Ricardo M.Mata y Martín1
1.
Ordenamiento jurídico-penal e inclusión digital
1.1.La sociedad del conocimiento y de la información representa sin duda un cambio de modelo respecto a contextos sociales prece- dentes. En la sociedad mercantil la propiedad sobre bienes mate- riales constituye el concepto clave desde el punto de vista económico y jurídico. Sin embargo, en la sociedad de la informa- ción en la que nos adentramos la perspectiva es otra, de manera que este tipo de propiedad pierde esa posición preeminente de la que gozaba, pues deja de resultar decisiva en los procesos económicos. Será la información la que se convierta en el bien económico deter- minante. De esta manera los conceptos, ideas, representaciones e informaciones alcanzan el papel de nuevos medios de producción.2
La sociedad de la información y los medios tecnológicos a ella aso-
1 Profesor titular de Derecho Penal. Coordinador del grupo de investigación
reconocido sobre Derecho de las Nuevas Tecnologías y Delincuencia Informática. Universidad de Valladolid.
ciados producen la aparición de un nuevo mercado de naturaleza electrónica.3Y consiguientemente se produce una mundialización
del mercado, no sujeto ya a las fronteras geográficas tradicionales. La importante fuerza propulsora de las nuevas tecnologías y de los medios lógicos a ellas asociados han hecho ver la importancia de estos procesos en el desarrollo social y económico de cualquier país.4
Se constata la incidencia del desarrollo de las nuevas tecnologías en el potencial de la capacidad de innovación tecnológica de los países, dato hoy fundamental para la competitividad empresarial y el desa- rrollo socioeconómico.5
Verificada la extrema importancia del adecuado empleo de las tec- nologías de la información y la comunicación por su significación
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3 A. Bercovitz, «Riesgos de las nuevas tecnologías en la protección de los
derechos intelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales del derecho de
propiedad intelectual. Soluciones jurídicas», en El derecho de propiedad intelectual y las
nuevas tecnologías,Madrid, Ministerio de Cultura, 1996, pp. 91-92.
4 Así parece aceptarse comúnmente. Por todos, A. Rodríguez Gallardo, La
brecha digital y sus determinantes, México, Universidad Nacional Autónoma de
México, 2006, p. 7.
5 En ocasiones se introducen versiones no tan favorables al proceso de implantación de las nuevas tecnologías o se matizan sus efectos beneficiosos generales. Así lo hace Nicola Polinelli, «¿A quién benefician las nuevas tecnologías? Si bien en las grandes agendas internacionales se enfatizan los grandes beneficios que las Nuevas Tecnologías pueden tener para los países del Sur, lo que hasta ahora se identifica con la Sociedad de la Información se muestra como una invención de las necesidades de la globalización, vista como un fenómeno neoliberal; un desarrollo que no tiene en cuenta las necesidades de un Sur, que se encuentra en la parte equivocada de la brecha digital. Son los países del Norte los principales propietarios y beneficiarios de la web, así como de la industria del hardware, del software y de la producción de los contenidos, el 70 % en inglés. El Sur permanece excluido, y con ello aumentan las diferencias sociales regionales, y se impone un modelo de desarrollo “desde el Norte”, a su imagen y semejanza. De hecho, se proponen de nuevo viejas lógicas que nunca han promovido cambios significativos y que, al contrario, han dado lugar a nuevas relaciones de dependencia y han acentuado las desigualdades existentes: el hardware, por ejemplo, está pensado en Occidente, lo que supone para el Sur nuevas formas de trabajo, muchas veces femenino e infantil, en las industrias de ensamblaje, reforzando la destrucción de los lazos sociales y de economía de explotación y aumentando exponencialmente la polución tecnológica». <http://es.oneworld.net/article/archive/1287/> (consulta: 23.08.2007).
