Ámbito Internacional

El marco normativo internacional que corresponde a los conocimientos tradicionales asociados a las semillas surge en escenarios internacionales de discusión y toma de decisiones29 que tiene contextos y objetivos diversos. Los principales espacios de construcción de directrices internacionales en el tema son los siguientes:

29 _{Sobre el contexto y desarrollo internacional y regional frente a la protección jurídica de los conocimientos} tradicionales puede consultarse a:(Vallejo F. , 2010), (Ruiz, 2006) y (Gomez Lee, 2004)

- La Organización de las Naciones Unidas: A partir del Convenio sobre la diversidad Biológica desde la Conferencia de la partes COP (máximo órgano del convenio) se creó un grupo de trabajo para el tema de la protección del conocimiento tradicional que ha discutido varias propuestas de regulación entre ellas el actual Protocolo de Nagoya sobre distribución justa de los beneficios del acceso a los recursos genético. Así mismo la Organización para la Educación, Ciencia y Cultura (UNESCO) ha aprobado convenciones que incluyen disposiciones sobre los conocimientos tradicionales. Transformó la concepción de la biodiversidad como patrimonio de la humanidad que podía ser apropiado y explotado por cualquier individuo o colectivo a la concepción de derechos de los Estados como soberanos frente a los recursos existentes en el territorio.

- La Organización Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI) que cuenta con un Comité Intergubernamental sobre Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Folklore (Comité Intergubernamental de la OMPI - CIG). Como organismo específico que define criterios para el sistema de propiedad intelectual presupone la legitimidad de la propiedad de los bienes comunes dejando a discusión diversas formas de regulación de la propiedad como el caso de los sistemas sui generis sobre los conocimientos tradicionales.

- En la Organización Mundial del Comercio (OMC) existe un Consejo del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Consejo ADPIC). En esta organización se discuten los criterios frente a la patentabilidad de plantas y las exigencias de divulgación del origen de los conocimientos tradicionales que involucra una patente y la existencia de mecanismos sui generis u otros aplicables a la protección en cada país, asumiendo los bienes comunes como comercializables.

- La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) y su Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la

Alimentación y la Agricultura (TI FAO). Por su carácter específico en el tema agrícola y alimentario, en la década de los ochenta planteó por primera vez la importancia del papel de los agricultores locales de todo el mundo para la conservación de los recursos fitogenéticos y propuso los derechos del agricultor. Desde todos estos espacios se han emitido disposiciones en materia de conocimientos tradicionales, recursos genéticos, propiedad intelectual y biodiversidad con distintos enfoques sobre los derechos colectivos e individuales y los mecanismos de exigibilidad de estos derechos. Por ejemplo, existen diferencias entre el enfoque la Organización de Naciones Unidas consignado en el CDB y las directrices de la OMPI: la primera ―propende por el reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre su diversidad biológica y el reconocimiento de los derechos de las comunidades sobre su conocimiento tradicional, mientras que la OMPI aborda el problema desde el enfoque del reconocimiento de derechos de propiedad exclusiva en cabeza de unos titulares‖ (Vallejo F. , 2010, pág. 15).

Desde la Organización Mundial de Comercio OMC se asume también la protección de los CT, especialmente de las comunidades indígenas, pero se favorece la apropiación a través de mecanismos de propiedad intelectual por parte de terceros particulares ―la protección de los conocimientos indígenas también responde a una necesidad estratégica de los países en desarrollo. Por un lado, desde la adopción del ADPIC, la propiedad intelectual se ha convertido para las grandes potencias en una necesidad política y económica dentro del proceso de globalización de la economía. En este contexto, no proteger los conocimientos indígenas a través de mecanismos o un sistema ad hoc o sui generis, contradice la legitimidad misma del proceso de extensión del sistema de propiedad tradicional y sus instrumentos (patentes, derechos de obtentor, etc.)‖ (Ruiz, 2006).

La OMC contempla la protección de los conocimientos tradicionales desde formas que pueden ser suigeneris en cuanto contemplen elementos diversos al sistema de propiedad intelectual tradicional. Estas propuestas suigeneris no deben confundirse con las del mismo nombre que provienen de otras organizaciones y comunidades en cuanto desde la OMC

todo sistema incluye la propiedad mediante patentes y los sistemas suigeneris de protección comunitaria de los conocimientos tradicionales pueden involucrar o no a la propiedad intelectual.

