Abuso sexual seguido de muerte de la víctima

El artículo 124 del Código Penal reprime con reclusión o prisión perpetua cuando en los casos de los artículos 119 y 120 resulte la muerte de la persona ofendida.

Esta figura es uno de los pocos delitos que el Código Penal argentino repri- me con la pena de prisión perpetua. Fácil es advertir la aberración de este delito si se piensa que estamos ante un supuesto de abuso sexual, cometido de mane- ra tal que el propio abuso lleva al resultado de muerte.

Es decir, el autor no tiene el propósito deliberado de quitar la vida de la víctima, sin embargo, por la ejecución misma del acto sexualmente abusivo, practicado de un modo excesivamente violento, la víctima resulta muerta. Quedan también comprendidos en esta figura los supuestos en los que el re-

sultado mortal haya sido previsto por el autor, como una consecuencia proba- ble y eventualmente aceptada.

Este delito plantea entonces la particularidad de agravar tanto los tres tipos de abusos sexuales contenidos en el artículo 119, como el previsto en el artí- culo 120. En este caso, en particular, cabe preguntarse: ¿cómo de un abuso sexual simple, configurado por un mero tocamiento, o de una relación sexual consentida propia del artículo 120, puede resultar la muerte de una persona? CONSUMACIÓN,TENTATIVA Y CONCURSO DELICTIVO

Este acápite resulta sumamente técnico y excede los fines propuestos por la presente obra, toda vez que es responsabilidad exclusiva de los operadores jurídicos la tarea de analizar la comisión de las conductas delictivas que llegan a su conocimiento y definir qué encuadre jurídico corresponde realizar en cada caso concreto.

No obstante ello, a modo meramente enunciativo, diremos que tentativa y consumación de un delito se refieren a dos momentos distintos de la trama delictiva.

La tentativa, prevista en el artículo 42 del CP, consiste en el comienzo de ejecución del acto por parte del autor, que tiene el propósito deliberado de co- meterlo, pero que, por causas ajenas a su voluntad, (la resistencia o huída de la víctima, la intervención de terceros para impedirlo, etc.), no logra finalizar su intencionalidad delictiva. En estos casos, el autor del delito merecerá menos pena que si lo hubiese cometido de manera perfecta. La consumación de un delito, en cambio, significa el momento en donde se produce ya la realización completa de la conducta delictiva prevista por cada figura penal.

Por su parte, el concurso delictivo se verifica toda vez que las conductas llevadas a cabo por el autor se ven atrapadas por más de una figura penal. El concurso ocurre tanto, cuando el autor comete distintos delitos contra la víc- tima, como cuándo realiza un mismo delito, pero en forma reiterada contra del sujeto pasivo. En estos casos se le atribuirá al sujeto activo la comisión de más de un .delito, lo cual incidirá en el monto de pena que luego le será apli- cable.

“[…] Entre el hecho nominado ‘primero’ —abuso sexual simple— y los restantes (‘segundo’ a ‘sexto’, abusos sexuales con acceso carnal) no exis- te una homogeneidad material entre los mismos, que permita considerar- los como una continuación delictiva. En efecto, entre el abuso sexual sim- ple (art. 119, 1er. párr., CP), y el abuso sexual con acceso carnal (art. 119, 3er. párr.) media una diferencia esencial en cuanto a la concreta modali- dad comisiva, a saber: el acceso carnal, ausente en el primer hecho, y pre- sente en los restantes.

Entonces, cabe afirmar que ambos tramos delictivos son independien- tes entre sí, por lo cual media entre ellos un concurso material de delitos (art. 55, CP), tal como lo ha entendido el a quo.

Por otra parte, con respecto al segundo tramo delictivo (esto es, lo abarcado por los hechos nominados ‘segundo’ a ‘sexto’), tampoco co- rresponde otorgarle la razón a la defensa, pues no se dan los requisitos relativos a un delito continuado […]

En este sentido, es cierto que las plurales conductas contenidas en el aludido segundo tramo fáctico resultan material y jurídicamente homogé- neas, pues consistieron en plurales accesos carnales violentos, cometidos por el padre de la víctima, quien era menor de 14 y luego de 15 años de edad; y todos ellos son subsumibles en una misma figura penal principal (art. 119, párr. 3º, CP).

Ahora bien, soy de opinión que en este segundo tramo delictivo no se da un delito continuado porque los hechos en cuestión no resultan “cone- xos” entre si.

