ASPECTOS METODOLÓGICOS
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
- Contextualización o problemática
- Descripción del problema
El motivo de la TRH, y en especial de la gestación subrogada, es el derecho a fundar una familia, que está regulado en tratados internacionales, en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Humanos, los Derechos Políticos y el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se evita así la pérdida de control que implica la intromisión de terceros en los derechos fundamentales de la mujer embarazada.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Los distintos proyectos de ley presentados no han sido aprobados y la mayoría de ellos pretenden regular la reproducción humana asistida en general, sin profundizar en la regulación de la prohibición expresa de la gestación subrogada gravosa. En este sentido, la justificación jurídica de la investigación, con la regulación de la prohibición de la gestación subrogada gravosa, promoverá la dedicación a la gratuidad y al altruismo como principio básico en este tipo de técnicas de reproducción humana asistida, desalentando así las conductas orientadas. - Contratos de gestación subrogada con fines de lucro que denigran a las mujeres.
OBJETIVOS
- General
- Específicos
Formular un proyecto de ley que regule la prohibición expresa de la gestación subrogada gravosa en el Perú y las consecuencias de su violación.
DELIMITACIÓN
- Espacial
- Temporal
TIPO DE INVESTIGACIÓN
- De acuerdo al fin que persigue
Básica
- De acuerdo al diseño de la investigación
Descriptiva
Explicativa
Propositiva
- De acuerdo a los métodos y procedimientos que utilizan
Cualitativa
- FORMULACIÓN DE LA HIPÓTESIS
- MÉTODOS DE INVESTIGACIÓN
- Genéricos
Método deductivo
Método analítico
Método sintético
- Propios del derecho
Dogmático
- TÉCNICAS
- Técnica del fichaje
- Análisis de contenido
- INSTRUMENTOS
- Ficha bibliográfica
- Ficha resumen
- Ficha de análisis documental
- UNIDADES DE ANÁLISIS
- UNIVERSO Y MUESTRA
- ESTADO DE LA CUESTIÓN
Por otro lado, de la búsqueda web internacional se encontraron cinco tesis, la primera perteneciente al repositorio de la Universidad Nacional Autónoma de México con el título: “Maternidad. Vilar González, 2017), la cuarta, una tesis doctoral perteneciente a en el repositorio de la Universitat de València, con el título: "La determinación de la filiación en la gestación subrogada.
MARCO TEÓRICO
Marco iusfilosófico
Siendo la prohibición expresa de la gestación subrogada una cuestión no regulada por el ordenamiento jurídico, corresponde a la interpretación la tarea de decidir si un caso particular merece ser subsumido bajo una norma. Sin embargo, soy de la opinión que no basta con regular la gestación subrogada, sino que es necesario dotar al intérprete de una herramienta normativa que contemple el alcance de la gestación subrogada en nuestro país.
Los derechos fundamentales y la maternidad subrogada
- Estado Constitucional de Derecho
- La dignidad humana
- Libre desarrollo de la personalidad
- Derecho a la vida privada
- Derecho a la salud
- Derecho a la autonomía reproductiva
- El interés superior del niño
- Derechos reproductivos
- Derecho a la procreación
- Derecho a la protección familiar
Es esta dignidad la que es inherente a su ser, soporte de los derechos fundamentales de la persona. Es el derecho a la dignidad al que apuntan todos los derechos humanos”.
La libre disposición sobre el cuerpo humano
- El derecho de propiedad y el cuerpo humano
- La autonomía personal en la disposición del cuerpo humano
- La mercantilización de la reproducción
La disposición del cuerpo en la gestación subrogada se manifiesta en la puesta a disposición de un tercero de la capacidad reproductiva de la mujer. La conexión de la mujer con su cuerpo es de gran importancia para evaluar este tema.
Bioética
- Etimología
- Definición de bioética
- Características
- Principios de la bioética
Prohibición absoluta de la gestación subrogada y efectos jurídicos sobre la religión del hijo o hija. Por supuesto, este es el supuesto contenido en el artículo 7 de la Ley General de Salud.
