 1987 tendrán la duración prevista en la Ley de Propiedad Intelectual de 1879, que otorgaba un plazo de protección de 80 años desde el fallecimiento del autor, por lo que será esta última fecha la que habrá de tener en cuenta a la hora de proceder a la publicación o utilización de tesis doctorales antiguas.
à 6. Publicación de la tesis
Hemos señalado que hay que diferenciar los con- ceptos de divulgación y publicación. Divulgación hace referencia al momento en el que la obra se hace acce- sible al público por primera vez con el consentimiento del autor. Publicación se refiere a la divulgación que se realice mediante la puesta a disposición del público de un número de ejemplares de la obra que satisfaga razonablemente sus necesidades estimadas de acuer- do con la naturaleza y finalidad de la misma (Artículo 4 de la Ley de la LPI) y generalmente supone la cesión por parte del autor a una editorial del ejercicio del derecho exclusivo de reproducción.
Dicho esto nos planteamos si la impresión del número de copias de la tesis obligadas por la Ley puede considerarse publicación de la obra o no. La respuesta en mi opinión ha de ser positiva máxime cuando en la actualidad puede considerarse como publicadas las obras que se insertan en Internet sin
7Aunque la tesis no se cambie desde el depósito anterior.
8Teseo (https://www.micinn.es/teseo/login.jspes) es una base de datos con la información de las tesis doctorales desde 1976.
ningún requisito de tipo legal. Sin embargo, ello no tiene que significar necesariamente una cesión del derecho de reproducción a nadie, ya que la publica- ción de la tesis es un elemento derivado del proce- dimiento administrativo que regula este tipo de obras, de ahí que no medie contrato alguno y que la publi- cación no se efectúe por ningún departamento de publicaciones o editorial universitaria. Por ello, una vez leída la tesis, el autor dispone, quizás por primera vez, del control total sobre su obra y de todos y cada uno de los derechos de propiedad intelectual para ser ejercitados libremente. La lógica señala que, una vez terminada una obra, el siguiente paso será su publi- cación y distribución para el comercio, aunque en el caso de las tesis doctorales, una vez más, vamos a encontrar ciertas particularidades.
Hasta hace pocos años el escaso interés en el mer- cado y el alto coste de publicación de un libro, gene- ralmente extenso, coartaba la publicación de la mayor parte de las tesis doctorales. Sin embargo, en los últimos tiempos se han implantado de manera generalizada dos sistemas que permiten la publica- ción de estas obras sin altos costes.
En primer lugar se encuentra la llamada impre- sión digital, que permite reducir el coste de la publi- cación a los ejemplares efectivamente impresos, sin la necesidad de un número mínimo de ejemplares9para cubrir los costes de impresión. Esto permite que cual- quier editorial pueda aventurarse a editar la obra sin tener que pensar necesariamente en unas ventas que compensen los gastos desembolsados.
En segundo lugar nos encontramos con el llama- do libro digital, bien sea a través de un soporte físico, como un CD, o los llamados lectores de e-book (tales como el Sony Reader, Kindle, Inves book...) o bien directamente a través de la puesta a disposición por Internet, que reduce aún más los costes de los libros.
No hay que olvidar que según la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la Lectura, del Libro y de las Bibliotecas, se entienden incluidos en la definición de libro los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro.
Sea cual sea el sistema de publicación el autor de la tesis ha de saber que dispone de la obra y de sus derechos y que cualquier cesión de los mismos habrá de hacerse mediante el oportuno contrato de edición, ya que, en la mayor parte de las ocasiones, el docto- rando no ha firmado ningún acuerdo previo con su Universidad que le vincule en estas materias.
La Ley de Propiedad Intelectual establece una serie de requisitos que han de cumplirse obligatoria- mente en la cesión genérica de derechos y más en concreto en el contrato de edición en forma de libro.
En el primero de los casos no hay que olvidar las siguientes normas:
nLos derechos de explotación de la obra que podrá utilizar el editor quedarán limitados al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiem- po y ámbito territorial que se determinen. Es el llamado principio de interpretación mínima en la cesión de derechos y supone que aquello que no se haya cedido expresamente en el contrato no puede ser utilizado por el cesionario.
nLa cesión ha de hacerse por un tiempo determi- nado y como no cabe la cesión indefinida, la falta de mención del tiempo limita la transmi- sión a 5 años. Los contratos de edición suelen tener un tiempo de vigencia entre 10 y 15 años.
