BRECHA DIGITAL EN EL PROCESO ESPAÑOL: EMPEÑOS NORMATIVOS FRENTE
2. La teoría: prueba electrónica en las normas procesales
2.1. Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)
El art. 230 LOPJ permite y parece incentivar la utilización de medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el desarrollo de la actividad de juzgados y tribunales. De su texto podemos dedu- cir, entre otras cosas y sintetizando al máximo, que los tribunales podrán utilizar medios tecnológicamente avanzados (n.o1) y los jus- ticiables relacionarse con ellos de la misma forma (n.o 4), pueden emitir documentos públicos electrónicos con validez y eficacia (n.o2) y tramitar procesos con soporte informático (n.o3), y que todo ello es supervisado por el Consejo General del Poder Judicial (n.o5). Las enjundiosas novedades tecnológicas producidas y consolidadas en el lapso de tiempo transcurrido desde que este precepto se introdujo (en 1994) no han inducido al legislador a su revisión o al menos a su integración en aspectos entonces no contemplados.
2.2. Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)
2.2.1. Reconocimiento legal de medios de prueba electrónicos La norma procesal básica en el ordenamiento español es la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, en vigor desde el 8 de enero de 2001. Cuenta además con un valor añadido, pues, aun- que en principio su ámbito de aplicación preferente es el civil y mer- cantil, es de aplicación subsidiaria en los restantes órdenes jurisdic- cionales (penal, laboral y contencioso-administrativo) (art. 4 LEC).
Esta cuestión es determinante, pues las normas procesales que regu- lan esos otros órdenes jurisdiccionales carecen de una regulación completa, por ejemplo, del tratamiento procesal que haya de utilizar- se en relación con diversos medios de prueba.
En el momento de su promulgación, una de las principales novedades de la LEC fue la posibilidad de utilizar como medios de prueba algu- nos soportes que escapan del estricto concepto tradicional de docu- mento, pero en los que se puede recoger, conservar y transmitir infor- mación relevante. De esta forma, el art. 299.2 admite como medio de prueba un conjunto de mecanismos de documentación a los que expre- samente se distingue de la prueba por documentos públicos o por documentos privados (art. 299.1, números 2.º y 3.º). En concreto, y de forma un tanto confusa, se describen dos manifestaciones diversas:
a) «Medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen».
Con ello se alude a cualquier forma hábil para conservar y reprodu- cir registros sonoros y/o de imágenes (estáticas o en movimiento), tales como fotografías, soportes de audio y vídeo y, por supuesto, también archivos digitales de sonido o imagen.
b) «Instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir pala-
bras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso». Tan larga perífrasis alude a cualesquiera soportes electrónicos o informáticos, aptos para el archivo y la reproducción de información.
2.2.2. Presentación a distancia de documentos
El art. 135.5 LEC permite la presentación a distancia de documentos, supeditada a la disponibilidad técnica por los órganos jurisdiccionales y las partes, pero no alude a archivos informáticos. La analogía nos per- mite incluirlos cuando se adopten las debidas garantías en lo relativo a la autenticidad de la comunicación, la constancia fehaciente de la remi- sión y recepción íntegras así como la fecha en que esta se produjo. No obstante, a efectos de prueba y del cumplimiento de requisitos legales que exijan disponer de documentos originales, estos habrán de hacerse llegar al tribunal dentro de los tres días siguientes al envío.
2 Véase a este respecto el Real Decreto 84/2007, de 26 de enero, sobre implantación en la Administración de Justicia del sistema informático de telecomunicaciones Lexnet para la presentación de escritos y documentos, el traslado de copias y la realización de actos de comunicación procesal por medios telemáticos. Esta aplicación está constituida por una arquitectura basada en correo electrónico securizado que aspira a proporcionar máxima seguridad y fiabilidad en la comunicación mediante la utilización de firma electrónica reconocida. El sistema añade a las garantías de autenticidad, integridad y no repudio, que proporciona la firma electrónica reconocida, también la de confidencialidad en las comunicaciones y la de sellado de tiempo.