Técnicas de reproducción asistida
- Fecundación in vitro
- Transferencia de gametos
- Inseminación artificial
- Donación de gametos
Maternidad subrogada
- Definición
- Antecedentes históricos
- Posturas de maternidad subrogada
- Tipología de maternidad subrogada
Como todo derecho, el derecho a la reproducción asistida tiene límites en el ejercicio de la propia libertad o El componente de comercialización añade un componente negativo y moralmente objetable a la subrogación.
Madre portadora
Madre sustituta
Ovodonación
Embriodonación
- La necesidad de regular la maternidad subrogada
- La ruptura del principio mater semper certa est
- La maternidad subrogada en la Ley General de Salud
- La jurisprudencia nacional y pronunciamientos judiciales
El derecho a la identidad del niño nacido fruto de la gestación subrogada es un derecho humano que trasciende todo el ordenamiento jurídico. Según Lamm citado por Borrajo, desarrolla causas que justifican el rechazo de la gestación subrogada, a saber: i.
Cas. N.º 5003-2007-Lima
El embarazo subrogado no está regulado en nuestro ordenamiento jurídico, ni está permitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de Salud. Entiéndase el término regular en el sentido de la legislación de prohibición expresa de sustitución fuerte en el Perú.
Cas. N.º 4323-2010-Lima
Exp. N.º 183515-2006-00113
Esto da como resultado que la madre genética recurra a procedimientos judiciales para impugnar la paternidad, cuya petición se centra en ser reconocida como la verdadera madre, y como resultado, los apellidos de la menor son corregidos en el registro civil. Creo que es correcto el razonamiento del juez al analizar el alcance del artículo 7 de la Ley General de Salud, cuando la citada norma señalaba que la condición de madre genética y de madre subrogada deben pertenecer a la misma persona.
Cas. N.º 563-2011-Lima
En lo que respecta a la gestación subrogada, esta sentencia no se pronuncia sobre la legalidad de la gestación subrogada. Además, se aprecia que intervienen terceros y que se vulneran los derechos consagrados en la Constitución Política en materia de determinación del parentesco y también el derecho a la identidad del menor, además de afectar el interés superior del niño. teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produjo la gestación subrogada.
Exp. N.º 06374-2016-0-1801-JR-CI-05
- Legislación comparada
Según el artículo 7 de la Constitución Política: Toda persona tiene derecho a proteger su salud. Lo anterior no es más que un ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, previsto en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política.
Estados Unidos
El estado de Nueva York es una de las jurisdicciones estadounidenses donde la gestación subrogada está prohibida. Aunque no están cubiertos por las normas penales, si se celebrara un contrato de gestación subrogada en el estado de Nueva York, la madre sustituta sería considerada la madre legal del niño, artículo 124-1 de la Ley de Relaciones Domésticas.
Alemania
Suecia
Francia
Sin embargo, el artículo 227-13 penaliza los casos de sustitución voluntaria, simulación u ocultación de datos que afectarían la integridad del estado civil de un niño. La práctica de TRH no reconocida o permitida por el Código de Salud Pública (incluida la gestación subrogada) se castiga según lo dispuesto en el artículo 511, apartado 24 del Código Penal francés, con cinco años de prisión y una multa de 75.000 euros.
Italia
Artículo 227, inciso 12, tipifica como delito el acto de actuar como intermediario entre una persona o pareja que desea tener un hijo y una mujer que desea llevarlo a cabo. Dicha norma requiere el consentimiento informado como requisito indispensable para realizar la TRH, dicho consentimiento puede ser revocado antes de realizar la práctica, esto está contemplado en el artículo 4(1). 2 ter y artículo 6.3.
España
Es nulo el contrato por el que se pacta el embarazo, con o sin precio, por una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero. La filiación de los niños nacidos mediante gestación subrogada estará determinada por el nacimiento.
Reino Unido
La ley permite incongruentemente la inseminación heteróloga, pero castiga con absoluta nulidad los acuerdos de gestación subrogada. Sin embargo, cuando surgen, la ley considera que la maternidad legal debe aclararse por el parto, es decir, de la misma manera que bajo la ley peruana la madre legal será quien da a luz y da a luz, donde se aplica el principio de mater semper certa. est predomina. Domínguez (2017) afirma que la TRH fue regulada en el año 2008 a través de la Ley de Embriología y Fertilización Humana, la cual especifica los requisitos y exigencias que deben cumplir los posibles clientes para que estos acuerdos sean considerados válidos.