nEn el caso de no señalar el ámbito territorial (por ejemplo: países de habla hispana) éste se verá limitado al del país en el que se realice la cesión; es decir, España, aunque hemos de tener en cuenta que si se va a efectuar una explotación de la obra a través de Internet el ámbito habrá de ser mundial.
nSi no se expresan específicamente y de modo concreto las modalidades de explotación de la obra, la cesión quedará limitada a aquella que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea indispensable para cumplir la finalidad del mismo.
nSerá nula la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro, aunque esta cláusula no se suele incluir en ninguna cesión de dere- chos sobre tesis.
nSerán nulas las estipulaciones por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro (también rara en nuestro tipo de obras).
nLa transmisión de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión, lo cual tiene extraordina- ria importancia en la actualidad con los conti- nuos avances tecnológicos (por ejemplo, en los últimos 15 años Internet, los e-books...).
9Entre 1.500 y 1.800 la impresión en offset.
nida con el cesionario, aunque podrá estipular- se una remuneración a tanto alzado para el autor en el caso de primera o única divulgación de obras científicas.
nLa cesión se presume otorgada no exclusiva.
El contrato de edición en forma de libro deberá formalizarse por escrito y expresar en todo caso:
nSi la cesión del autor al editor tiene carácter de exclusiva.
nSu ámbito territorial.
nLa lengua o lenguas en que ha de publicarse la obra. La falta de expresión de la lengua o len- guas en que haya de publicarse la obra sólo dará derecho al editor a publicarla en el idioma original de la misma.
Cuando el contrato establezca la edición de una obra en varias lenguas españolas oficiales, la publi- cación en una de ellas no exime al editor de la obli- gación de su publicación en las demás y si transcu- rridos 5 años desde que el autor entregue la obra, el editor no la hubiese publicado en todas las len- guas previstas en el contrato, el autor podrá resol- verlo respecto de las lenguas en las que no se haya publicado.
nEl anticipo a conceder, en su caso, por el editor al autor a cuenta de sus derechos (extremo que nunca he llegado a contemplar en el caso de una tesis doctoral).
nLa modalidad o modalidades de edición y, en su caso, la colección de la que formarán parte.
nEl número máximo y mínimo de ejemplares que alcanzará la edición o cada una de las que se convengan. Este extremo trae actualmente pro- blemas en la explotación de las obras por medios electrónicos ya que no hay una previa impresión de un número de ejemplares sino más bien a medida que se solicitan se produce la misma ahorrando de este modo costes de ejemplares no vendidos, devoluciones, etc.
nLa forma de distribución de los ejemplares y los que se reserven al autor, a la crítica y a la pro- moción de la obra.
nLa remuneración del autor, que salvo pacto en contrario habrá de ser proporcional a los ingre- sos de la explotación, en la cuantía convenida con el cesionario (por ejemplo, un 10%).
entregue al editor la obra en condiciones adecua- das para realizar la reproducción de la misma.
nEl plazo en que el autor deberá entregar el ori- ginal de su obra al editor.
Aunque las universidades tienen una importante labor de tipo editorial (realmente mitigada por la cri- sis actual) no es frecuente que publiquen tesis docto- rales. No obstante, en los últimos tiempos es habitual por parte de algunas universidades el ofrecimiento de publicación electrónica de las tesis, que en la mayor parte de las ocasiones no consisten en la creación de un libro electrónico realmente, sino, simplemente, en la reproducción en formato PDF de la obra a través de Internet (en algunas ocasiones de manera bastan- te tosca), lo cual no supone realmente ninguna labor editorial habida cuenta de que las tesis se entregan ya en soporte electrónico por el autor.
La mayor parte de los contratos que ligan a la Universidad no suelen ser redactados por los servicios de publicaciones de la Universidad o por las editoria- les universitarias, sino que son elaborados por los propios departamentos, que realmente no son edito- res y no están muy versados en la cesión de derechos de propiedad intelectual. Por ello nos encontramos con contratos de muy diversa calidad.
Normalmente estos acuerdos limitan la cesión únicamente a la publicación electrónica y la cesión se hace de manera no exclusiva (por ejemplo, Universi- dad Complutense de Madrid), de modo que el autor puede publicarla por su cuenta. En otras ocasiones se hace bajo un régimen de exclusividad (por ejemplo, la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria).
La posibilidad de que la Universidad ceda los derechos a terceros es admitida de manera habitual incluso en los casos de cesión no exclusiva, lo cual contraría el artículo 50 de la Ley de Propiedad Inte- lectual, que señala que en las cesiones no exclusivas, el cesionario no podrá a su vez ceder el derecho.