Por otro lado, a nivel regional el espacio de la Comunidad Andina de Naciones al cual pertenece Colombia, ha debatido sobre las formas de protección del conocimiento tradicional y recursos genéticos, contemplando un marco jurídico de referencia para la acción de los Estados miembros. La decisión 391 de 1996 por ejemplo, plantea el reconocimiento al derecho de autonomía: ―los países miembros deben reconocer y valorar la facultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas y campesinas sobre sus conocimientos asociados a los recursos genéticos y a sus productos derivados.‖ Consagra derechos de beneficios y obliga a prever condiciones para una participación justa y equitativa en los beneficios derivados del acceso. Sin embargo, esta disposición también deja vacios en la fundamentación frente a la titularidad de las comunidades como proveedoras de los recursos y prima la visión del Estado como titular de estos derechos. En el siguiente cuadro, se presenta de manera resumida la legislación internacional y regional relacionada con biodiversidad, protección de conocimientos tradicionales, acceso a recursos genéticos, propiedad intelectual y obtentores vegetales; disposiciones que contienen elementos centrales para comprender las propuestas y enfoques dados desde las instituciones estatales colombianas:

Cuadro 1.

Marco normativo internacional y regional respecto al conocimiento tradicional y las semillas

Ámbito internacional: (Naciones Unidas, OMC, OMPI y FAO) Naciones Unidas

-Convenio Sobre Diversidad Biológica (CDB). Primer instrumento internacional que aborda directamente regulaciones sobre biodiversidad y cambia la connotación de patrimonio común de la humanidad atribuida a los recursos genéticos por el estatus jurídico de derechos de los Estados sobre los recursos naturales de su territorio, pero no plantea los derechos de los pueblos y comunidades. Con este convenio el tema de conocimientos tradicionales entra a hacer parte del marco de regulación de las políticas estatales, es famoso el artículo 8j por el planteamiento específico frente a la protección del conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad que incluye a comunidades ancestrales y locales como poseedoras de este conocimiento.

-Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial: Aprobado por la UNESCO en el año 2003 y tiene por objetivos la salvaguardia, respeto y sensibilización sobre el

patrimonio cultural inmaterial que incluye, entre otros, los conocimientos y usos relacionados con la biodiversidad.

-Protocolo Nagoya: Surge a partir de la conferencia de la partes del CDB realizada en el 2010. Plantea que la promoción del uso de los CT asociados a recursos genéticos fortalece las capacidades de las comunidades indígenas y locales para beneficiarse del uso de sus conocimientos, innovaciones y prácticas y genera incentivos para el uso sostenible de la diversidad biológica.

Reconoce la ―interrelación entre los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, su

naturaleza inseparable para las comunidades indígenas y locales y la importancia de los conocimientos tradicionales para la conservación de la diversidad biológica y la utilización

sostenible de sus componentes y para los medios de vida sostenibles de estas comunidades‖.

Propone que las partes al aplicar el protocolo no deben restringir, en la medida de lo posible, el uso e intercambio consuetudinario de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados dentro de las comunidades indígenas y locales y entre las mismas de conformidad con los objetivos del Convenio.

OIT

Convenio 169. Primer convenio para protección de pueblos indígenas y marco general para la regulación nacional. Asume los conocimientos tradicionales como parte de los derechos colectivos de las comunidades y parte integral de su relación con sus recursos y territorios. Fija como obligatoria la consulta previa a las comunidades indígenas frente a medidas legislativas o administrativas que las puedan afectar.

Organización mundial del comercio OMC:

-Acuerdo Sobre Aspectos De Los Derechos De Propiedad Intelectual Relacionados Con El Comercio ADPIC o TRIPS: Su objetivo principal es implementar lineamientos universales mínimos de aplicación general en todos los países miembros para la protección de los derechos de propiedad intelectual. Amplía la materia patentable incluyendo la posibilidad de patentar plantas, animales y líneas celulares humanas, estipula 20 años como tiempo de una patente. Si bien los países pueden excluir plantas o animales de sus leyes de patentes, las variedades vegetales deben estar sujetas a los derechos de propiedad intelectual por medio de patentes o de un sistema sui

géneris.Según la ADPIC el sistema sui generis de propiedad intelectual para variedades vegetales se

refiere al régimen de los derechos de obtentor diseñado para atender de manera particular las invenciones cuando se trata de plantas y está reglamentado por la UPOV(Gomez Lee, La protección de los conocimientos tradicionales en las negociaciones del TLC. , 2004).

-Unión De Protección De Obtenciones Vegetales UPOV: La OMC considera que la UPOV es la modalidad válida de protección sui generis para variedades de plantas mejoradas. EL convenio UPOV de 1978 reconocía derechos del agricultor, estaba dirigida a proteger las variedades de fitomejoradores y las semillas de empresas y prohibía patentar especies posibles de protección por

este convenio(Grupo Semillas, 2010). El UPOV de 1991 suscrito por Colombia en abril de 2012 en

el contexto de la firma del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, restringe el uso de semillas protegidas, no reconoce el privilegio del agricultor y permite doble protección mediante patente y derecho de obtentor para el uso comercial de todo el material de una especie. Con este

UPOV ―cualquier variedad campesina podrá ser reclamada como propia por un obtentor no

campesino o su empleador, con el solo requisito de que tal variedad no haya sido reclamada como

propia por algún otro obtentor‖(Grupo Semillas, 2010), con ello se desconoce la relación intrínseca entre el conocimiento tradicional y los recursos genéticos.