Es que sólo podría aceptarse que media la secuela de una misma con-

ducta o trama delictiva que permanece, cuando los hechos subsiguientes

constituyan una mera consecuencia, aprovechada por el autor, a raíz de la situación delictiva generada desde el primero de ellos. Ahora bien, fren- te a delitos sexuales violentos ejecutados sobre la persona de una única

víctima, lo anterior se dará únicamente en aquellos casos en los cuales la

persona abusada, en función de la violencia desplegada en el primero de ellos, ya no ofrece resistencia alguna frente al agresor, quien se aprove- cha —de esta manera— del sometimiento logrado a partir de su primer he- cho, para “seguir” cometiendo el mismo delito en contra de aquélla […] En el presente caso, por el contrario, en cada uno de los hechos bajo aná- lisis la víctima A.R.C. ha desplegado una clara resistencia activa frente al obrar de su padre, quien tuvo que emplear amenazas de muerte, e incluso golpes de puño en el rostro de su hija (en los hechos segundo y tercero), para doblegar su voluntad, y conseguir así su propósito […] Ello —inclu- so es claramente demostrativo de la renovación de su voluntad criminal frente a cada resistencia opuesta a sus designios. Esta modalidad comisiva, entonces, conduce a predicar que en los hechos “segundo” a “sexto” tam- bién estamos en presencia de “hechos independientes entre sí”. T.S.J., “Can-

tonati, Juan Ramón p.s.a. abuso sexual agravado, etc. —Recurso de Casa- ción—”. S. Nº 30, 04/03/2009.

Hechas estas aclaraciones diremos en relación a la consumación y tentati- va, que el delito de abuso sexual simple se consuma, cuando el autor produce actos de tocamiento sobre el cuerpo de la víctima, o sea sobre el autor o un tercero.

En cuanto a la tentativa, doctrinariamente, se señala que es sumamente di- fícil concebirla en los casos donde no hay violencia, ya que el hecho, no me- diando resistencia, se limita al contacto, y antes de que él ocurra no hay nada y después que éste se establece el delito queda consumado. Los actos prepara-

torios que el abusador ejecuta, para desinhibir sexualmente al menor, merecen una consideración particularizada.

El delito de sometimiento sexual gravemente ultrajante por la duración del acto, se consuma en el momento en que éste excede el tiempo normal de dura- ción, o bien en la realización del primer acto gravemente ultrajante, cuando el abuso es sostenido a lo largo del tiempo. Cuando el ultraje sucede en virtud de un único acto, por las circunstancias de su comisión, el delito se consuma en la realización misma. Se admite la tentativa cuando el autor realiza actos demos- trativos de su intención de consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a su voluntad.

El abuso sexual con acceso carnal se consuma precisamente con el acceso carnal, cualquiera haya sido el grado de penetración, de modo que no se requie- re penetración completa, ni el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual. Admite la tentativa, por tal motivo, antes de la penetración serán admisibles actos de ejecución que, guiados por la intención del acceso carnal, se conduz- can hacia el fin propuesto y que no llegue a consumarse, por razones ajenas a la voluntad del autor.

Deben distinguirse los actos de abuso sexual simple de los que constituyen la tentativa de sometimiento sexual gravemente ultrajante o de abuso sexual con acceso carnal, ya que presentan una semejanza externa que puede prestarse a confusión. Tal distinción radica, exclusivamente, en la intención del autor. Si se comprueba que el propósito es el de consumar el acceso carnal, entonces ha- brá tentativa de violación; si, en cambio, existe un genérico fin sexual, sólo habrá abuso.

“En tal tramo fáctico, en efecto, nos encontramos con que el imputado condujo la niña hasta un sector oculto de la zona, rodeado de altos pastiza- les, la hizo recostar en el piso, boca arriba, se colocó sobre ella abriendo sus propias rodillas para encerrar las de ella, le bajó el pantalón y bom- bacha e hizo lo propio con sus prendas de vestir. Suponer que el móvil li- bidinoso de Medrano se acotaba a un mero tocamiento no explicaría por qué el recostar a la víctima en el piso, e intentar bajarse él también su pantalón y calzoncillos, lográndolo sólo a medias por las dificultades en quitarse la prenda y la aparición súbita del policía.

Dicho en otros términos, si la intención de Medrano hubiere sido sólo tocar a la niña en sus zonas pudendas, podría haberlo hecho en cualquier otra posición, y sin necesidad de extraer sus genitales. Sin embargo, lejos de tan acotada acción, el encartado colocó a la menor en una posición apta para la penetración sexual, se ubicó sobre ella, e intentó correr la parte de las ropas que obstaculizaban el acceso, lográndolo con el short y bombacha mas no con su propio pantalón y calzoncillo.

Tal situación, objetivamente apreciada, habla a las claras de que la

meta sexual del imputado se dirigía hacia la consumación de un acceso carnal, el que fue afortunadamente evitado por la oportuna intervención

de un policía vecino del lugar. T.S.J., “Medrano, José Dionisio p.s.a. abuso

sexual con acceso carnal en grado de tentativa —Recurso de Casación—”. S. Nº 269, 05/10/2007.