He podido comprobar que algunas universidades se reservan el mismo derecho a publicar la tesis o no a su entera voluntad, con términos como la Uni- versidad adquiere el derecho, pero no la obligación, de incorporar la tesis a la biblioteca digital de la Uni- versidad, aunque dicha cláusula me parece ilegal pues si la cesión es en exclusiva podría darse el caso de un bloqueo en la explotación de la obra si la Uni- versidad decide no publicarla y, a su vez, el autor no puede hacerlo por su cuenta o a través de terceros por el carácter exclusivo de la cesión.
La duración de la cesión en ocasiones se fija por un número determinado de años, aunque no son extrañas cláusulas tales como indefinida, mientras no sea denunciado por una de las partes firmantes del contrato, dejando entonces el contrato al arbitrio de una parte sin contar con la otra.
En cuanto al ámbito territorial, como es lógico en explotaciones por Internet, suele incluir a todos los países del mundo.
Por lo que se refiere a la contraprestación al autor ésta es normalmente inexistente, es decir que el autor cede de manera gratuita el derecho de reproducción y comunicación pública de la obra. En otras ocasiones se señala que los rendimientos económicos obtenidos serán destinados a los fondos universitarios de inves- tigación, lo cual considero que es contrario a la ley.
En el caso de autores que hayan recibido alguna beca hemos de tener presente el Real Decreto 63/2006, de 27 de enero, por el que se aprueba el Estatuto del personal investigador en formación que regula la situa- ción administrativa de aquellos graduados universita- rios beneficiarios de programas de ayuda dirigidos al desarrollo de actividades de formación y especialización científica y técnica a través, como mínimo, de los corres- pondientes estudios oficiales de doctorado.
En estas ocasiones el personal investigador en for- mación tendrá derecho, con carácter general, a ejercer los derechos de propiedad intelectual derivados de su propia actividad formativa en la investigación y de acuerdo con su contribución, conforme a la Ley de Pro- piedad Intelectual. No obstante, los citados derechos serán independientes, compatibles y acumulables con otros derechos que pudieran derivarse de la investiga- ción realizada, sin perjuicio de los condicionantes deriva- dos de la obra colectiva cuando el personal investigador en formación participe o esté vinculado a un proyecto colectivo de investigación, cosa que sucede de manera frecuente en las facultades de ciencias en los que, ade- más, se pueden derivar derechos de propiedad indus- trial, aplicándosele entonces la regulación sobre patentes y, en determinados casos, el Real Decreto 55/2002, de 18 de enero, sobre explotación y cesión de invenciones realizadas en los entes públicos de investigación.
à 7. La consulta de las tesis en bibliotecas
Hemos señalado que una de las características de las tesis es que sólo un número mínimo de ellas tiene una publicación con fines comerciales; sin embargo,
hay una obligatoriedad legal de depósito de la misma en determinadas bibliotecas.
El problema se plantea a la hora de delimitar quién puede tener acceso a esas obras y en qué con- diciones, ya que partimos de la base de que no se trata de libros adquiridos por las bibliotecas dentro de sus funciones, sino más bien de obras allí depositadas por mandato legal. Por supuesto habrá de tenerse en cuenta la voluntad del autor, aunque considero que la consulta de la obra bajo determinadas condiciones se ha de considerar cedido habida cuenta del carácter especial de la misma.
La mayor parte de las universidades depositan las tesis doctorales en lugares sin libre acceso de consul- ta y, caso de ser requeridas por alguien, es necesario rellenar unos impresos normalizados que permiten conocer quién y cuándo accedió a la obra.
Lo que sucede es que, en cualquier caso, la ley establece unas limitaciones a los derechos soberanos de los autores respecto a las obras de su propiedad que se encuentren en una biblioteca. Así, por ejem- plo, los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las obras (es decir, su fotocopiado o escaneado), cuando aquéllas se rea- licen sin finalidad lucrativa por bibliotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se rea- lice exclusivamente para fines de investigación o con- servación.
A su vez, las bibliotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sis- tema educativo español, no precisarán autorización de los titulares de derechos por los préstamos que rea- licen.
Tampoco necesitará autorización del autor la comunicación de obras o su puesta a disposición de personas concretas del público a efectos de investiga- ción cuando se realice mediante red cerrada e interna a través de terminales especializados instalados a tal efecto en los locales de los establecimientos citados en el anterior apartado y siempre que tales obras figu- ren en las colecciones del propio establecimiento y no sean objeto de condiciones de adquisición o de licen- cia. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración equitativa.