como bien económico y para la capacidad de innovación, el déficit en el acceso a ellas se considera un factor relevante que sitúa en condi- ciones desventajosas a quien lo padezca. En realidad, el problema del desigual acceso a los recursos culturales y educativos no es nuevo, ni por supuesto lo crean las TIC.6 Pero, en todo caso, no deja de ser
cierto en la situación actual que «La utilización de las nuevas tecno- logías aparece como un nuevo elemento de alfabetización, que per- mite que las personas no queden socialmente excluidas, que no se queden al margen de las nuevas realidades sociales y económicas, fuera de las nuevas habilidades y competencias necesarias para ope- rar eficazmente en el espacio social y laboral».7Por ello se busca lle-
var a cabo acciones de inclusión digital que eliminen o al menos restrinjan las dificultades en el acceso y empleo adecuado de las nue- vas tecnologías. En el marco de la Unión Europea la inclusión digi- tal representa uno de los temas horizontales comunes a todos los ámbitos del plan de acción eEurope 2005. Según este, debe prestar- se especial atención al establecimiento de normas europeas en mate- ria de accesibilidad a la Red. En España, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y acce- sibilidad universal de las personas con discapacidad, alude directa- mente a la importancia de las tecnologías accesibles en el proceso de igualdad de oportunidades; y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Ser- vicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, establece en la disposición adicional quinta medidas sobre la accesi- bilidad para las personas con discapacidad y de edad avanzada a la información proporcionada por medios electrónicos.8
En ocasiones se suele asociar la inclusión digital con las posibilida- des económicas del sujeto o del país. Sin embargo, la divisoria que Proteccion penal frente a fraudes informáticos como forma... 115
6 Cfr. Rodríguez Gallardo,La brecha digital,pp. 1-2 y 7-8.
7 D.-J. Vicente Blanco, «Inclusión digital y régimen europeo comunitario del contrato de consumo internacional en los supuestos electrónicos», en Aires Rover
(ed.),Gobierno electrónico e inclusión digital,2007,p. 4.
8 Soto Pérez y Fernández García, «Retos para la inclusión digital: Propuestas de futuro». <http://dewey.uab.es/pmarques/dim/revistaDIM/tecnoneetDIM.doc> (consulta: 23.08.2007).
marca esta situación puede señalar múltiples aspectos,9puesto que el
sentido inicial de la brecha digital como problema interno de los Estados Unidos de América pasó pronto a problematizarse y ampliarse superando fronteras de todo tipo.10No es solo la divisoria
entre renta elevada y bajos ingresos, sino entre Primer Mundo y Ter- cer Mundo, entre un adecuado nivel de instrucción informática y la carencia de mínimos conocimientos sobre uso de las tecnologías, la existencia de suficientes y aceptables infraestructuras o su ausencia, entre el mundo urbano y el rural, entre los jóvenes y las personas de cierta edad, etc.
Pero también será necesario contar con un adecuado marco jurídico para que la utilización de las tecnologías de la sociedad del conoci- miento puedan reportar beneficios para el desarrollo personal y social.11Por tanto, también puede apreciarse aquí una divisoria entre
ordenamientos jurídicos que permitan una adecuada utilización de los instrumentos de la información electrónica y aquellos que no puedan responder ante la necesidad de su aplicación o restauración por hechos ilícitos.
En este sentido, resulta necesario destacar que se ha verificado que uno de los componentes fundamentales en el freno al desarrollo de las tecnologías es la desconfianza que producen. En los estudios que sistemáticamente se llevan a cabo para conocer el grado de implan- tación de estos nuevos instrumentos se detecta de forma constante la percepción por el público de la inseguridad y desconfianza que puede ocasionar su empleo. Ante esta evidencia, pese a ciertos nive-
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9 Sobre los distintos factores o determinantes de la exclusión digital puede
verse Rodríguez Gallardo,La brecha digital.
10 Cfr. F. Ballestero,La brecha digital. El riesgo de exclusión en la Sociedad de la
Información, Madrid, Fundación Retevisión, 2002, pp. 69 y ss. Sobre el primer
informe que dio origen a la denominación de brecha digital (digital divide) su
contenido y contexto, Rodríguez Gallardo,La brecha digital,pp. 35 y ss.
11 En algunos estudios realizados ya se indican criterios culturales y legales como otros a tener en cuenta en el problema de la exclusión digital en lo que se refiere a la protección de la privacidad, de los consumidores, protección de datos o
cibercriminalidad en general. <http://old.bridges.org/spanning/annex5.html>
les de alarma que pudiéramos considerar desmesurados, resulta imprescindible el perfeccionamiento de las herramientas tecnológi- cas, pero también el logro de una mayor seguridad jurídica. El orde- namiento jurídico debe proporcionar en este contexto un marco estable y adecuado para el empleo seguro y ágil de las tecnologías del conocimiento y de la información con la posibilidad razonable de previsión de las consecuencias jurídicas, obligaciones y deberes de la contratación electrónica, del empleo del correo electrónico, del alo- jamiento de páginas web, etc. La seguridad que proporciona el orde- namiento jurídico se ve reforzada, si resulta necesario, en los casos de infracciones más graves mediante el derecho penal.