3 Tengo el honor de coordinar un proyecto de investigación que aborda esta materia: «Investigación del delito y límites de la intimidad: datos de tráfico de las telecomunicaciones, datos de localización geográfica, videovigilancia» (BU011B06), cuyos resultados parciales están prontos a ver la luz.
Pero, puesto que en el caso de los archivos informáticos no se requie- re aportación de un original, entiendo válida legalmente la remisión de los instrumentos de archivos de datos. Naturalmente, las aludidas garantías relativas a su fiabilidad desempeñarán un papel esencial en la medida en que integren también el objeto de la prueba y determi- nen la formación del criterio valorativo por parte del juez.2
2.3. Código Penal (CP) y Ley de Enjuiciamiento Criminal
(LECrim)
En el ámbito penal, el art. 26 del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre) equipara a documentos «todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia pro- batoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica». Podría entenderse que con esa asimilación se solventan fácilmente los problemas deriva- dos de la especificidad de la prueba electrónica acercándolo a la prue- ba documental. Nada más lejos de la realidad, sin embargo.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal actualmente vigente en España procede de 1882 y, a pesar de sus múltiples adiciones y actualizacio- nes, sigue plagada de deficiencias. Hasta que sea sustituida (algo que esperemos ocurra pronto), su carácter arcaico nos obliga a interpre- taciones tan forzadas que en ocasiones rozan la pura invención del régimen normativo a utilizar.3
4 Art. 731bis LECrim.
5 Por reproducir con ello de forma prácticamente idéntica la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida contemplada en el art. 11.1 LOPJ, tal previsión pudiera ser considerada superflua.
En la mayoría de las ocasiones habrá de acudirse en el proceso penal al régimen de la LEC, no solo porque es la norma procesal común, sino también porque es posterior y especial en muchos de los aspec- tos que la LECrim ni siquiera considera. Es lo que sucederá, por ejemplo, cuando también en el ámbito penal nos veamos compelidos a utilizar en relación con la prueba de archivos informáticos un tra- tamiento análogo al que conferimos a la prueba documental. Específicamente en relación con avances tecnológicos en materia probatoria, la LECrim ha sufrido alguna modificación en tiempos recientes, como la habilitación para utilizar la videoconferencia para la práctica de medios de prueba personales (testifical y pericial).4
2.4. Ley de Procedimiento Laboral (LPL)
El ámbito procesal laboral conoce desde 1990 una regla expresa con respecto a la factibilidad probatoria de medios mecánicos de repro- ducción de la palabra, la imagen y el sonido. El art. 90.1 de la actual LPL establece que
Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido […].
Este texto se ve aderezado además con la imposibilidad de utilización de estos u otros elementos de prueba cuando se hubieren obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.5
El citado precepto alude a la admisibilidad en el proceso laboral de fuentes de prueba como las descritas (fotografías, películas, cintas de audio o vídeo, radiografías, planos, etc.), pero no a archivos infor-
máticos. Además, y lo que es más importante, no alcanza a regular la actividad procesal necesaria para el logro de la convicción del juzga- dor sobre las alegaciones de las partes, finalidad de la actividad pro- batoria. La forma de su aportación, su examen por el tribunal, su impugnación por la parte a quien puedan perjudicar, su valoración, etc., son cuestiones que quedan al margen de la literalidad de la ley, por lo que en realidad no estábamos ante un nuevo medio de prue- ba, sino ante la constatación de un dato innegable: cualquier ele- mento que aporte luz sobre hechos alegados por las partes en rela- ción con el objeto del proceso tiene que encontrar cabida en este, siempre que satisfaga los ineludibles requisitos de licitud, pertinen- cia y utilidad propios de la actividad probatoria. En caso contrario se produciría una indudable vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. El carácter supletorio de la norma procesal común (la LEC) alcanza de lleno en este extremo a la norma procesal laboral (DA 1.ª 1 LPL; art. 4 y Exposición de Motivos, apartado V LEC). Sin perjuicio de ello, no han de pasarse por alto las particularidades del proceso labo- ral ni la lógica interna con la que este se desenvuelve, teniendo en cuenta el grado de transformaciones que la sociedad de la informa- ción ha propiciado en el ámbito laboral.6