El problema se complica en la actualidad, pues la mayor parte de las bibliotecas están en un proceso de transformación del tradicional espacio físico donde el lector acude a consultar un documento, convirtiéndo-
mas legales aún no resueltos, pues si cualquiera puede consultar una obra de una biblioteca digital de una manera gratuita (o mediante un pequeño precio) se produciría una puesta a disposición gene- ralizada de obras cuyo límite pensado para las bibliotecas tradicionales se extendería de manera inaceptable para los titulares de derechos (autores y, sobre todo, editores).
En ciertas ocasiones (por ejemplo, la biblioteca virtual Miguel de Cervantes) existe la posibilidad de que el autor ceda los derechos de reproducción y comunicación pública sobre la tesis a los fines de su digitalización y difusión en el marco del proyecto, aunque la cesión se haga en régimen de exclusivi- dad, lo cual, en principio sería incompatible con cualquier otra comunicación pública incluyendo la cesión a un editor. La cesión también puede ser efec- tuada por la Universidad en la cual se haya realizado la tesis10. En cualquiera de los casos hemos compro- bado que se puede acceder a la obra sin restricción ni identificación alguna11.
Desde mi punto de vista no es admisible la pues- ta a disposición on line de una tesis doctoral de manera gratuita sin la conformidad del autor.
à 8. Trabajos derivados de la tesis doctoral
Las tesis doctorales desarrolladas en las facultades de ciencias se incardinan, en muchas ocasiones, den- tro de proyectos de investigación en los que intervie- nen personas ajenas de una manera directa a la redacción de la tesis. Con posterioridad a la lectura de la misma es habitual que el trabajo de investigación no se detenga (como suele ocurrir con las tesis que podemos denominar de letras), sino que se produ- ce una continuidad en la que, por supuesto, se verán afectados los derechos de propiedad intelectual.
Hemos de partir de la base indubitada de que el doctor será el único titular de los derechos sobre la tesis propiamente dicha; pero todos los trabajos pos- teriores en los que intervengan otros autores genera- rán a favor de los mismos sus propios derechos. Se trataría de una obra derivada que, en principio, ha de tener la autorización del autor de la obra originaria,
suelen ser titulares de becas con las consecuencias jurídicas ya estudiadas.
Además, la intervención de varios autores en la creación de una obra tiene importantes consecuen- cias sobre la misma, principalmente en cuanto al carácter legal de la misma y en la atribución de dere- chos y obligaciones a los distintos autores.
En primer lugar se ha de discernir si la obra tiene el carácter de coautoría, o como dice la ley obra en colaboración, o, por el contrario, nos encontramos ante una obra colectiva. La diferencia es sustancial.
Se entiende que hay coautoría cuando todos los autores se encuentran en un plano de igualdad, lo cual no significa necesariamente que todos aporten a la obra una misma proporción sino simplemente que no haya un coordinador o alguien que dirija o finan- cie la obra. En estos casos los derechos corresponden a todos ellos en la proporción pactada y en ausencia de pacto se distribuirán por igual.
En estos casos para divulgar y modificar la obra se requiere el consentimiento de todos los coautores y, una vez divulgada la obra, ningún coautor puede rehusar injustificadamente su consentimiento para su explotación en la forma en que se divulgó.
Los coautores, si no se pacta nada en contra, podrán explotar separadamente sus aportaciones, salvo que causen perjuicio a la explotación común.
Los derechos de explotación de las obras en cola- boración durarán toda la vida de los coautores y 70 años desde la muerte o declaración de fallecimiento del último coautor superviviente.
Por el contrario, una obra se considera como colectiva cuando es creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cual- quiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.
A diferencia de las obras en colaboración, en las colectivas (y salvo pacto en contrario) los derechos corresponderán a la persona que la edite y divulgue
10Suponemos que el autor les ha concedido esa facultad.
11http://www.cervantesvirtual.com/tesis/
bajo su nombre, que perfectamente puede ser una Universidad o cualquier institución o empresa pública o privada.
La duración de los derechos de la obra colectiva será de 70 años desde su divulgación lícita, aunque a los derechos de los autores identificados cuyas apor- taciones contenidas en dichas obras sean a su vez identificables se les aplicará el plazo de 70 años desde su fallecimiento.
à 9. Vulneración de derechos de autor en las tesis doctorales
El autor de una tesis doctoral, como cualquier otro autor, puede ver vulnerados sus derechos de propie- dad intelectual de muy distintas maneras. Lo que sucede es que la tesis no sigue el camino habitual de las obras que comienza por la creación, luego le sigue la divulgación y finalmente la reproducción y/o comu- nicación pública. Las tesis comienzan con una divul- gación anticipada, luego son terminadas y casi nunca se publicarán.