Grecia
- Holanda
En resumen, el sistema legal de este país prohíbe los acuerdos comerciales, por lo que están prohibidos los contratos de gestación subrogada no gratuitos, así como las organizaciones con fines de lucro que ayudan a los futuros padres a contactar con potenciales madres subrogadas a cambio de dinero. de dinero. En definitiva, la gestación subrogada está permitida en este país, pero debe cumplir una serie de condiciones para ser considerada válida y de esta manera, la autoridad judicial emitirá una orden aprobando el contrato de gestación subrogada; Antes del sobreseimiento judicial, sin embargo, se deben cumplir una serie de requisitos, de lo contrario no será permitido por el tribunal.
India
Los cónyuges se divorciaron poco después de que el bebé fuera concebido como resultado de una donación de óvulos. Allí, la Corte Suprema de la India intervino para pronunciarse sobre el caso y dijo que el procedimiento de gestación subrogada debería considerarse legal en ese país y que el padre del bebé podría llevarlo a su país, ya que todo el procedimiento realizado estaba permitido dentro de su país. ordenar.
Canadá
México
El estado de Sinaloa regula la gestación subrogada en su código estatal de familia, específicamente en su artículo 283: “La gestación subrogada se realiza mediante la práctica médica por la cual una mujer concibe el producto concebido por una mujer. México cuenta con un marco legislativo escaso y dispar en materia de gestación subrogada, pues puede obtenerse en Tabasco y Sinaloa mediante un contrato o instrumento suscrito por las partes respectivamente; En Sonora, Estado de México, Zacatecas, Michoacán, Colima y Ciudad de México se autoriza su práctica con el consentimiento de la pareja, pero se deja por regular el acto jurídico para realizarlo, a diferencia de la legislación de Querétaro y San Luis. Potosí que prohíbe este método de reproducción asistida.
Argentina
Sin embargo, tampoco existe prohibición sobre la gestación subrogada, cuya regulación está prevista en el nuevo borrador del Código Civil y Comercial, pero finalmente se decidió dejar de lado esta forma de afiliación a la gestación subrogada. Sólo tiene la Ley No. 26.862, que regula la TRHA, pero de manera general sin profundizar en la gestación subrogada.
Brasil
De lo anterior se puede concluir que la gestación subrogada se puede realizar de forma altruista, lo que significa que no se puede recibir ninguna compensación por el embarazo. Esto significa que la madre sustituta debe ser madre, hermana, hija, tía o prima.
Colombia
El Estado colombiano, a través de la Corte Constitucional en la sentencia T 968 de 2009, en la que se han establecido lineamientos para regular este tipo de acuerdos, admite que falta ley y por lo tanto es evidente que esta decisión sin duda sienta un precedente de decisiones. que ocurren en casos similares. En este país vecino, los tratamientos de reproducción asistida se realizan en clínicas, a pesar de que no existe una regulación específica sobre la gestación subrogada, lo que lleva a muchas mujeres a publicar anuncios en Internet ofreciendo sus úteros en alquiler.
Uruguay
En este contexto, el Estado uruguayo, en ejercicio de sus facultades, ha señalado en el artículo 3 de la Ley que: "El Estado garantizará que las técnicas de reproducción humana asistida sean incluidas en las prestaciones del sistema nacional integrado de salud con el alcance que establece la actual Ley. Asimismo, promoverá la prevención de la infertilidad combatiendo las enfermedades que puedan provocarla como consecuencia, así como la presencia de otros factores que la provoquen."
CONTRASTACIÓN DE LA HIPÓTESIS
Garantizar la protección de la dignidad humana y de los derechos
Lo preocupante es que la explotación de las mujeres con fines reproductivos ha aumentado, debido a la demanda actual de costosas gestaciones subrogadas. Ese año representó el pico del negocio de la gestación subrogada en la India, cuando más de 3.000 clínicas de fertilidad operaban en el país, ganando más de 400 millones de dólares sólo en ese año.
Establecer los límites a libre disposición del cuerpo humano
Garantizar el uso adecuado de las técnicas de reproducción
PROPUESTA LEGISLATIVA