Organización Mundial de la propiedad Intelectual OMPI:

Es el organismo internacional que genera reglas frente a DPI e institucionalidad, administra registros de patentes. Desde l998 trabaja PI frente a Conocimientos Tradicionales, entendiéndolos como un activo económico.

para debatir frente a acceso a RG y distribución de beneficios, protección de expresiones de folclor y protección de CT. En sus formas de protección están mecanismos preventivos protección positiva que incluye los DPI y los acuerdos de transferencia de materiales ATM; los códigos de ética; aplicación de los derechos consuetudinarios para proteger el CT; protección sui generis que implica forma especial de protección de acuerdo con características o particularidades con mecanismos específicamente adaptados dentro de los sistemas jurídicos nacionales que cuando sea procedente den lugar a normas y principios internacionales.

Organización mundial para la alimentación FAO (siglas en ingles)

-Tratado Internacional sobre los Recursos Fito-genéticos para la Alimentación y la agricultura TIRFAA (2001). Establece el derecho a la protección de los conocimientos tradicionales sobre las semillas y la participación en la distribución de los beneficios que se deriven

de la utilización de estos recursos ―El Artículo 9 reconoce la contribución de las comunidades

locales e indígenas y los agricultores a la conservación y el desarrollo de los recursos fitogenéticos que constituyen la base de la producción alimentaria y agrícola y declara que la responsabilidad de hacer realidad esos derechos incumbe a los gobiernos nacionales. Las medidas que deberán adoptar las Partes Contratantes incluyen la protección y promoción de i) los conocimientos tradicionales de interés para los RFGAA (Artículo 9.2 a); ii) el derecho de los agricultores a participar equitativamente en la distribución de los beneficios que se deriven de la utilización de los RFGAA (Artículo 9.2 b) y iii) el derecho a participar en la adopción de decisiones a nivel nacional sobre

asuntos relativos a la conservación y la utilización sostenible de los RFGAA‖(Moore & Tymowski,

2008). Colombia no lo ha ratificado y por tanto no es vinculante. Vía campesina hace llamado en

2011 para que este derecho de los agricultores tome más fuerza desde las organizaciones sociales y que este instrumento a pesar de los vacíos que contiene, sea una plataforma de trabajo para la protección.

Ámbito Regional: Comunidad Andina de Naciones CAN Secretaría CAN

Desde la secretaría general de la CAN se promovió el desarrollo de un proceso de formulación de una política sui generis de los conocimientos tradicionales colectivos e integrales desde la perspectiva indígena. Un grupo de expertos indígenas elaboró un documento en el año 2005 con base en base del derecho consuetudinario y las propias prácticas culturales dentro del ámbito de la Comunidad Andina. Se proponen los CT como saberes son intangibles e integrales a todos los conocimientos y prácticas ancestrales, por lo que constituyen el patrimonio intelectual colectivo de los pueblos indígenas y hacen parte de los derechos fundamentales.

-Decisión 391 de 1996: Se deriva del CDB, es la primera norma regional que regula Acceso a Recursos Genéticos, define los conocimientos tradicionales como un componente intangible separado de los componentes tangibles; reconoce los derechos de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los recursos genéticos y en su octava disposición transitoria, fija un plazo para que los países miembros presenten a la junta del Acuerdo de Cartagena una propuesta para establecer un régimen especial o una norma de armonización para fortalecer la protección de los CT.

-Decisión 486 de 2000: Régimen Común sobre Propiedad Industrial, vincula el acceso a los recursos genéticos con las patentes. Señala la salvaguarda y respeto del patrimonio biológico y genético, así como los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales en los casos de solicitud de patentes. El artículo 26 plantea la inclusión de copia del documento que acredite la licencia o autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales de los Países Miembros, cuando los productos o procedimientos cuya patente se solicita, han sido obtenidos o desarrollados a partir de éstos.

-Decisión 523 del 2002: Aprueba la estrategia regional de biodiversidad para los países del trópico andino e incorpora el tema de los conocimientos tradicionales. Se destaca en ella el derecho de la propiedad colectiva de los conocimientos tradicionales, el consentimiento fundamentado previo y la

distribución de beneficios.La estrategia busca establecer una política común para el fortalecimiento y protección de los conocimientos y prácticas tradicionales referidos a la biodiversidad con la participación y consulta a las comunidades indígenas, afroamericanas y locales y Consolidar las capacidades de las comunidades indígenas, afro-americanas y locales de la subregión para el fortalecimiento y protección de los conocimientos tradicionales referidos a la biodiversidad.