El asunto es importante porque el perfil del vulne- rador de derechos no coincidirá con el habitual a que estamos acostumbrados a encontrarnos los abogados especializados en propiedad intelectual. Por ello la vulneración de los derechos sobre tesis tiene tres fac- tores que la hacen más expuesta:
nEn primer lugar el mayor rango intelectual de quien conculca nuestros derechos. No nos encontramos con un top manta.
nEn segundo lugar el hecho de que, como la tesis no ha sido publicada, no existe una editorial vigilante que es quien normalmente se da cuen- ta de estas circunstancias antes que el autor.
nEn tercer lugar el desconocimiento general de la existencia de la tesis, que impide en muchas ocasiones que terceros nos pongan sobre aviso.
En cualquier caso, los principales ilícitos penales y civiles que pueden atentar contra la tesis son los siguientes:
El plagio.- Supone el más grave de los atentados contra una obra e implica la apropiación de la auto- ría de la misma por otra persona, con lo que se ve afectado el derecho moral a la paternidad de la obra del autor.
Aunque todo el mundo ha mencionado alguna vez la palabra plagio no hay ninguna disposición legal que efectúe una definición de la misma, por lo que habremos de acudir a los tribunales. En una reciente sentencia el Tribunal Supremo lo delimita evitando así ampliaciones inaceptables y señala que el plagio se centra en la copia sustancial, como activi- dad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad sin que llegue a constituir plagio cuando son dos obras distintas y diferenciables aunque tengan puntos comunes de exposición y no se da un pleno calco y copia aunque tengan múltiples e innegables coincidencias que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino accesorias, añadidas, super- puestas o modificaciones no trascendentales.
No se trata por lo tanto de copiar o desarrollar una idea, sino como señala la sentencia de la Audien- cia Provincial de Almería de 10 de junio de 200612en una exposición idéntica al trabajo anterior copiando el propio y personal sentido expositivo del autor, sin aportación original alguna; es decir, con coinciden- cia en la organización de títulos, epígrafes, por lo que no entrarían dentro de este concepto las meras ideas, los aspectos accesorios no sustanciales ni los propios del acervo común del conocimiento.
El plagio es un delito regulado en el artículo 270.1 del Código Penal y el plagiador puede recibir penas de cárcel, independientemente de sus responsabilida- des civiles. No obstante, el requisito penal de que exista ánimo de lucro y perjuicio de tercero unido al llamado principio de intervención mínima del dere- cho penal supone que la mayor parte de los casos de plagio se sigan ante la jurisdicción civil.
La primera hipótesis con la que nos hemos de encontrar es la posibilidad de un plagio por parte del autor de la tesis doctoral de otras obras para confor- mar su tesis. Aunque pueda parecer algo difícil, habi- da cuenta de los controles propios de este tipo de obras, el asunto sucede con cierta habitualidad.
Probado el plagio de la tesis la obligatoria pregun- ta inmediata será: ¿Qué sucedería con el título de doc- tor que se le ha otorgado por una creación que debe- ría ser original y se ha probado fruto de un plagio?
En este sentido es reseñable un asunto sucedido en la Universidad de Cantabria en el que un docto- rando presentó una tesis doctoral que fue aprobada, con lo que obtuvo el título de doctor. Con posterio- ridad de descubrió que una buena parte de la
12En un caso de plagio a un proyecto docente.
que ese era un ejemplo paradigmático de plagio parcial de una obra al haber copiado capítulos ente- ros y párrafos completos de un texto a otro, llevan- do a efecto lo que en términos doctrinales se ha denominado apropiación de la expresión formal de ideas ajenas.
Una vez firme la sentencia civil se planteó en la Universidad de Cantabria qué hacer con el título de doctor, llegando a la conclusión de que dicha Univer- sidad no podía avalar una tesis que se había elabora- do gracias a dos plagios de investigaciones defendi- das con éxito precisamente en la misma Universidad y que por lo tanto concurrían los suficientes motivos para declarar la nulidad de pleno derecho de la con- cesión del título, de modo que el Rector de la Univer- sidad revisó de oficio la concesión del título de doctor por exigencias del principio de legalidad, ya que se concedió ese título a quien no reunía los requisitos esenciales para su adquisición. El modo de actuar de la Universidad y sus consecuencias prácticas fueron avaladas por el dictamen del Consejo de Estado de fecha 13 de junio de 200213.
Más común será el plagio de la propia tesis por terceros, bien sea por personas que han tenido algún tipo de relación con el autor en el proceso de elabo- ración de la tesis o directamente por personas total- mente ajenas al mismo.