El sistema penal debe establecer para las situaciones de suficiente intensidad en el ataque a los intereses sociales y personales infrac- ciones y sanciones criminales adecuadas a los hechos cometidos. También para el empleo fraudulento de los nuevos mecanismos de interacción tecnológica deben configurarse hechos delictivos que permitan restaurar el orden violado.12 La existencia de una legisla-
ción penal que sancione de forma clara las actividades relevantes en el ámbito tecnológico y su adecuado conocimiento por los agentes jurídicos así como por el público permiten reforzar la confianza en las instituciones jurídicas que regulan el sector de las tecnologías de la información y la comunicación, redundando en un mayor desa- rrollo de estas.
1.2. Las empresas han aprovechado la gran capacidad de difusión y comunicación de las nuevas tecnologías para lograr una más amplia promoción de sus bienes y servicios, dando lugar a lo que se ha lla- mado contratación electrónica o comercio electrónico.13Con la pre-
Proteccion penal frente a fraudes informáticos como forma... 117
12 En relación con los medios electrónicos de pago (fundamentalmente tarjetas
de pago), R. M. Mata y Martín,Estafa convencional, estafa informática y robo en el
ámbito de los medios electrónicos de pago. El uso fraudulento de tarjetas y otros instrumentos
de pago,Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2007, pp. 16-17.
13 A. Domínguez Luelmo, «Contratación electrónica con consumidores», en R.
M. Mata y Martín (dir.),Los medios electrónicos de pago. Problemas jurídicos,Granada,
sentación por empresas y particulares de todo tipo de bienes y servi- cios accesibles por cualquier usuario de Internet desde cualquier punto del planeta, se puede conseguir una ampliación colosal del número de clientes —cada vez en aumento— y una mayor agilidad y rapidez en las transacciones. Sin embargo, las dificultades y reparos ante la contratación electrónica vienen del lado de la seguridad téc- nica y jurídica, ante la ausencia de una estabilidad y fiabilidad en las transacciones realizadas. Aun en los ámbitos de actividades sociales ya consolidadas se presentan comportamientos irregulares y hasta delictivos, cuanto más en los inicios de una actividad social todavía sin la suficiente certeza.
La utilización de medios electrónicos en la contratación puede per- mitir la realización completa de una transacción comercial por estos medios, o bien una operación solo parcialmente electrónica.14 Se
considera comercio electrónico indirecto cuando la perfección del contrato (oferta y aceptación) se realiza a través de Internet, pero la fase final de ejecución (pago y entrega) se desarrolla por medios con- vencionales (pago contra reembolso, transferencia bancaria, entrega mediante servicio de mensajería, servicio público de correos, etc.). El comercio electrónico es directo si todos los momentos de la contra- tación (tanto lo relativo al perfeccionamiento como a la ejecución del contrato) se llevan a cabo con la utilización de medios electrónicos. Si el empresario ofrece productos materiales, la entrega exigirá el transporte físico hasta el lugar designado por el adquirente. Incluso por expresa reserva legal algunas operaciones no pueden realizarse completamente por medios electrónicos, aun cuando técnicamente fuera posible.
El ordenamiento jurídico permite la celebración de contratos o acuerdos por vía electrónica con plena eficacia jurídica; lo que suce- de es que la realización de estos se pone en práctica en condiciones distintas de lo hasta ahora usual. Ello exige un esfuerzo por adaptar
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14 A. Martínez Nadal, «Medios de pago en el comercio electrónico», Actualidad
los principios generales de la contratación a la singularidad jurídica y técnica de la contratación telemática que genere la suficiente con- fianza y seguridad jurídica.