-Decisión 674:Constituye el Consejo Consultivo de los Pueblos Indígenas de la Comunidad para promover la participación activa de los pueblos indígenas en los asuntos vinculados con la integración subregional, en sus ámbitos económico, social, cultural y político.

-Decisión 345 de 1993: Regulación sobre obtentores de variedades vegetales, relacionada con el UPOV firmado recientemente por Colombia. Establece como requisitos para la protección de variedades vegetales, que sean nuevas, estables, distinguibles y homogéneas, y también se protege las variedades esencialmente derivadas; es decir que quien obtenga un registro de una variedad, todas las variedades obtenidas a partir de esta, queda protegida por la primera variedad desarrollada. Estableció mandato para construcción de norma sub-regional frente al acceso a recursos genéticos, lo cual dio origen a la decisión 391.

Fuente: Elaboración propia a partir de las normas referenciadas y las fuentes secundarias consultadas.

3.2.2. En Colombia

Colombia fue el primer país latinoamericano en abordar institucionalmente el tema de la protección a los CT, desde los años noventa participó en la formulación de las decisiones de la CAN, en talleres regionales de discusión y aportó en la definición de un sistema sui generis para la protección de la propiedad intelectual. La protección del CT surge a partir acciones para la reivindicación de derechos sobre el territorio y la cultura, por lo que ya no se considera patrimonio común de la humanidad sino sobre un bien susceptible de reconocimiento de derechos. En Colombia se considera parte del patrimonio cultural de la nación aunque existen normas que reconocen derechos de las comunidades sobre sus conocimientos tradicionales como la decisión 391 de 1996, ley 191 de 1995 (Vallejo, 2010) Si bien deja de ser un bien de libre acceso existen vacios en el debate para su protección y no existe un marco normativo de regulación.

En los años 2004 y 2005 desde instituciones estatales como el Ministerio de Ambiente o desde el instituto Von Humboldt se generan acciones alrededor de la implementación del artículo 8j del CDB como la evaluación de necesidades para su implementación, la formulación de proyectos de ley y la emisión de cartillas informativas sobre la protección, sin embargo no se dan avances en la construcción de un sistema suigeneris. Las gestiones institucionales para sistema sui generis empiezan en 2008 a partir de las disposiciones del documento Conpes 3533 en el que se encarga al Ministerio de Justicia la coordinación de

la formulación de una política marco y al Ministerio del Ambiente la realización de una política o mecanismo suigeneris.

En este sentido, el tema ha estado en discusión por más de dos décadas pero aún no se cuenta con una ley específica en el tema. Actualmente, el debate se ve afectado por la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio TLC con Estados Unidos (que como se mencionó anteriormente implicó cambios en la regulación), las disposiciones del plan de desarrollo gubernamental basado en el valor comercial de la biodiversidad, los conflictos económicos, políticos y armados que se viven en las diferentes comunidades, las leyes sobre tierras, el fomento de la inversión extranjera, entre otros aspectos estructurales del país.

En el año 2010 un comité interinstitucional30 presentó al comité Intergubernamental de la OMPI un documento con las ―bases de un plan de acción para la adecuación del sistema de propiedad intelectual a la competitividad y productividad nacional‖, en el cual se considera que la decisión 391 de 1996 de la CAN presenta problemas de aplicación y debe reformarse31.Sin embargo, los derechos de propiedad intelectual asumidos por Colombia no reconocen la innovación desarrollada por la comunidades rurales, pues los requisitos establecidos en acuerdos como ADPIC Y OMC para concesión de certificados de obtentores de vegetales, no son reunidos por las variedades mejoradas tradicionalmente por comunidades mediante el cuidado, selección e intercambio(Vallejo, 2010).

30_{Este comité inter institucional se conforma a partir de las recomendaciones dadas en el documento CONPES} 3533 del año 2008 con el fin de abordar las políticas y medidas regionales, nacionales y comunitarias de Colombia con relación a la propiedad intelectual y los recursos genéticos.

31 _{El comité señala como limitaciones de la decisión 391 las siguientes: a) En lo conceptual refiere que es} necesario aclarar el alcance del objeto de acceso (recursos genéticos) y que debe hacerse claridad sobre quién es el proveedor de los recursos a los que se accede. Frente a lo procedimental encuentra que existe incertidumbre en el tiempo del proceso, falta de criterios unificados para decidir y un único proceso para los diferentes usos del recurso genético. b) Los procedimientos de seguimiento y control para el acceso a los recursos genéticos deben ser optimizados. Así mismo considera que la realización de la consulta previa con las comunidades indígenas y afro - descendientes demora el proceso ya que es competencia de otra autoridad. c) Frente a la capacidad institucional encuentra debilidades frente a personal especializado en aspectos