En el presente año 2009 tuvo cierta repercusión en la prensa una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia14en la que se juzgaba el pre- sunto plagio de una tesis doctoral por parte del pro- pio director de la tesis. El demandado, un catedrático de la Universidad de Murcia, había dirigido la tesis doctoral de la demandante durante cinco años, ilus- trando a la doctoranda con distintos materiales algu- no de los cuales eran autoría del catedrático. En la tesis doctoral, no obstante, se citaban los textos escri- tos por el demandado siendo alguno de los cuales conferencias no publicadas y sin una fecha concreta de redacción.
La doctoranda leyó la tesis y tiempo después su antiguo director de tesis escribió un libro en el cual se reproducían 33 páginas de la tesis doctoral, aunque en este caso no mencionaba el origen de los textos; es decir, no se acogía ni siquiera al límite legal del dere- cho de cita.
dios suyos y que realmente la tesis en su conjunto era fruto de sus sugerencias y comentarios como director de la tesis.
La sentencia considera probado el plagio, seña- lando que la labor del director de tesis es facilitar o ilustrar al futuro doctor sobre aquellos textos, estu- dios y materiales que pudieran ser de interés a los fines de investigación llevada a cabo; pero el autor de la tesis es únicamente el doctor que la lee. El catedrático fue condenado a indemnizar a la autora de la tesis con la cantidad de 5.000 euros por daños morales.
Tanto en la vía civil como en la penal los procedi- mientos por plagio habrán de ser acompañados de la conveniente prueba pericial de expertos que corro- bore nuestra acusación, prueba que puede resultar costosa.
Para finalizar con el asunto del plagio hay que advertir que a veces se utiliza esta palabra de una manera frecuente, cuando se trata de una grave acu- sación que, de ser infundada, tiene por el solo hecho de formularse unas consecuencias tremendamente negativas para el acusado, máxime teniendo en cuenta el círculo restringido de la docencia universi- taria, afectando (como señaló la sentencia del Tribu- nal Supremo de 4 de abril de 2001) a la reputación y buena fama en el marco de su profesión, y provo- cando el descrédito entre sus colegas, acarreando, caso de ser falsa o no enteramente probada la acu- sación, una responsabilidad para el denunciante por daño moral.
Vulneración del derecho de cita.- La cita obedece a la conveniencia de armonizar los intereses del autor con los públicos de acceso a la cultura creando un límite específico al derecho exclusivo de reproducción de la obra en determinadas circunstancias y con una interpretación restrictiva. Así, la Ley de Propiedad Intelectual en su artículo 32.1 señala que es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o foto- gráfico figurativo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utiliza- ción sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de
13http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos_ce/doc.php?coleccion=ce&id=2002-647
14Sentencia de 21 de enero de 2009 que confirmaba una sentencia de instancia.
esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.
Cuando hablamos de fragmentos nos referimos a fragmentos literales, no a la idea expresada con otras palabras, y aunque la ley no señala expresamente cómo ha de realizarse la cita, hay que señalar que ésta ha de hacerse mediante notas al pie de página (o de una foto) o al fin del capítulo o de la misma obra, pero siempre con remisión expresa desde la propia cita; es decir, no es válida la mera inclusión de la obra de origen en el capítulo de bibliografía de un modo genérico.
El ejercicio de este límite a los derechos exclusivos no requiere permiso del autor ni implica remunera- ción al mismo siempre y cuando se observen los requisitos legales.
Las vulneraciones habituales al derecho de cita surgen al efectuarse en obras que no tienen fines docentes o de investigación, por lo que es difícil que se produzca dentro una tesis doctoral, pero sí es fac- tible que se produzca en cualquier otro tipo de obra que reproduzca parte de una tesis.
La línea fronteriza entre una reproducción sin citar y un plagio es muy delgada, ya que en muchas ocasio- nes se produce el plagio precisamente por extralimita- ción en el derecho de cita (por ejemplo, haciendo men- ción a la obra plagiada una sola vez de varias), por lo que es un recurso habitual en los plagiadores para librarse de sus responsabilidades penales y derivarlo a las civiles más leves señalar que lo que sucede es que se ha olvidado citar el fragmento reproducido.
Vulneración del derecho de comunicación pública.- Es decir, todo acto sin permiso del autor por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, entre lo que se incluye la puesta a disposición del público de obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija; es decir, colgar la obra en Internet.
