El abuso de derecho en el Perú

Según los autores consultados, la disposición del Código Civil suizo de 1907 fue la que inspiró al Dr. Juan José Calle para la incorporación del principio del abuso del derecho en su ponencia del Título Preliminar que propuso a la Comisión Reformadora del Código Civil, con lo cual se puede concluir que la legislación peruana se acoge a la teoría objetiva; por tal motivo, el ejercicio abusivo del derecho se encuentra regulado en el Art. II del Título Preliminar del Código Civil7_{, describiendo únicamente la negación} de la ley de aquellas actitudes que presentan una omisión o abuso del derecho.

Dicho principio hace referencia únicamente a la limitación legal del ejercicio abusivo del derecho, desconociendo que ese principio no

7 _{La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra}

pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

tiene alcance únicamente legal, sino que es el producto de la concepción del conjunto normativo como un sistema.

Tan es así que el propio texto constitucional contiene a dicho principio en el artículo 103, último párrafo, y establece que es la Constitución la que no ampara el abuso del derecho y ello ocurre porque precisamente es la constitución la norma fundante del resto del sistema jurídico, por lo que debe entenderse que de incurrir en abuso del derecho se lesiona los principios constitucionales y al ocurrir esto se resulta afectando el resto del ordenamiento.

Al encontrarse en el Título Preliminar del acotado cuerpo normativo, se considera como principio inmerso en todas las normas que contiene dicho Código se debe tener en cuenta a la hora de la interpretación sistemática de dichas normas y de éstas con el sistema jurídico todo.

Este principio, ya se encontraba contenido en el Art. V del Código Civil del año 1936, refiere que a pesar de haber cambiado, se ha conservado la tesis original sintetizada en la expresión siguiente: “El derecho cesa allí donde el abuso comienza. No puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la irrefutable razón de que un solo acto no puede ser, a la vez, conforme y contrario a derecho” (Guzmán Ferrer, 1984, p. 15).

Espinoza, en sus comentarios a este artículo del Título Preliminar, indica que la doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la noción del abuso del derecho, mencionando a:

León Barndarián, Rubio Correa, Espinoza Espinoza, Vega Mere, entre otros. Además, atribuye a Fernandez Sessarego los siguientes elementos de juicio:

1) Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva.

2) Se trasgrede un deber jurídico genérico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en valor de la solidaridad).

3) Es un acto ilícito sui generis.

4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurídica específica.

5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.

6) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teoría General del Derecho. (Espinoza Espinoza, 2011, p. 178)

Asimismo, Sessarego (como se citó en Rubio Correa, 2008, p. 32), meniona que:

Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo sifnifica trascender el límite de lo lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse trasgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar al abuso del derecho como una figura autónoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en la Teoría General del Derecho.

El abuso de derecho, como se desprende de los autores citados, comprende de en sí mismo un acto ilícto que no solo involucra una responsabilidad civil, sino que además, este hecho trasciende hasta la Teoría General del Derecho.

El doctor Marcial Rubio Correa nos ilustra, con un ejemplo real sucedido por los años 80, un caso de abuso de derecho. A continuación lo transcribimos:

En el Perú hay un caso histórico que puede desarrollarse con extensión y es el de la manera cómo la televisión peruana informó al público sobre sucesos de El Sexto en abril de 1984. Producido un motín con captura de rehenes, los delincuentes procedieron a la realización de diversos actos de grave violencia para presionar a las autoridades y facilitar su fuga.

En el marco de la libertad de información reconocida por la Constitución y el Gobierno, y también en el de la competencia abierta entre las empresas de difusión, cada uno de los canales, durante alrededor de ocho horas, presentó en vivo y en directo los actos más crueles de lesiones y asesinato llevado a cabo por los delincuentes. Que ello se hiciera inclusive interrumpiendo programas infantiles fue irrelevante para la decisión informativa y, por todo ello, miles de padres de familia, autoridades, e inclusive periodistas serenos, manifestaron su disconformidad y rechazo.

Desde este punto de vista jurídico, no se puede encontrar norma que prohíba a los canales de televisión informar de cualquier suceso, a cualquier hora y ante cualquier televidente. La cobertura informativa realizada aquella tarde de abril de 1984, en rigor, no fue pues ilícita. Sin embargo, si apreciamos más extensamente el daño moral y educativo hecho a los niños y a la conciencia social general ante la presentación de esas escenas, no podemos sustraernos a la constatación de que fue una jornada negativa, y, en términos específicos, violatoria de los deberes al respeto a la cultura, educación y la formación de la personalidad de los televidentes. (2008, pp. 36 y 37).

Como se ve, en este ejemplo, si bien es cierto no hay norma que hubiera podido impedir la difusión de esas imágenes, se pudo haber divulgado las imágenes en un horario no permitido para menores de edad; por lo que, al haber trasmitido esas imágenes indiscriminadamente, sin importar el público que recibía aquella información, los medios de comunicación abusaron de su derecho a informar.

He aquí la posibilidad de realizar una clara diferenciación entre el ejercicio irregular de un derecho reconocido y el abuso del derecho como sistema jurídico, el primero depende de la positivación, de la posibilidad de ejercer y reclamar un derecho objetivado; el segundo no depende de formalismos, sino de la protección del sistema jurídico in toto, sea visto formal o materialmente.

Ahora bien, si como en el ejemplo citado, nos encontramos ante un abuso de derecho, cabe preguntarnos cuáles son los efectos de tal abuso. Rubio correa menciona dos efectos:

En primer lugar, que el abuso del derecho no es amparado por la ley. Es evidente que aquí el legislador se refiere no a las leyes formales (aquellas aprobadas por el congreso), sino el sistema jurídico en general. Es decir, que la norma equivale a decir que en el Derecho, el abuso de los derechos no resulta amparado. Es, así una norma que trasciende el campo civil para regular a todo el sistema jurídico.

El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar el abuso, es decir, que la protección es extendida aún para evitar una situación potencial de abuso. (2008, p. 39).

Estos efectos, derivados del abuso de un derecho, se desoprende de la lectura del artículo II del Título Preliminar del Código Civil y su interpretación sistemática con el último párrafo del artículo 103 del texto constitucional.

En conclusión, tanto una parte de la doctrina como la propia norma han delimitado los alcances del abuso de derecho, como una figura jurídica que involucra la protección de sistema jurídico imperante en el país; si embargo, todavía queda un sector de la doctrina como en el caso de Trazegnies Granda y demás autores señalados anteriormente, así como un importante sector de la jurisprudencia, también mencionados enteriormente, que utilizan de manera indistinta el abuso de derecho y el ejercicio irregular de un derecho al analizar los elementos de la responsabilidad civil derivada de la denuncia calumniosa, confusión que resulta perjudicial para la correcta aplicación de las mencionadas figuras y, sobretodo, para graduar la indemnización.