“[…] debe señalarse que asiste razón al recurrente en cuanto a la con- currencia en autos, de la excusa absolutoria del art. 43 del CP en rela- ción con el delito de abuso sexual con acceso carnal del art. 119, 3er _pá- rrafo del CP.

En efecto, la primera de las disposiciones comentadas consagra una ex- cusa absolutoria a favor del autor que desistiere voluntariamente del de- lito. Dicho desistimiento importa un abandono voluntario y definitivo del propósito delictuoso, esto es, de la idea que impulsó la acción, lo que di- ferencia tales supuestos de los apartamientos meramente materiales moti- vados en las circunstancias ajenas a la voluntad del art. 42 del CP que no excusan la ejecución tentada.

Siendo así las cosas, es claro que la conducta desplegada por el encar- tado al suspender su intento de acceder carnalmente al menor en respues- ta a sus manifestaciones de dolor y a su solicitud para que no lo hiciera, no constituyen un apartamento material que obedezca a razones ajenas a su voluntad, sino un desistimiento voluntario del art. 43 del CP, pues tales circunstancias se presentan como razones que fueron tenidas en cuenta para adoptar libremente dicha decisión y no como motivos que impusieran al encartado tal proceder en términos contrarios a su voluntad.

Sin embargo, la impunidad que se deriva de dicha excusa absolutoria se circunscribe al delito intentado no incluyendo los que ya se hubieran consumado durante su ejecución. Por lo tanto, la eximente no alcanza la ofensa a la integridad sexual de la víctima ya consumadas durante la eje- cución del hecho analizado y que por sus características revisten el ca- rácter de gravemente ultrajante del abuso sexual regulado por el art. 119 2do. párrafo del CP.

Es que la objetiva consideración de la conducta desplegada por el en- cartado al apoyar su pene en el ano del menor discapacitado y ejercer fuerza para penetrarlo y al masturbarse y eyacular luego en su boca, con- figura per se y sin consideración de propósitos ulteriores, un abuso sexual gravemente ultrajante, como consecuencia de la desproporcionalidad de tal conducta con la contenida en el tipo básico del primer párrafo del art. 119 del CP y de su carácter humillante para la víctima, que va más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí.

No obstante, la escala penal prevista para el delito de abuso sexual gra- vemente ultrajante del art. 119, 2do _{párrafo del CP (reclusión o prisión de} cuatro a diez años) es mayor que la contemplada para el delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa del art. 119, 3er _{párrafo en} función del 42 del CP (reclusión o prisión cuatro a siete años y medio), por lo que tal variación del encuadramiento de la conducta por la que se hace responder penalmente al encartado, sólo se puede tener en cuenta a los fines de propiciar una correcta calificación legal de la conducta atribuida al encartado, sin que la escala penal mayor (en su máximo) contemplada por

la nueva figura aplicada pueda tener repercusiones en orden a modificar la pena que le fuera impuesta, a partir de los límites impuestos por la prohibi- ción de la reformatio in peius”. T.S.J., “Jara, Juan Justino p.s.a. de Abuso Se-

xual, etc. —Recurso de Casación—”. S. Nº 102, 08/09/2006.

En relación al delito de abuso sexual con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, el mismo será consumado cuando se verifique el acto ultrajante o el acceso carnal. Para algunos, resulta dificultoso pensar en un caso de tentativa de este delito, puesto que justamente la víctima aquí sí ha prestado su consentimiento. Sin embargo, como ejemplo de tentativa, podría el autor haber obtenido el consentimiento de la víctima y haber dado comienzo a la ejecución del acto sexual, pero no haber logrado consumarlo por circunstan- cias ajenas a su voluntad, verbigracia, si hubiera sido sorprendido, en ese mis- mo instante, por los padres de la víctima.

En lo que respecta al concurso de delitos, las lesiones leves producidas por la violencia ejercida para lograr el abuso sexual, y las propias originadas del mismo abuso, (moretones, raspones, rotura del himen, etc.), quedan absorbi- das por la figura del abuso de que se trate. En cambio, las lesiones inferidas a la víctima, antes o durante el abuso por puro sadismo, para provocar sufri- miento de la víctima, constituyen un delito independiente que concurre con el de abuso, al igual que las inferidas con posterioridad al acto, cualquiera fuese el motivo. Respecto de las amenazas, la coacción y la privación de libertad, siem- pre que resulten las estrictamente necesarias para cometer el delito de abuso, son tipos delictivos absorbidos por el artículo 119 del Código Penal, en virtud de que no se concibe la violación de la libertad sexual sin vulnerar al mismo tiempo la libertad personal.

No resultará así si el autor amenaza, coacciona o priva de su libertad a la víctima más allá de lo necesario para lograr abusarla, en cuyo caso habrá un concurso delictivo entre el abuso sexual y las restantes figuras.