En la actualidad es la vulneración más habitual de la propiedad intelectual y provoca la consiguiente contrariedad del autor, que ve cómo su obra, o lo que es peor, fragmentos de la misma, son incluidos en páginas web que en muchos casos son de distintos continentes. Lo que sucede es que en el caso de las tesis que no hayan sido publicadas con carácter comercial es más dificultoso el acceso a las mismas y su escaneado para luego ponerlas a disposición del público e implica una actitud especialmente vulnera- dora por parte del autor. No es lo mismo hacerlo con un libro comprado en una librería o tomado prestado
de una biblioteca que una tesis cuya consulta es más restringida.
Vulneración del derecho de transformación de la obra, que se produce cuando ésta es traducida, adaptada o sujeta a cualquier otra modificación sin permiso del autor de modo que se derive una obra diferente.
Aunque no suele ser habitual este tipo de vulnera- ción, sí que es frecuente que la tesis sea aportada a publicaciones especializadas de manera fraccionada o mediante resúmenes de la misma. Es en estos casos cuando, dependiendo de la naturaleza de la modifica- ción, podríamos hablar de que nace una obra nueva;
por ejemplo, si ésta ha sido traducida o actualizada, por lo que el autor tendrá que tener muy en cuenta el alcance de la cesión de derechos a la publicación y la autorización de que sea un tercero quien transforme la obra, pues este tercero se convertiría, a su vez, en el autor de una obra nueva fruto de la transformación de la tesis.
à 10. Acciones legales derivadas de la propiedad intelectual de las tesis
En la mayor parte de los casos la vulneración pun- tual de derechos de propiedad intelectual sobre obras científicas no tiene una especial trascendencia económi- ca e incluso pasan desapercibidas para los titulares de derechos; sin embargo, desde un punto de vista afecti- vo, la violación de sus derechos tiene el máximo alcan- ce para los autores, ya que, en definitiva, una obra es como un hijo para su creador, que ha empleado gran- des cantidades de tiempo y dedicación en aportar algo original al conocimiento humano.
Por todo ello muchos autores insisten, con toda razón y de manera enérgica, en defender los derechos sobre su obra vulnerada, siendo secundario la repara- ción a obtener, pues su objetivo es reafirmar su con- dición de autor y no permitir que le sea pisoteada su propiedad intelectual.
Dicho esto hay que recordar que los derechos de propiedad intelectual tienen una doble vertiente, moral y patrimonial; cada una detiene a su vez distintos dere- chos independientes entre sí, por lo que en unas oca- siones la vulneración sólo afectará a un derecho moral;
en otras a varios; en otras únicamente a uno o varios derechos patrimoniales; y en otras se sumarán las vul- neraciones de derechos patrimoniales y morales, como si de un problema de combinatoria se tratara.
Por un lado se encuentra la vía penal recogida en el Código Penal, que señala en su artículo 270 que será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propie- dad intelectual o de sus cesionarios.
La pena de prisión puede aumentar de uno a cua- tro años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes cir- cunstancias:
a) Que el beneficio obtenido posea especial tras- cendencia económica.
b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
c) Que el culpable perteneciere a una organiza- ción o asociación, incluso de carácter transito- rio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propie- dad intelectual.
d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.
La vía penal incluye las responsabilidades civiles, que se regirán por las disposiciones de la Ley de Pro- piedad Intelectual.
La menor seguridad del ejercicio de acciones penales respecto a las civiles15 implica que normal- mente se acuda a la vía civil, siendo competentes para conocer de estos asuntos los Juzgados de lo Mercantil, actualmente colapsados como consecuencia de los concursos de acreedores por la crisis económica.
No obstante, antes de interponer cualquier acción legal es aconsejable una investigación de los hechos con todo detenimiento, incluso siendo necesario en determinadas ocasiones ayudarse de informes peri- ciales que con posterioridad puedan avalar nuestras tesis o actas notariales que prueben la comunicación
que cuando se llega al período de prueba ya no hay nada que pueda ser visto por el Juez.
Si tras las investigaciones confirmamos la vulnera- ción de nuestros derechos es habitual efectuar los oportunos requerimientos a la parte que los está vul- nerando para que cesen en su actitud (por ejemplo, requerir a una editorial para que deje de distribuir una obra sobre la que tenemos los derechos exclusi- vos, o al titular de una web de que no comunique públicamente la obra).