Desde el punto de vista civil, los contratos electrónicos pueden cali- ficarse como de adhesión y a distancia. En cuanto contratos de adhe- sión, el contenido generalmente va a venir determinado por el oferente de forma previa para el conjunto de demandantes, sin posi- bilidad de particularización al caso concreto, salvo las distintas alter- nativas previamente admitidas. Se imponen por ello diversos deberes de información que garanticen un consentimiento sin vicios por parte del usuario. Como contratos a distancia, el concurso entre ofer- ta y demanda es puramente virtual al no encontrarse físicamente pre- sentes las partes. En Internet las declaraciones o acuerdos de voluntades y, en su caso, el pago por medios electrónicos se plasman en el documento electrónico, que, desde el punto de vista de la téc- nica de las telecomunicaciones, consiste en un lenguaje binario de impulsos eléctricos u ópticos, que a través de distintos canales (cables coaxiales, fibra óptica, ondas radioeléctricas, etc.) pasa por distintos nodos de comunicación (links) llegando a los servidores y terminales de los usuarios concretos.
Precisamente por ello, con el fin de garantizar la identidad de las par- tes así como el contenido del contrato se desarrolla la firma electró- nica. Esta técnica permite establecer con fiabilidad la identidad del emisor y receptor, y el contenido de los mensajes enviados así como la ausencia de alteraciones en el contenido de estos por terceros. El método se apoya en la existencia de una tercera parte en la contrata- ción (entidades de certificación) que garantiza tanto la autenticidad (titular de la firma que suscribe el documento) como la integridad del documento (ausencia de alteraciones en él).
Representan entonces los medios electrónicos una nueva forma de contratación y de relación entre partes con eficacia jurídica. La sin- gularidad en lo que hace referencia a los medios de telecomunicación empleados y en su repercusión jurídica plantea nuevos problemas a los que el Derecho debe dar una respuesta lo más adecuada posible. Estos modernos medios permiten también la realización de hechos Proteccion penal frente a fraudes informáticos como forma... 119
delictivos frente a los que el derecho penal también puede y debe establecer la zona que debe ser sometida a su tutela. Así, aspectos como la desmaterialización del documento (ahora digital), la ausen- cia física simultánea de las partes contratantes, el flujo de datos y documentos, la prueba de todo lo realizado, con base en aplicaciones tecnológicas novedosas que rebasan las fronteras nacionales, ante la incertidumbre que generan, introducen problemas de nuevo cuño para el Derecho y en particular para el derecho penal.
1.3. La intervención del derecho penal en apoyo de la inclusión digi- tal se producirá, por tanto, en aquellos campos que pudieran afectar a la confianza en los nuevos sistemas electrónicos de información y comunicación. En realidad, la realización de hechos punibles relacio- nados con los distintos aspectos de las tecnologías de la información y la comunicación puede afectar a múltiples campos. Desde el problema de la seguridad de los datos personales y económicos expuestos en las transmisiones (protección penal de la intimidad), los posibles casos de inveracidad de datos y documentos aportados (delitos de falsedades), la determinación de la ley penal aplicable al caso (ley penal en el espa- cio, extradición), hasta los quizás más paradigmáticos perjuicios patri- moniales penalmente tutelados (delitos patrimoniales).
En este momento nos vamos a ocupar exclusivamente de algunos hechos punibles patrimoniales, de aquellos aspectos de la contrata- ción electrónica relacionados con la protección penal del patrimonio, es decir, de hechos inicialmente incluidos, en el caso del Código Penal español, en el ámbito del título XIII del libro II del Código Penal: «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico». Y vamos a distinguir dos momentos de la posible intervención del dere- cho penal en el contexto de una potencial transacción electrónica. En la fase previa a la realización de la transacción elctrónica se produce la oferta o publicitación de ella por el empresario, la cual en determi- nadas condiciones puede resultar fraudulenta y punible, también cuando se realiza por medios electrónicos. En este momento del deli- to, de posible aplicación será el de publicidad fraudulenta o engaño- sa (art. 282 del Código Penal español). Si la contratación ha avanzado y se ha llevado a cabo el pago del bien o servicio adquirido, pero exis-
te algún tipo de fraude en la operación,el tipo penal que podría entrar en juego sería el de estafa, en sus distintas modalidades (art. 248 y ss. del Código Penal español).15 En estos supuestos aparecerá alguna
modalidad de pago electrónico —singularmente, mediante tarjeta de pago— que permita hablar de un perjuicio ya efectivo y no mera- mente potencial, como en el caso del delito de publicidad engañosa.