Decididos a entablar la acción legal son varios los pedimentos que podemos efectuar:
En primer lugar existe la llamada acción de cesación, que como su propio nombre indica tiene como objetivo la suspensión de la explotación o acti- vidad infractora, pudiéndose solicitar, además, las siguientes expresamente contenidas en la ley:
nLa prohibición al infractor de reanudar la explo- tación o actividad infractora.
nLa retirada del comercio de los ejemplares ilíci- tos y su destrucción, incluyendo aquellos en los que haya sido suprimida o alterada sin autoriza- ción la información para la gestión electrónica de derechos o cuya protección tecnológica haya sido eludida. Esta medida se ejecutará a expen- sas del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así.
nLa retirada de los circuitos comerciales, la inuti- lización, y, en caso necesario, la destrucción de los moldes, planchas, matrices, negativos y demás elementos materiales, equipos o instru- mentos destinados principalmente a la repro- ducción, a la creación o fabricación de ejempla- res ilícitos. Esta medida se ejecutará a expensas del infractor, salvo que se aleguen razones fun- dadas para que no sea así.
nLa remoción o el precinto de los aparatos utili- zados en la comunicación pública no autorizada de obras o prestaciones, así como de aquellas en las que se haya suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión elec- trónica de derechos.
nEl comiso, la inutilización y, en caso necesario, la destrucción de los instrumentos, con cargo al infractor, cuyo único uso sea facilitar la supre-
15En la vía penal o se es culpable o inocente, y para ser culpable se tiene que subsumir enteramente el hecho realizado en el tipo penal.
sión o neutralización no autorizadas de cual- quier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador. Las mismas medi- das podrán adoptarse en relación con los dispo- sitivos, productos o componentes para la elu- sión de medidas tecnológicas.
nLa remoción o el precinto de los instrumentos utilizados para facilitar la supresión o la neutra- lización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger obras o presta- ciones aunque aquélla no fuera su único uso.
nLa suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Además el titular del derecho infringido podrá pedir la entrega de los ejemplares publicados sin autorización y material a precio de coste y a cuenta de su correspondiente indemnización de daños y per- juicios.
La lentitud de la Administración de Justicia puede dar lugar a una espera de años para la efectividad de nuestra acción, por lo que la ley permite acudir a las llamadas medidas cautelares, dirigidas a facilitar una protección urgente de los derechos. Éstas pueden consistir, entre otras, en la suspensión de la actividad de reproducción, distribución y comunicación públi- ca, según proceda, o de cualquier otra actividad que constituya una infracción de la ley, así como la prohi- bición de estas actividades si todavía no se han pues- to en práctica. También se puede solicitar el secuestro de los ejemplares producidos o utilizados y el del material empleado principalmente para la reproduc- ción o comunicación pública y la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros en el caso de comunicación pública por Internet.
El problema es que la solicitud de estas medidas cautelares requiere unos indicios para aportar al Juez y, sobre todo, la prestación de una caución, por lo que en materia de propiedad intelectual suele verse limitada a infracciones de derechos musicales o audiovisuales.
Además de las medidas cautelares la ley permite la adopción por parte del tribunal de las llamadas dili- gencias preliminares, configuradas como un medio de investigación previo a presentar la demanda con el objetivo de delimitar determinados aspectos del pro- ceso (por ejemplo, quién es realmente la persona que está efectuando la explotación ilícita). Al igual que
con las medidas cautelares, son poco utilizadas en obras del tipo que analizamos en este artículo.
El otro gran objetivo de la acción civil en materia de propiedad intelectual es la indemnización de daños y perjuicios.
La ley señala que la vulneración de los derechos morales (es decir, paternidad, divulgación, integri- dad...) dará lugar de un modo automático a indemni- zación, aun no probada la existencia de perjuicio eco- nómico.
El problema está en que el quantum indemniza- torio no resulta fácil. ¿Cuánto se compensa la vulne- ración de la paternidad de un autor? La Ley de Pro- piedad Intelectual señala que para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, grave- dad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra.
En cualquier caso, la jurisprudencia ha señalado que tales daños no tienen una apreciación tangible y su valoración no puede obtenerse con una prueba obje- tiva. Por ello su determinación corresponde discrecio- nalmente el Juez, quien estudiará las circunstancias concretas de cada caso. Ello no significa que dejemos enteramente a su criterio esa determinación. Cuestio- nes de índole práctico, como la necesaria cuantifica- ción de la demanda, nos obligarán a señalar una cuantía a reclamar que será siempre lo más ajustada a los perjuicios causados.
En el caso de vulneración de derechos de tipo patrimonial o de explotación la indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infrin- gido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido (el llamado daño emergente), sino tam- bién el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho (el lucro cesante).
La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurri- do para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.
La indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:
a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.
b) La cantidad que, como remuneración, hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión.
A menos que la cuantificación económica del daño esté perfectamente probada (cosa extraña) nor-
